Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 493/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 465/2020 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000430

SENTENCIA: 00493/2022

RECURSO: P.O.: 465/2020

RECURRENTES: DÑA. Sofía; D. Luis Francisco; DÑA. Tania; D. Jesus Miguel; DÑA. Valentina; D. Juan Ramón; DÑA. Yolanda; DÑA. Zulima; D. Pedro Jesús; D. Ángel Daniel; D. Abelardo

PROCURADORA: Dña. Alicia Sánchez Arjona

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del SESPA

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dña. Marta Suárez-Valdivieso Novella

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 465/2020, interpuesto por DÑA. Sofía; D. Luis Francisco; DÑA. Tania; D. Jesus Miguel; DÑA. Valentina; D. Juan Ramón; DÑA. Yolanda; DÑA. Zulima; D. Pedro Jesús; D. Ángel Daniel; D. Abelardo, representados por la Procuradora Dña. Alicia Sánchez Arjona, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Carlos Muñiz Ronderos, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del SESPA, siendo codemandado W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA,representada por la Procuradora Dña. Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de D. Bernardo Ybarra Malo de Molina. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 23 de abril de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPGUNABLE; POSICIÓN DE LOS RECURRENTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Dña. Alicia Sánchez Arjona, en nombre y representación de Dña. Sofía, D. Luis Francisco, D. Tania, D. Jesus Miguel, Dña. Valentina, D. Juan Ramón, Dña. Yolanda, Dña. Zulima, D. Pedro Jesús, D. Ángel Daniel, y D. Abelardo, la desestimación presunta de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial, formulada el 2 de mayo de 2019, en relación con el fallecimiento de D. Ernesto, en fecha 10 de febrero de 2014 en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) a consecuencia de una Sepsis y Fallo Multiorgánico que traen causa de una sobreinfección bacteriana por Acinetobacter baumanii. Una vez interpuesto el recurso, e incluso el escrito de demanda, en fecha 29 de diciembre de 2020 se dicta Resolución expresa del Consejero de salud del Principado de Asturias por la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los recurrentes.

1.2 Los recurrentes parten como referencia del relato de Hechos Probados de la sentencia dictada en el seno del Juicio Oral 54/2017 en el Juzgado Penal n.º 2 de Oviedo, confirmada por la sentencia de 11 de junio de 2018, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Asturias (Oviedo), entre los que se recoge que D. Ernesto falleció a las 0:30 horas del día 10 de febrero de 2014, a consecuencia de una Sepsis y Fallo Multiorgánico que traen causa de una sobreinfección bacteriana por el germen Acinetobacter baumanii.

En virtud de esta afirmación, razonan que concurren, en este caso, todos los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad de la Administración sanitaria, es decir, la realidad de un daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona; la relación causal entre el daño y el funcionamiento del servicio público sanitario; la ausencia de un caso de fuerza mayor; no existiendo la obligación o deber jurídico de soportar el daño. Se expresa en el escrito de demanda que la causa del fallecimiento es la infección por una bacteria Intrahospitalaria presente en la UCI del Centro Hospitalario, y la presencia del microorganismo era conocida por parte del centro hospitalario, por ello se trataba de una infección absolutamente posible y previsible, y con una probabilidad de presentación que es directamente proporcional a las concretas medidas de prevención que el centro hospitalario debe adoptar, y por lo tanto dicho fallecimiento acontece en ausencia de una fuerza mayor inevitable.

Aseveran los demandantes que concurrió una falta de diligencia del Servicio de Salud en la adopción de medidas preventivas para evitar que los pacientes adquieran infecciones nosocomiales durante su ingreso en las instituciones hospitalarias; por otra parte el Centro Hospitalario no puso a disposición del paciente en el momento adecuado todos los medios necesarios para detectar a tiempo ésta complicación; y finalmente una vez establecida la infección no adoptó las medidas adecuadas para lograr la curación del proceso infeccioso, que a la postre ocasionó su fallecimiento.

Y, citan la doctrina Jurisprudencia consolidada por nuestro Tribunal Supremo, conforme a la cual, se produce la inversión de la Carga de la Prueba cuando concurren una serie de circunstancias de carácter tasado, entre ellas, los supuestos de infecciones Nosocomiales, y daño desproporcionado o enorme, como es el caso. En este sentido recuerda el escrito de demanda que las infecciones contraídas dentro del propio centro hospitalario no pueden ser incardinadas dentro de los supuestos de exoneración de responsabilidad por causa de fuerza mayor Inevitable a no ser que se acredite -por parte del centro hospitalario- que adoptadas todas las medidas de prevención acordes con el estado de la ciencia dicho evento aunque previsible ha resultado inevitable; y en el presente caso no ha concurrido esa prueba que confirme la adopción de tales medidas. Se hace referencia al el Informe del Servicio de Medicina Preventiva del HUCA, hace constar que en la UCI Polivalente del HUCA , hubo una endemia de infecciones por el microorganismo 'A Baumanni' durante el año 2014, siendo la bacteria causante del 48,39% de las neumonías asociadas a ventilación mecánica, añadiendo que en la actualidad tras la adopción de 'las amplías e intensas medidas adoptadas', la endemia se transformó en una baja incidencia, de modo que actualmente en periodos cada vez más amplios, en el HUCA no se encuentran infecciones nosocomiales por este microorganismo.

A la hora de fijar la indemnización se remite al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor; y a la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Se pretende una condena indemnizatoria en los siguientes términos: 'los progenitores en la cantidad de 40.400 euros cada uno de ellos (40.000 euros Perjuicio Básico + 400 euros por Perjuicio Patrimonial Básico), a Abelardo en la cantidad de 25.300 euros (15.000 euros Perjuicio Básico, + 400 euros por Perjuicio Patrimonial Básico + 9.900 euros por Perjuicio Particular por Discapacidad Previa del 66%), y al resto de hermanos en la cantidad de 15.400 euros cada uno de ellos (15.000 euros Perjuicio Básico, + 400 euros por Perjuicio Patrimonial Básico); cantidad ésta que conforme a lo dispuesto en al artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público deberá ser actualizada con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, sin perjuicio de los que correspondan conforme al art. 106 de la LJCA.

1.3 Por el Letrado de los servicios Jurídicos del Principado de Asturias, tras hacer referencia a la posición y argumentos de los demandantes, se remite al informe del Servicio de Medicina Preventiva, y atendiendo a su contenido concluye que se da una adecuada respuesta médica y científica a todas las objeciones sobre el tratamiento prestado al paciente, que en todo momento fue exhaustivo, completo y adecuado a lex artis, habiendo cumplido la Administración demandada el estándar de asepsia, al mantener el porcentaje de casos de neumonías asociadas por debajo, incluso, de la media española. Cita, igualmente, el informe pericial emitido por la Dra. Dña. Gracia a instancia de la aseguradora de la Administración. De él se destaca que don Ernesto sufrió un cuadro de infección viral, que evolucionó de forma desfavorable a un distrés respiratorio, siendo rápidamente intubado cuando acudió al HUCA, que recibió un tratamiento correcto desde el principio con oseltamivir y antibióticos, que se colocó un ECMO de forma correcta, que se detectó alteración en una vía central colonizada por Acinetobater baumanii, que no respondió a las medidas utilizadas, que aun cuando sufriera una infección nosocomial fue la situación basal de insuficiencia respiratoria refractaria secundaria al distrés sufrido, lo que determinó la evolución posterior, que la infección sufrida es imprevisible e inevitable y que la atención recibida fue correcta y ajustada a la lex artis, siendo la infección nosocomial una complicación más a su gravísima situación basal.

Tras citar la doctrina jurisprudencial aplicable a la responsabilidad sanitaria de la Administración, y a los supuestos de infecciones nosocomiales, razona que, en el presente caso, se ha cumplido exhaustivamente el estándar de asepsia, determinándose una incidencia muy inferior a la media hospitalaria española, lo que debe redundar en la exoneración de la Administración demandada, hallándonos ante un supuesto de fuerza mayor, careciendo de antijuricidad la actuación reprochada a la Administración, evidencias recogidas en los informes e historial médico del paciente que consta en el expediente administrativo. Incide el Letrado de la Administración en la concurrencia de una asistencia adecuada y correcta al enfermo, acorde a la lex artis. Así, a pesar de la existencia de esta infección nosocomial, fue la situación basal de insuficiencia respiratoria refractaria secundaria al distrés sufrido, señala, lo que determinó la evolución posterior. La infección sufrida era imprevisible e inevitable, realizando cultivos periódicos para detectarlas, dado que son frecuentes en este tipo de pacientes. La atención recibida fue correcta y ajustada a lex artis, siendo la infección nosocomial una complicación más a su gravísima situación basal.

En cuanto a la indemnización solicitada la califica de excesiva, impugnándola expresamente.

1.4 Por la representación de la Aseguradora W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, se combaten los argumentos del escrito de demanda, remitiéndose a los antecedes de la historia clínica, así como a las conclusiones que contiene el informe pericial emitido, a su instancia, por la Dra. Dña. Gracia, así como al Informe de Inspección emitido por el doctor D. Heraclio, concluyendo que la actuación del SESPA ha sido conforme a la lex artis, siendo causa del fallecimiento la situación basal del paciente provocada por la gripe A, adquirida extra hospitalariamente, de muy difícil tratamiento. Por ende, niega que se haya producido infracción de la lex artis, ni daño antijurídico, correspondiendo a los recurrentes la carga de la prueba de la relación causal. Y cumplidos los estándares de asepsia, no cabe achacar responsabilidad alguna a la Administración.

Se opone a la pretensión indemnizatoria, destacando que los padres no convivían con el hijo fallecido; y tampoco se acredita que el fallecido tuviese hermanos menores de edad en convivencia, por lo que únicamente la indemnización que correspondería sería a favor de los padres, en una cantidad máxima de 76.690,12 €.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

Antes de abordar las cuestiones que se suscitan en el presente procedimiento, es conveniente realizar un breve relato de los antecedentes fácticos más relevantes. Así: 1º D. Ernesto inicio un proceso gripal de origen vírico el 12 de enero de 2014, acudiendo al Centro de Salud de La Eria, presentando como síntomas cuadro catarral y cefaleas. Le fue pautado paracetamol e ibuprofeno. 2º Los síntomas fueron aumentando y agravándose el proceso vírico, hasta que el día 15 de enero de 2014, tras consultas telefónicas con facultativos del mismo Centro de Salud, se trasladó al Servicio de Urgencias del HUCA, donde se le diagnóstico disnea, y síndrome febril, y se deriva al Servicio de Medicina Intensiva (UCI Polivalemnte), donde se diagnóstica síndrome de distress respiratorio agudo secundario a neumonía por Influenza A H1 N1. 3º Se le da un tratamiento antibiótico y antiviral. Pero según informa la Unidad de Cuidados Intensivos, tras un tratamiento de siete días, ante el empeoramiento clínico, se aumenta la cobertura para neumonia asociada a ventilación mecánica. Los chequeos de vigilancia epidemiológica dieron resultado negativo para Acinetobacter, Klebsiella Blee y MRSA. 4º Permanece en este servicio hasta el día 25 de enero, fecha en la cual, se plantea tratamiento con ECMO veno-venoso por lo que se traslada a la UCI de Cuidados Críticos Cardiológicos. No obstante, el día 22, como señala el informe del Dr. Marcelino, de la Unidad de Infecciosas, servicio de microbiología del HUCA, se determina una posible sobreinfección, con aumento de leucocitos, y el día 24 se describe un cuadro clínico de neumonía asociada a ventilación mecánica. 5º Durante la estancia en la UCI de Cuidados Críticos Cardiológicos presenta complicaciones, con sangrado de herida quirúrgica, deterioro de la función renal hacia insuficiencia renal severa, neumonía asociada a ventilación mecánica, y sepsis por Acinetobacter baumannii, necesita recolocación de la ECMO, y reparación de arteria femoral. 6º Tras una evolución negativa al tratamiento suministrado, D. Ernesto fallece el día 10 de febrero de 2014 a consecuencia de una sobreinfección bacteriana por Acinetobacter baumannii con evolución a sepsis y fallo multiorgánico. 7º Tras denuncia de la familia, se siguió procedimiento en la jurisdicción Penal que finalizó tras la sentencia de 11 de junio de 2018, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Asturias (Oviedo), que confirma la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, de 17 de noviembre de 2017, en el Juicio Oral 54/17, procedente del P.A. 90/16. Los hechos que se denuncian y son objeto de enjuiciamiento hacen referencia a la intervención de dos facultativos previamente al ingreso de D. Ernesto en el HUCA. No obstante, en los hechos probados de la sentencia del Juzgado se fija como causa última del éxitus la ya indicada de 'sobreinfección bacteriana por Acinetobacter baumannii con evolución a sepsis y fallo multiorgánico'. 8º Interpuesta reclamación de responsabilidad patrimonial, tras tramitación del E.A., con dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, se dictó la Resolución expresa de 29 de diciembre de 2020, del Consejero de salud del Principado de Asturias, por la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los recurrentes.

TERCERO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- MALA PRAXIS. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFECCIÓN NOSOCOMIAL.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Ahora bien, como quiera que en el presente supuesto los demandantes centran los motivos de su reclamación, en el escrito de demanda, en la infección contraída por D. Ernesto en la UCI del HUCA, en concreto en una sobreinfección bacteriana por Acinetobacter baumanii, es decir, una infección nosocomial, procede recordar que las infecciones hospitalarias, aun siendo un riesgo previsible, no resultan, -aun adoptando todos los medios de control y prevención que el estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica permiten y dado su carácter multifactorial-, evitables en su totalidad pues, a pesar de la adopción de dichas medidas, algunos pacientes desarrollan dicha complicación - un caso de fuerza de mayor que excluye la responsabilidad de la Administración y traslada al particular el deber jurídico de soportar el daño producido.

En la sentencia de esta misma Sala, de 11 de diciembre de 2017 (recurso 846/2015) se razona: ' Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 Febrero y 18 de diciembre de 1995 , la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aun pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable. Añade la sentencia TS de 11 de mayo de 1999 que la fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. Correspondiendo a la Administración acreditar la existencia de fuerza mayor, pues tal, carga recae sobre ella cuando por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial'; y añadía 'Ahora bien, ello no releva al hospital de la adopción de medidas de asepsia o preventivas bajo estándares de razonabilidad e idoneidad. Tal y como precisó la STSJ Asturias de 31 de Mayo de 2010 (rec.419/200 /): 'Cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones.'.

En este sentido, la STSJ de Castilla Y León, Sala de Valladolid de 04 de diciembre de 2018 ( Recurso: 330/2017) en su Fundamento de Derecho Tercero dice: "En el caso de las infecciones nosocomiales la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 (recurso de casación 660/2013 ) confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de octubre de 2012 (recurso 183/2010 ) que dice: 'En relación con los daños ocasionados por infecciones hospitalarias, hay que partir necesariamente de una premisa: el paciente tiene derecho a recibir un tratamiento hospitalario acorde con todas las medidas de asepsia exigibles. En este sentido, y como indica el Tribunal Supremo ( STS 25/abril/2002 ): ' Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas'. Así, la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico ( SSTS 11/abril/2006 , 14/marzo , 25/abril , 3 y 13/julio 2007 ). En los casos de infección intrahospitalaria, la obligación de medios que recae sobre la Administración sanitaria se traduce en la adopción de las prevenciones necesarias para evitarla, con arreglo, por supuesto, al estado de la ciencia en cada momento. La carga de la prueba de este hecho recae necesariamente sobre la parte demandada, única que dispone de los elementos probatorios para justificar que la unidad sanitaria donde se produjo el brote infeccioso se hallaba sometida a los controles y reglas profilácticas ajustadas a los estándares de seguridad exigibles.

El Tribunal Supremo, en numerosos pronunciamientos, ha descartado la apreciación de la concurrencia de la circunstancia exonerante de la fuerza mayor ( SSTS 4/marzo/1983 , 10/noviembre/1987 , 3/noviembre/1988 , 11/julio , 11 y 30/septiembre y 18/diciembre/1995 , 6/febrero/1996 , 26/febrero/1998 , 11 y 32/Mayo/1999) ya que no se ha probado que la infección viniera irresistiblemente determinada por una causa exterior al funcionamiento del servicio sanitario en la concreta prestación quirúrgica que no se hubiera podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica entonces existentes; habiéndose apreciado por la jurisprudencia citada que, cualquiera que sea el grado de previsibilidad sobre la existencia o no de gérmenes nocivos que inopinadamente pudieran ser inoculados durante la actuación médica, su presencia en el establecimiento sanitario y su entrada indeseada en el cuerpo de la persona paciente... no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar eficazmente por la asepsia, evitando que la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios pueda originar daños a quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud ( STS 11/mayo/1999 ). En definitiva, se entiende que cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones. Por otra parte, si dicha infección era uno de los riesgos típicos de la intervención resultaba obligada la previa información sobre dicho extremo, y si no consta, ello hace recaer sobre la Administración las consecuencias de ese riesgo por vulneración de las normas relativas al consentimiento informado, pero es que junto a ello la responsabilidad es consecuencia obligada de aquel funcionamiento anómalo derivado de la ruptura de la cadena de asepsia que ha permitido que la infección se contrajera.

Pero también ha declarado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13/julio/2000 , en un caso de infección en intervención quirúrgica por estafilococo aureus, que la infección por dicha bacteria en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medias precautorias tales como: a) Asepsia de quirófanos e instrumental. b) Desinfección meticulosa del área operatoria. c) Acortar lo más posible el tiempo operatorio. d) Evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc. y e) Práctica de antibioterapia desvitalizado. De ello se infiere que cuando conste acreditado que se han adoptado las medidas precautorias exigibles de producirse la citada infección, ésta debe considerarse un supuesto de fuerza mayor que conlleva la imposibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración siempre, por supuesto, que la actuación médica en el diagnóstico y tratamiento, tanto de la enfermedad que motivó el ingreso hospitalario como de la infección, se haya ajustado a las reglas de la 'lex artis'.

Igualmente, ha afirmado también el Tribunal Supremo, que en orden a las enfermedades nosocomiales, resulta aplicable el principio de presunción o probabilidad de culpa, apreciable en supuestos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario ( SS.TS Sala Primera de 21/julio/1997 , 9/diciembre/1998 , 5/febrero/2001 ,o 22/abril/2003 ), cuando de las distintas circunstancias concurrentes cabe llegar razonadamente a la conclusión de que la causa eficiente de la producción del daño era el contagio intrahospitalario, al no mediar otros riesgos concurrentes para adquirir la infección.

En conclusión, sea por su reconducción al campo de la fuerza mayor inevitable, sea por la presunción de culpa, y dado que el riesgo de infección hospitalaria no puede erradicarse por completo, es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, siendo también correcta la atención dispensada una vez aislado el germen causante de la infección, y justificado tal proceder por la Administración sanitaria, corresponde a la parte reclamante desvirtuarlo'".

QUINTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que analizamos, tiene que partir, como presupuesto inicial, en la constatación como causa del fallecimiento de D. Ernesto, del proceso de sobreinfección bacteriana por Acinetobacter baumannii, tal y como se deriva de la historia clínica, y se da por acreditado como Hecho Probado en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, tras el análisis del acervo probatorio desarrollado durante el juicio. En este punto, hay que recordar la doctrina que cita la STSJ de Madrid de 17 de enero de 2022 (recurso 298/2020): ' QUINTO.-La circunstancia de que la asistencia sanitaria objeto de este proceso lo hubiera sido anteriormente de otro penal, permite que pueda enjuiciarse ahora desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero aceptando los hechos declarados probados por el orden jurisdiccional penal.Así se declara en la sentencia del Tribunal Constitucional número 192/2009, de 28 de septiembre , que fija la siguiente doctrina:

'Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 109], F.3)', salvo que, en caso de que la resolución judicial que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra anterior, se motiven las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia y el apartamiento de la sentencia penal, lo que no es el caso, máxime cuando ninguna de las partes ha discutido la declaración de hechos declarados probados en la sentencia dictada el 11 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid en sus autos de juicio oral 209/2014 '.

La vinculación se concreta en ese relato de Hechos probados, en tanto en cuanto la valoración de los requisitos que determinan una posible responsabilidad patrimonial sanitaria en este ámbito jurisdiccional, son diferentes e individualizables de los que tiene consideración en otros órdenes jurisdiccionales, en concreto en el penal. Así, la STS de 18 de diciembre de 2017 (recurso 1955/2016) declara que: ' expresiones de falta de constancia y de acreditación que justifican el pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del acusado, que se efectúa en el párrafo siguiente y que se omite por la parte aquí recurrente, en el que la Juez penal señala que se impone «el dictado de una sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo al existir dudas sobre la participación en el resultado lesivo del acusado, reservando las acciones civiles al perjudicado», pronunciamiento que evidentemente no puede transformarse, como pretende la recurrente, en una declaración vinculante sobre la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento del servicio, que está sujeta al examen de la concurrencia y cumplimiento de unos requisitos que la jurisprudencia contencioso- administrativa ha venido estableciendo en ese ámbito jurisdiccional'.

En todo caso, esa afirmación sobre la causa del fallecimiento se ve corroborada por el informe emitido por el Dr. Sr. Marcelino, de la Unidad de Infecciosas y del servicio de Microbiología del HUCA, que al analizar la evolución microbiológica de los análisis realizados al pacientes, comenta: ' se puede afirmar que el paciente se complicó con una colonización por Acinetobacter baumannii multirresistente, que ocasionó posteriormente una infección de los accesos venoso y arterial, neumonía, y sepsis causa última del fallecimiento del paciente'.

Partiendo de estas premisas, se afirma por los recurrentes que concurrió una falta de diligencia del Servicio de Salud en la adopción de medidas preventivas para evitar que el paciente adquiera una infección nosocomial durante su ingreso en el HUCA, por otra parte, achacan que el Centro Hospitalario no puso a disposición del paciente en el momento adecuado todos los medios necesarios para detectar a tiempo ésta complicación; y finalmente una vez establecida la infección no adoptó las medidas adecuadas para lograr la curación del proceso infeccioso, que a la postre ocasionó su fallecimiento.

Pues bien, de los informes que se adjuntan al E.A. emitidos por la Unidad de Cuidados Intensivos del UCA, por el médico adjunto a la Unidad de infecciosas y servicio de Microbiología del HUCA, y del informe emitido por la Dra. Sra. Gracia, especialista en Medicina Interna, a instancia de la aseguradora, no cabe concluir que ni antes de detectarse la infección por Acinetobacter baumannii, ni posteriormente, se omitieran tratamientos precisos y necesarios para atajar los padecimientos del paciente. Ni tampoco que se omitieran los controles de detección de la bacteria en el caso concreto. El Informe suscrito por el Dr. D. Ángel Jesús, de la UCI, describe las actuaciones médicas seguidas durante el ingreso en esa unidad (Polivalente) desde el 16 al 25 de enero de 2014, haciendo constar el tratamiento antibiótico, la necesidad de ventilación mecánica por empeoramiento de los síntomas, y, muy concretamente, se refiere que no existía documentación microbiológica en ese momento. Y los chequeos de vigilancia epidemiológica dieron resultado negativo para Acinetobacter, Klebsiella Blee y MRSA. Ello pone de manifiesto que si se realizaron controles, pese a lo cual se produjo la sobreinfección referida. Y la necesidad de la respiración mediante ventilación mecánica surge de la propia situación del paciente ante la falta de respuesta positiva suficiente al tratamiento antibiótico y antiviral, siendo muy clarificador el informe del Dr. Marcelino en la dificultad y limitada efectividad de los antivirales en este tipo de padecimiento, con referencias a literatura médica precisa y exhaustiva. Por otro lado, el informe de la Dra. Gracia, con soporte en la historia clínica describe el proceso seguido desde el día 1 de febrero de 2014, cuando se detecta secreción serosa por el punto de inserción de la subclavia. Se constata la realización de sucesivos análisis. Así, el día 1 está afebril y sin leucocitos con procalcitonina normal. Se cultivó ese punto de secreción. Incluso se solicitó valoración a la Unidad de trasplantes del Hospital de Valdecilla, no considerando que fuera, en ese momento, subsidiario de trasplante. El día 4 de febrero comienza el sangrado en los puntos de inserción, con aumento de presiones en el retorno venoso, con disminución de plaquetas. El día 5 de febrero se aisló el Acinetobacter en aspirado traqueal y exudado del punto de la subclavia. Se consulta a la Unidad de Infecciosas para el correcto manejo de antibióticos. El día 6 se decide cambio de ECMO V-V, y se inicia hemofiltración, sin mejora, falleciendo el día 10 de febrero. En definitiva, no consta la ausencia de medios y tratamientos adecuados para el tratamiento de la sobreinfección bacteriana detectada.

Cuestión distinta es la que se refiere al origen de la bacteria, y especialmente al cumplimiento de las medidas profilácticas y preventivas seguidas en la UCI del HUCA. En este punto, hay que retomar la doctrina jurisprudencial arriba citada sobre la inversión de la carga probatoria, y la necesidad de que sea la Administración quien acredite que se adoptaron todas las medidas posibles, conocidas por la ciencia, y a disposición del Centro para evitar cualquier tipo de infección de esta naturaleza. Pues bien, consta el informe de la Unidad de Medicina Preventiva y Salud Pública de 8 de julio de 2019, en el que se citan referencia estadísticas, que demuestran que la tasa de infecciones del HUCA es semejante al de otros Centros Sanitarios del Principado, teniendo en cuenta que el HUCA es el Hospital de referencia por número de camas y pacientes; y por debajo del número medio a nivel nacional. Hace referencia a que la infección nosocomial es una complicación conocida y frecuente en la asistencia sanitaria, y que oscilan en periodos temporales. Ahora bien, se reconoce que hasta los años 2016/17, en el HUCA la presencia de A baumannii fue endémica. Acaba indicando el informe que ' tras el traslado y gracias a la combinación de las nuevas instalaciones y las amplias e intensas medidas adoptadas, la endemia se transformó en una baja incidencia, tal que en la actualidad en periodo cada vez más amplios, no encontramos infecciones nosocomiales por este microorganismo'.

En definitiva, determinada la situación endémica por dicha bacteria, no se aporta dato alguno que describa, ni de forma genérica, ni específica para el caso, qué medidas concretas se adoptaron por el HUCA para prevenir la permanencia y/o aparición de este A baumannii, constando su presencia en el tiempo. No resultan suficientes afirmaciones genéricas sobre la adopción de las medidas preventivas para mantener sus tasas de infección dentro de los límites que la propia práctica asistencial permite; o de la realización de controles rutinarios ambientales, puesto que no dan satisfacción a la necesaria indicación de qué medidas concretas preventivas y de asepsia se adoptaron en la UCI al tiempo de la implantación de la ventilación mecánica, ámbito por el que se ha manifestado que tuvo lugar la puerta de entrada del germen. En suma, al igual que en otras sentencias sobre infecciones nosocomiales, hemos afirmado que no podemos exigir al centro hospitalario eficacia plena frente a los incontrolados agentes bacterianos, pero si la obligación de adoptar medidas razonables de asepsia y de acreditarlas cuando se cuestionan en la demanda. Las estadísticas infecciosas de un centro hospitalario son un balance y no una exposición de las medidas preventivas y de asepsia que se utilizan en relación con la concreta unidad asistencial implicada y en relación a la atención sanitaria prestada a la reclamante, lo que es una carencia significativa en el concreto caso de autos.

Cabe citar, como hacíamos en la sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2017 ya mencionada más arriba, la STSJ de Castilla-La Mancha de 29 de Octubre de 2008 (rec.121/2007 ): ' En este caso no se ha probado, ni tan siquiera intentado demostrar que se adoptaran las pertinentes medidas de asepsia exigibles en cuanto al instrumental médico empleado, área operatoria, medidas higiénicas exigibles en estos casos según los informes periciales aportados. Al contrario, la analítica realizada demuestra la contaminación del catéter colocado al enfermo causa más que probable de la infección sufrida. De acuerdo con los razonamientos de la sentencia el agente causante de la infección es previsible y obliga a extremar las medidas de prevención que en este caso fueron inexistentes. Si llevásemos hasta sus últimas consecuencias los razonamientos de los recurrentes de que las infecciones nosocomiales no son evitables al 100% sino tan solo disminuibles se admitiría el designio fatal de que por muchas que fueran las medidas preventivas que se adoptasen siempre ocurriría la contaminación, importando poco que se adoptasen o no porque al final siempre acaecerían. No deja de ser una contrariedad que estando llamados los centros sanitarios a procurar la curación y salud de los pacientes se puedan llegar a convertir en factores propagadores de patologías con graves desenlaces. Precisamente porque existe ese factor de riesgo y cabe dentro de las posibilidades de un hospital poner, además de ser obligatorios, todos los medios a su alcance para prevenirlos y evitarlos es por lo que resultan exigibles. En definitiva, los factores de riesgo que son previsibles no liberan de responsabilidad sino que la acentúan exigiendo una especial diligencia en la adopción de medidas adecuadas y eficaces de prevención en orden a evitar el peligro y sin la cuales resulta obligado asumir las consecuencias reparadoras de la omisión cometida.(...) Por tanto, la infección por estafilococo aureus sufrida en el curso de la intervención quirúrgica primera a que fue sometido el paciente no puede considerarse como un caso de fuerza mayor, no sólo porque se ha generado en el ámbito interno hospitalario y en el contexto de un acto de asistencia sanitaria, sino también por su carácter previsible, lo cual se refuerza por la deducción, aceptada en el protocolo elaborado por la Comisión de infecciones para la profilaxis de la infección asociada a catéter venoso central- folios 47 a 50 del expediente-, de acuerdo con la ciencia médica actual, se considera que alrededor de un 5-10% de los pacientes hospitalizados padecen un episodio de infección nosocomial tras una intervención quirúrgica, siendo precisamente el estafilococo aureus el agente patógeno principal en las infecciones de la herida quirúrgica. En definitiva, su presencia en el establecimiento sanitario y su entrada indeseada en el cuerpo del paciente no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar eficazmente por la asepsia, evitando que la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios pueda originar daños a quienes son atendidos en ellas con el fin de restablecer su salud. Por tanto, resulta evidente tanto la concurrencia del nexo de causalidad como la inexistencia de fuerza mayor así como el carácter antijurídico de la lesión causada; todo ello sin hacer referencia a la infección causada por un catéter como causa probable de la enfermedad.'

Por ende, el informe referido de la Unidad de Medicina Preventiva y Salud Pública de 8 de julio de 2019 carece de relevancia a los efectos que ahora interesan porque efectivamente recoge datos estadísticos, pero éstos no están informados en relación al caso concreto que nos ocupa y, además, nada dice en relación con los protocolos seguidos para evitar la infección producida.

SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA INDEMNIZATORIA.

Lo anterior, lleva al reconocimiento de un supuesto de responsabilidad patrimonial. No obstante, a la hora de fijar la indemnización por los daños derivados del fallecimiento de D. Ernesto, hay que tener presente que el finado venías padeciendo un cuadro vírico generado por el virus de la Gripe A, con un cuadro asociado de neumonía, y alteración importante su situación basal por insuficiencia respiratoria refractaria secundaria al distrés sufrido, lo que la Dra. Gracia considera relevante en la evolución posterior.

Por ello, debe considerarse este aspecto a la hora de determinar la concurrencia de un estado previo que influye en las nefastas consecuencias del proceso sobreinfeccioso. La Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, así lo viene a reflejar también en el Fundamento Tercero, con cita del informe de autopsia, emitido por la perito Dña. Florinda, que determina la influencia de ambos procesos, el vírico y el bacteriano en el desenlace final.

Esto debe tener reflejo sobre la determinación del quantum indemnizatorio, por concurrencia de factores externos, y ajenos a la actuación hospitalaria.

Se remiten los recurrentes, para fijar las cantidades que reclaman, al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor; y a la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Pues bien, no resulta coherente la pretensión articulada en el escrito de demanda, con la propia redacción y previsiones del baremo, en tanto que para supuestos de fallecido sin cónyuge, ni hijos, pero con ascendientes, prevé en la Tabla I, Grupo IV, una indemnización para los padres de forma conjunta (incluyendo daño moral), que en el caso de que no concurra convivencia será de 76.690,12 €, excluyéndose indemnización para los hermanos mayores de edad. En cuanto a la naturaleza de cantidad conjunta prevista para los padres, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS 30/2015, de fecha 5 de febrero (Nº rec. 3236/2012, ponente señor Salas Carceller), por la que establece que la cuantía de indemnización prevista para el supuesto de fallecimiento de un hijo en accidente de circulación en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, es una cantidad global para los progenitores, por lo que ha de entenderse que la misma es para ambos y no está prevista en su integridad para cada uno de ellos.

Por lo que respecta a los hermanos, aun cuando es cierto que este baremo no vincula a la Sala dentro del ámbito de responsabilidad que analizamos, si puede servir de referencia a la hora de determinar, como criterio de objetividad, la indemnización a fijar. Aun cuando esta falta de vinculación nos puede hacer valorar situaciones concretas e individuales, donde se acredite una especial relación de convivencia con hermanos, de dependencia económica, afectiva o incluso física, en el presente supuesto no se realiza actividad probatoria alguna tendente a acreditar su concurrencia. No se prueba convivencia con los hermanos, ni ningún tipo de dependencia, ni si quiera con el hermano que tiene reconocida la incapacidad, de las que se dedujera un especial daño económico o moral, más allá del inmenso dolor que conlleva la pérdida de un ser querido, con una vinculación familiar estrecha.

Por ende, teniendo en consideración esa cantidad reflejada en el baremo, y aplicando el prudente arbitrio y valoración de la Sala, en atención a la concurrencia en el fallecimiento de una patología ajena al proceso bacteriano de origen nosocomial, se fija en 55.000 €, la indemnización a percibir por los padres del fallecido, Dña. Sofía, D. Luis Francisco, de forma conjunta, cantidad recoge todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia.

SÉPTIMO.- COSTAS.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Sofía, D. Luis Francisco, inicialmente frente la desestimación presunta de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial, formulada el 2 de mayo de 2019, en relación con el fallecimiento de D. Ernesto, en fecha 10 de febrero de 2014 en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) a consecuencia de una Sepsis y Fallo Multiorgánico que traen causa de una sobreinfección bacteriana por Acinetobacter baumanii; y posteriormente frente a la Resolución de 29 de diciembre de 2020 dictada por el Consejero de salud del Principado de Asturias por la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los recurrentes.

En atención a ello se condena a la Administración demandada a abonar a los citados recurrentes en la cantidad de 55.000 €, de forma conjunta, cantidad recoge todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia.

En cuanto al resto de los recurrentes, se desestima el recurso interpuesto frente a las citadas resoluciones.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.