Sentencia Administrativo Nº 494/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 788/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0026366

RECURSO DE APELACIÓN 788/2015

SENTENCIA NÚMERO 494/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 788/2015, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial, contra la Sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 562/2014. Ha sido parte apelada BEKIBROS, S.L., representada por el Procurador Sr. García Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de junio de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia referida en el encabezamiento de la presente resolución que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 24 de octubre de 2014 por la que se ordena la demolición de las obras ejecutadas sin licencia consistentes en ampliación ocupando superficie del patio de la finca sita en la C/ Alfonso XII nº 20.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada a los efectos de considerar acreditado por el recurrente la caducidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística en este caso por transcurso del plazo de cuatro años a que se refiere el art. 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , es ajustada a Derecho en atención al contenido y alcance de las declaraciones testificales realizadas en primera instancia.

Mientras el Ayuntamiento apelante sostiene que la prueba testifical no puede tener dicho alcance pues los testigos han tenido relación con la empresa recurrente y ello priva de la objetividad necesaria a sus testimonios, a lo que añade la posibilidad de haber acreditado la antigüedad de las obras con otros medios probatorios, documentales o testificales de otras personas (vecinos o portero del inmueble), el apelado afirma que dichos testigos no guardan relación alguna con esa parte y que su testimonio ha acreditado plenamente la fecha de realización de las obras.

SEGUNDO.-En la interpretación y aplicación del contenido del art. 195.1 de la Ley 9/2001 , hemos de remitirnos a lo resuelto por esta Sección hasta la fecha desde la sentencia de 27 de noviembre de 2013 (recurso de apelación nº 583/2012 ) en relación con la ejecución de obras no visibles desde el exterior, como acontece en este caso, en la que se afirmó lo siguiente:

'Con anterioridad a entrar en el estudio de las concretas alegaciones formuladas por la parte recurrente-apelante contra la expresada Sentencia de instancia, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión litigiosa sometida a nuestra consideración, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con las consecuencias jurídicas derivadas de la infracción de la legalidad urbanística.

A este respecto procede traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010 ), según la cual:

'Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Esta claridad conceptual diferenciadora entre una y otra tipología de expedientes ha venido a ser mantenida por los distintos legisladores autonómicos, incluso el legislador murciano dado que si bien la Ley 1/2001 de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia unifica ambos tipos de expedientes en un solo procedimiento formal, que se califica globalmente de ' sancionador ', no es menos cierto, por encima de esa unidad formal, subsiste dentro del mismo la distinción entre una y otra clase de expedientes ( artículo 226 y siguientes de dicha Ley ).

Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V ' Disciplina Urbanística ' nos encontramos con el Capítulo II, titulado ' Protección de la legalidad urbanística ', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado ' Infracciones urbanísticas y su sanción ', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa.

Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

En relación con lo que acabamos de señalar traemos a colación la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 256/2002, de 7 de marzo de 2002 (rec. 301/2001 ), que expresamente se cita en la Sentencia apelada, y que analiza la naturaleza jurídica del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, y que nos indica:

' Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , habida cuenta de lo que dispone el artículo 105.c) del mismo Texto Fundamental (garantizando 'cuando proceda', la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de octubre de 1988 y 7 de febrero de 1990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia '.

(...) 'Como es bien sabido, el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas '. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del ' dies a quo ' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya ' transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas '. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde ' la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley ' se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior '.

Pese a la literalidad del precepto citado, esta Sección ha venido entendiendo, sin embargo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción.

A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001 , al señalar este último que ' El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'.

Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el ' díes a quo ' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora.

De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística. Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles.

Sin embargo, ante el concreto examen de las particularidades concurrentes en el caso aquí enjuiciado, en el que una parte de las obras ejecutadas sin licencia lo han sido en el interior de los garajes de las viviendas unifamiliares, y por tanto no visibles desde la vía pública, esta Sección ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del ' dies a quo ' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Esto es, el expresado plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.

En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 (' Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas... ') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose (' se presume ') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Como vemos, ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones (' in claris non fit interpretatio '); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos ' terminación de las obras ' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001 , máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas ' sin título habilitante '.

En segundo lugar, ya hemos indicado en el fundamento jurídico segundo de la presente que la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico. Dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos. A este esquema y dualidad conceptual responde, como ya adelantábamos más arriba, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V ' Disciplina Urbanística ' nos encontramos con el Capítulo II, titulado ' Protección de la legalidad urbanística ', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado ' Infracciones urbanísticas y su sanción ', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de ' caducidad ', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de ' prescripción '. Y al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado ' Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones '), todos ellos de la Ley 9/2001 . Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.

Por último, y no menos importante, la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables, la que mejor se compadece con las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica, hoy elevado a la categoría de constitucional ( artículo 9.3 CE ). Recordemos, en este sentido, que el Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas ' derivados del principio de seguridad jurídica ', principios que luego se plasman en el art. 3.1.II LRJAP -PAC : ' Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima '.

Qué duda cabe que la exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los ' Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres ', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas ' en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre ', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles.

Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.'

TERCERO.-La valoración de la prueba testifical practicada en autos por el recurrente como único medio probatorio a fin de acreditar la fecha de la total terminación de las obras que nos ocupan, ha de ser llevada a cabo conforme a lo dispuesto en el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.'.

El primer testigo fue el Sr. Simón , cuyo conocimiento de las obras deriva de haber recibido un encargo profesional por la empresa recurrente, en su condición profesional de aparejador, para estudiar la solución más favorable a dos alternativas que había dado un pocero oficial a los problemas de saneamiento que presentaba el inmueble. Por tanto, se trata de una persona que en su momento actuó como dependiente y por encargo profesional del recurrente. Hecha la anterior consideración, este testigo afirmó que para realizar el encargo tuvo que examinar toda la planta sótano del inmueble y que recuerda perfectamente que cuando hizo esto el 8 de agosto de 2008 (ratificó el certificado emitido a estos efectos que obra como documento nº 4 de la demanda), vio que el patio estaba cubierto y que continúa así cuando en 2014 fue llamado por la recurrente y volvió al inmueble. Añadió que hizo un informe sobre su trabajo que entregó a la propiedad y que no cobró nada por ello.

Pues bien, esta declaración testifical ofrece serias dudas a esta Sala sobre su idoneidad para permitir considerar probados los hechos que nos ocupan. Así, hay que tener en cuenta que el testigo actuó por encargo profesional del recurrente, por lo que si bien en la actualidad no les une ninguna relación laboral, en su momento la hubo, resultando sumamente llamativo que alguien efectúe un trabajo para una empresa con la que no le une relación alguna y no cobre honorario alguno por su trabajo. Además, su conocimiento de las obras que nos ocupan no deriva de forma directa de su intervención profesional en relación con ellas, sino con otras, las relativas a los problemas de saneamiento del inmueble, de modo que el haber observado la existencia del forjado del patio, como afirmó, no supone, sin otra prueba añadida directamente relacionada con las obras en cuestión, que pueda afirmarse válidamente que ello equivalga al conocimiento de una total terminación de las obras y que las mismas estén dispuestas a servir al fin o uso para el que estuvieran previstas. Llama también la atención que pese a haber emitido un informe recogiendo el resultado de su intervención profesional, la parte recurrente no lo aporte a fin de justificar el resultado de su actuación, pues el testigo indicó que se lo dio al recurrente. Todas estas circunstancias, pues, impiden considerar este testimonio como válido a los efectos pretendidos por el apelado.

El segundo testigo, Sr. Carlos José , afirmó que no tiene relación con el recurrente desde septiembre de 2014, pero sí la tuvo en el pasado por ser el presidente de la mercantil 'HI TECH', arrendataria del inmueble sito en el nº 18 de la C/ Alfonso XII, colindante al de autos y propiedad también de la recurrente, y en el que se explotaba un hotel. Este testigo afirmó que en el segundo semestre de 2007 o finales de dicho año, aproximadamente, iniciaron las obras en el edificio del nº 18 para poder abrir el hotel y que las mismas finalizaron en torno a finales de 2009, principios de 2010. Indicó que en el curso de dichas obras el Sr. Abel le comentó si podían cubrir el patio del edificio del nº 20, a

lo que accedió porque era una petición que procedía de su 'casero', por mantener unas buenas relaciones y por ser insignificantes (unos 25 m2) en relación con la total superficie de las obras del hotel (7000 m2). Añadió que vio que se hizo un forjado quedando una superficie tipo almacén con objetos.

Pues bien, a esta declaración testifical tampoco se le puede dar el alcance que dio el juzgador a quo. El testigo no es un simple tercero sino una persona que ha sido presidente de una empresa arrendataria de un inmueble propiedad del apelado. Además, nuevamente sorprende que tampoco por estas obras se cobró nada al apelado y sobre todo, el testigo ni dio fechas concretas ni sobre todo por no ser el profesional que se encargó de su ejecución puede dar razón cierta y exacta de la completa ejecución de las obras aptas para el fin para el que se ejecutaron. Este testigo indicó que le dijo al arquitecto director de las obras del hotel que hicieran las obras, pese a lo cual el recurrente no propuso la declaración testifical de este profesional, quien sin relación laboral alguna con la parte apelada, podría haber prestado su testimonio por conocimiento directo y en su condición profesional de la fecha de ejecución de las obras y su alcance.

No siendo ello así, hemos de convenir con la parte apelante que las declaraciones testificales no han acreditado, por sí solas, la fecha de la total terminación de las obras en los términos exigidos por el TS, pues al recurrente le incumbía la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria le permitía haber practicado otras (si no documental por la inusual intervención de profesionales sin cobrar su honorarios), como la testifical del arquitecto director de las obras del hotel, plenamente idóneas.

CUARTO.-Las costas procesales causadas en ambas instancias, a tenor de lo establecido en el art. 139.1 y 2 LJCA , no son de expresa imposición a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial, contra la Sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 562/2014, que se revoca, y que en su lugar debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BEKIBROS, S.L., representada por el Procurador Sr. García Martínez contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 24 de octubre de 2014 por la que se ordena la demolición de las obras ejecutadas sin licencia consistentes en ampliación ocupando superficie del patio de la finca sita en la C/ Alfonso XII nº 20, que se confirma por resultar ajustada a Derecho, sin costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera