Sentencia Administrativo Nº 494/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 877/2014 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0024978

251658240

Procedimiento Ordinario 877/2014-A

Demandante:D. /Dña. Eva María y D. /Dña. Abel

PROCURADOR D. /Dña. AURORA GUTIERREZ MARTIN

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 494/2016

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

En la Villa de Madrid a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 877/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dña. Aurora Gutiérrez Martín, en nombre y representación de Dña. Eva María y D. Abel , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS)el 31 de marzo de 2014en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la quese le conceda una indemnización de 300.000 euros con condena en costas a la administración.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día, 19 de octubre de 2016 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS)el 31 de marzo de 2014en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Los demandantes alegan esencialmente en su demanda que don Joaquín ingresó en el servicio de urgencias del Hospital Universitario de La Paz a las 9,38 de la mañana a causa de la caída accidental casual en la bañera de su casa, que falleció ese mismo día a las 17.45 horas, que según el certificado médico de defunción, la causa inmediata de la defunción fue parada cardiorrespiratoria. La causa antecedente intermedia, fumador, EPOC, inicial o fundamental: carcinoma microcítico pulmón con metástasis cerebrales. No obstante el diagnóstico derivado de la autopsia realizada el 8 de abril de 2013 en el mismo hospital detalla rotura esplénica, hemo peritoneo. Alegan que se produce una clara negligencia por parte de los facultativos del servicio de urgencias del hospital La Paz, en cuanto que existió un deficiente diagnóstico con un grave perjuicio del que se derivó el fallecimiento del paciente. Que no se detectó la hemorragia intra abdominal por la rotura del bazo, que fue la causa de la muerte de don Joaquín , que se podría haber evitado de haber recibido el tratamiento adecuado en su momento lo cual revela claramente la penuria negligente y medios empleados. Se remite al informe médico pericial privado acompañado con número 1de la demanda y fija la cuantía por el fallecimiento en la cantidad de 300.000 €.

Por su parte la Comunidad de Madrid contesta a la demanda remitiéndose al informe de urgencias y al informe de la inspección médica que consta en el expediente administrativo. Por la compañía Zurich se contesta la demanda alegando esencialmente que es cierto que se produjo un error diagnóstico, que para acreditarlo basta la autopsia, pero a efectos de responsabilidad patrimonial de be analizarse y probarse si dicho error fue excusable de acuerdo con las circunstancias concretas del caso. Alega que la rotura esplénica quedó enmascarada por las circunstancias del paciente, por su extensa y compleja patología de base. Se remite al informe emitido por especialistas en medicina interna que aporta como documento uno en su contestación; alega que el fallecido sufría patologías previas al accidente como cáncer microcítico de pulmón con afectación cerebral, con radioterapia craneal diaria y ciclos de quimioterapia. Que se trata de un paciente de 72 años que no refirió dolor en la zona anatómica donde se sitúa el bazo. Alega exceso de las cantidades reclamadas: se remite al baremo de 2014, que supondría una cantidad de 95.862,66 €, suma de las cantidades a percibir para la esposa y para su hijo; alega que en todo caso su pronóstico vital era de seis meses dado su cáncer de pulmón diseminado por lo que cabría indemnizar con un porcentaje del daño que equivaldría a 10.000 €.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Segúnconsolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitariano resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis',que impone al profesionalel deber de actuar con arreglo a la diligencia debida,como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido deque compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo,pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante, concluye'que existe un nexo de causalidad cierto y directo concluyendo que ha habido una deficiente praxis médica, con un resultado nefasto, con resultado de muerte, complicación que ha sufrido Don Joaquín .

Que existe un nexo causal o clara relación, entre el empeoramiento de los síntomas de Don Joaquín , al entrar en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario La Paz, con fecha 8/04/2013 y su fallecimiento ese mismo día. Que el mecanismo lesional es claro, pues tras la caída sufrida con fecha 8/04/2013, fue ingresado en el Hospital La Paz, donde no se realizaron las pruebas diagnósticas obligadas, hasta pasadas tres horas de su ingreso, que se hubieran precisado, para poder detectar la hemorragia abdominal (hemoperitoneo), habiendo signos de eminente sangrado (hipotensión, y taquicardia mantenida junto con oliquria) y tratar el cuadro abdominal (rotura de bazo), que presentaba el paciente abocando en su fallecimiento por Shock hipovolémico (hemoperitoneo)'

Por su parteel informe de la aseguradora Zúrich determina:

'1. D. Joaquín estaba diagnosticado de un carcinoma microcítico de pulmón metastásico para el que se había pautado tratamiento no curativo con quimio y radioterapia. La esperanza de vida resultaba muy limitada como consecuencia de esta patología.

2. Consultó en el servicio de urgencias del Hospital de la Paz tras presentar una caída en la que sufrió un traumatismo craneoencefálico y un traumatismo torácico.

3. La presencia de una importante leucocitosis y aumento del lactato, de sintomatología urinaria previa para la que estaba recibiendo antibiótico, el hecho de que el paciente estuviera recibiendo tratamiento quimioterápico para su enfermedad neoplásica, que no presentara hallazgos relevantes en la exploración abdominal ni en las pruebas de imagen solicitadas, apoyaban el diagnóstico inicial planteado de cuadro de sepsis, para el que de forma correcta se inició tratamiento con sueroterapia y antibioterapia.

4. Estos peritos entienden, coincidiendo con la opinión del médico inspector, que no existió mala praxis. Las circunstancias concretas del paciente, su patología de base, la clínica relatada, los resultados de la exploración física y de las pruebas complementarias, hicieron que fuera complejo plantear antes del fallecimiento del enfermo la posibilidad de una rotura esplénica como causa del cuadro clínico presentado por el mismo.

5. Dada la dificultad para el diagnóstico por lo atípico del cuadro, la presencia de situación de shock desde el momento inicial (que obligaba a un tratamiento quirúrgico con un elevadísimo riesgo) y la patología de base del paciente (oncológica y respiratoria) el riesgo de muerte del enfermo, incluso con el mejor y más precoz de los diagnósticos y tratamientos resultaba muy elevado.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitariaen el cual se recoge lo siguiente:

'El paciente D. Joaquín acudió al Servicio de Urgencias del Hospital 'La Paz' el 8-4-13 por 'una caída accidental esa mañana en la bañera, secundaria a debilidad en MMII, golpeándose en región dorsal y cabeza'. Se atendió y se realizaron las exploraciones complementarias (radiografía de tórax y TAC craneal) en relación a los puntos de impacto. Al no tener un traumatismo abdominal directo, la situación planteada es difícil de diagnosticar, quizás, la clave era pensar en esa eventualidad (rotura esplénica) y así poder realizar las pruebas que permitan la localización de una posible hemorragia, pero esta es lenta y los mecanismos de defensa llevan a un estado de vasoconstricción y oliguria, intentando compensar la pérdida hemática.

La falta de ese traumatismo directo en abdomen hizo que no se pensara en él, ya que el mecanismo fue por repercusión del traumatismo dorsal y probablemente cooperaron las adherencias que tabican el abdomen y mantienen el hemoperitoneo bastante localizado, produciendo dolor pero no un cuadro franco de peritonitis con defensa abdominal.

En cambio, hay un dato que se repite desde su llegada y debería haber llamado la atención, como era la hipotensión y la taquicardia mantenida junto con la oliguria, si bien lo vieron y lo achacan a deshidratación y se instaura tratamiento con líquidos intravenosos, a pesar de lo cual siguió chocado. El hemograma mostraba una anemia leve compatible con su estado previo, recordemos que era un paciente oncológico (carcinoma de pulmón con metástasis cerebrales en tratamiento con radio y quimioterapia), en estados iniciales no se detecta la anemia pues hacen falta horas para ver el descenso de la hemoglobina y era oportuno repetir el hemograma para ver su evolución.

Tras el detallado estudio de la historia clínica no se puede concluir que exista mala praxis, pero el seguimiento fue anómalo en cuanto no se actuó con la diligencia debida para su diagnóstico y se privó, por tanto, al paciente de la posibilidad de ser tratado adecuadamente; pese a ello hay que añadir que las características de la patología de base y el proceso sufrido, influyeron de forma negativa en la sospecha diagnóstica y manejo del caso'.

CUARTO.-A la vista de las precedentes consideraciones, procede declarar derecho a indemnización, de acuerdo no solo con las consideraciones del informe pericial aportado con la demanda, sino porque incluso la inspección Médica ha expresado que el seguimiento fue anómalo, en cuanto que no se actuó con la diligencia debida para su diagnóstico de la circunstancia citada de no haber sido previsto a tiempo la rotura del bazo; generóuna pérdida de oportunidad en el paciente, al no haberse empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria en el momento oportuno de asistencia.

Ahora bien,a los efectos de cuantificar la indemnización, se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos,lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria(por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ),

En este supuesto, se tendrá en cuenta las consideraciones del informe de Zúrich España Compañía de Seguros, y del informe de la inspección; de acuerdo con los datos que en ellos se expresan, había una serie de circunstancias anteriores preexistentes que dan lugar a la limitación de la indemnización pretendida: así en primer lugar en el informe de la inspección se determina que 'La falta de ese traumatismo directo en abdomen hizo que no se pensara en él, ya que el mecanismo fue por repercusión del traumatismo dorsal y probablemente cooperaron las adherencias que tabican el abdomen y mantienen el hemoperitoneo bastante localizado, produciendo dolor pero no un cuadro franco de peritonitis con defensa abdominal'.

El informe de la aseguradora expresa que 'La presencia de una importante leucocitosis y aumento del lactato, de sintomatología urinaria previa para la que estaba recibiendo antibiótico, el hecho de que el paciente estuviera recibiendo tratamiento quimioterápico para su enfermedad neoplásica, que no presentara hallazgos relevantes en la exploración abdominal ni en las pruebas de imagen solicitadas, apoyaban el diagnóstico inicial planteado de cuadro de sepsis, para el que de forma correcta se inició tratamiento con sueroterapia y antibioterapia. Que las circunstancias concretas del paciente, su patología de base, la clínica relatada, los resultados de la exploración física y de las pruebas complementarias, hicieron que fuera complejo plantear antes del fallecimiento del enfermo la posibilidad de una rotura esplénica como causa del cuadro clínico presentado por el mismo'.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que el fallecido estaba diagnosticado de un carcinoma microcítico de pulmón metastásico para el que se había pautado tratamiento no curativo con quimio y radioterapia. Con respecto a ello, el informe aportado por los demandantes no valora esta situación pero a este respecto expresa el informe aportado por la aseguradora que 'la esperanza de vida resultaba muy limitada como consecuencia de esta patología'.

Todo ello lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de 30.000 euros para la esposa doña Eva María y 6.000 euros para el hijo don Abel , cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que conlleva la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia,condenando a la administración demandada a abonarla cantidad de 30.000 euros para doña Eva María y 6.000 euros para don Abel , cantidades que se consideran actualizadas en la fecha de la presente sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta y comunicación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0877-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0877-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 de octubre de 2016, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.