Sentencia Administrativo Nº 495/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 509/2001 de 03 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM.

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. Jesús José Suárez Tejera

D. Francisco José Gómez Cáceres

D. Nicolás Martí Sánchez (Emérito) (PONENTE)

En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de junio de dos mil cuatro.

Visto por la Sala el recurso número 509/2001 en el que son partes, como demandante don Juan Carlos , representado por la procuradora doña Natalia Quevedo Hernández , asistido por el abogado don Benjamín Cortés Margallo, y como demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y asistida por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, se dicta la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO: Presentada por don Juan Carlos reclamación por responsabilidad patrimonial de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, la Administración no contesta.

SEGUNDO: Contra dicha desestimación por silencio administrativo interpuso recurso contencioso- administrativo don Juan Carlos , el día cinco de marzo de dos mil uno, formalizando demanda el día dieciocho de diciembre de dos mil uno, con la pretensión de que se declare la responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Educación, Cultura y Deportes) y "se reconozca la obligación de abono de la cantidad de 3.389.216 ptas (20.369'6 euros), como indemnización más intereses, desde que debieron ser percibidas"

TERCERO: A la referida demanda se opuso el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias con los argumentos que figuran en las actuaciones, solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: Practicada la prueba las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día cuatro del presente mes de junio, y se nombre ponente al Magistrado Emérito Ilmo. Sr. Don Nicolás Martí Sánchez.

QUINTO: Esta sentencia fue entregada por el ponente, para su notificación, el día cuatro del presente mes de junio.

Fundamentos

PRIMERO: El recurrente participó en el procedimiento selectivo para ingreso en el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional convocado por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias sin que apareciera entre los seleccionados incluidos en la Orden de 26 de junio de 1996. Recurrida dicha Orden por el actor -don Juan Carlos - el recurso fue estimado por sentencia de esta misma Sala de fecha 28 de junio de 1999, anuló la puntuación dada al mismo en la fase de concurso y dispuso que se puntuara y calificara nuevamente al interesado. En ejecución de la citada sentencia la referida Consejería dicta la Orden de 27 de septiembre de 1999 que rectifica la puntuación que le había asignado al Sr. Juan Carlos , le reconoce la puntuación que expresa y como consecuencia de ello lo incluye en la relación definitiva de aspirantes seleccionados para el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, especialidad Prácticas de Electrónica, ocupando el numero 5.

A la vista de la mencionada Orden de 27 de septiembre de 1999, publicada en el Boletín Oficial de Canarias número 145, del día 8 de noviembre de 1999, don Juan Carlos presenta el día 10 de mayo de 2000 escrito de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración. Considera que como los aspirantes que figuraron en la relación de seleccionados en la Orden de 26 de junio de 1996 comenzaron a prestar servicio como docentes en el mes de septiembre del citado año, en esa fecha también debió comenzar él a prestar servicio, por lo que -así razona el demandante- la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias deba abonarle las cantidades que dejó de percibir desde el inicio de la actividad por sus compañeros (mes de septiembre de 1996) hasta que se incorporó como consecuencia de la Orden de 27 de septiembre de 1999, deduciendo las cantidades cobradas en su condición de profesor interino del Ministerio de Educación y Ciencia en Cáceres durante el tiempo de tramitación del procedimiento contencioso-administrativo que terminó con la referida sentencia de 29 de junio de 1999 (hecho cuarto de la demanda)

La desestimación de la petición, por silencio administrativo, determinó la iniciación y tramitación del presente recurso número 509/2001, en el que el interesado reitera la susodicha pretensión. Argumenta en apoyo de la misma que por la citada Orden de 27 de septiembre de 1999 se acordó "en cumplimiento de la sentencia mencionada, la incorporación... a la relación de aspirantes aprobados e incluidos en la relación establecida en la... Orden de 26 de junio de 1996" por lo que "debió comenzar a prestar servicio como docente, al igual que el resto de los compañeros aprobados, en septiembre de 1996 para el Gobierno de Canarias, con los efectos económicos que ello conlleva." (hecho segundo de la demanda).

Manifiesta a este respecto el actor que "los daños producidos se concretan en la diferencia de la percepción económica que por todos conceptos existe entre un profesor técnico interino incorporado al MEC (puesto que ocupó durante el período septiembre 1996 y septiembre 1999) y las retribuciones económicas que debió haber percibido en el mismo período de haberse incorporado como profesor técnico de F.P. del Gobierno de Canarias si no se hubiera dado el funcionamiento anormal del servicio público por no haber concurrido el error constatado en la valoración de méritos" (fundamento de Derecho III, II de la demanda).

SEGUNDO: La Administración demandada expresa en la contestación a la demanda que "la cuestión a debatir es bien sencilla" (inicio del apartado "fundamentos de Derecho" de las contestación a la demanda), manifestación que se encuentra en clara contradicción con lo expuesto por la Jefa del Servicio de Gestión, Régimen Jurídico y Asuntos Generales de la Dirección General de Personal de la citada Consejería en informe dirigido a la Secretaría General Técnica sobre que en este asunto "no se ha dictado resolución expresa", en el sentido de que "la causa de que haya sobrevenido el silencio administrativo en este tema se debe a que era un procedimiento novedoso para esta Dirección General y por ello, en un primer momento se planteaba dudas sobre qué Departamento debía tramitar el expediente" (escrito que se supone es el número 1 del grupo de papeles remitido a esta Sala como expediente Administrativo, sin foliar las hojas, sin autentificarlas, y sin índice autenticado de los documentos -por lo demás práctica habitual de la generalidad de los departamentos de la Administración de la Comunidad Autónoma- lo cual supone, además de un patente incumplimiento de lo ordenado por el artículo 48.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa, una desconsideración al Tribunal y a la parte actora, amén de una falta de garantía del contenido de ese amasijo de papeles).

Y después de la citada declaración de sencillez de la cuestión a debatir se añade que la misma "consiste en determinar si procede resarcir al actor de los daños y perjuicios ocasionados por la Administración educativa como consecuencia de una indebida valoración -anulada judicialmente por sentencia de 28 de junio de 1999- de los méritos en fase de concurso...".

Pues bien, a este respecto argumenta el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, de una parte que el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre "establece como principio general que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos y disposiciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización", y por otra parte, que la jurisprudencia "niega el carácter de antijurídico de las lesiones que experimentan los administrados cuando la Administración ejerza potestades discrecionales" (no cita sentencia alguna que corrobore esta afirmación), para concluir que "el actuar del órgano administrativo de valoración -anulado judicialmente- lo fue en el ejercicio de potestades discrecionales" porque, según el Tribunal Constitucional -añade dicho Letrado- "los conceptos de mérito y capacidad" a tomar en cuenta para el acceso a las función pública "son conceptos jurídicos indeterminados, que responden a la discrecionalidad técnica de los órganos de selección y constituyen una valoración subjetiva de éstos", por lo que -concluye el citado Letrado- "este juicio de valor debe ser soportado por el administrado sin derecho a ser indemnizado", tesis - agrega- que viene avalada por "el fallo de la sentencia de 28 de junio de 1999" que se "limita a anular el acto y ordenar a la Administración una nueva baremación de los méritos aportados", "actitud del órgano judicial" que, según el citado Letrado, "evidencia... la discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos de calificación... hecho obstativo que impidió al órgano judicial la declaración del derecho del derecho que interesaba el recurrente... sin necesidad de... retrotraer el procedimiento selectivo".

TERCERO: En cuanto a que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo del acto administrativo no presupone derecho a la indemnización, según dispone el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, lo único que significa es que de esa anulación por sí sola no surge de manera necesaria y automática derecho a una indemnización. Mas, como del propio precepto se desprende, también en este caso cabe reclamar a la Administración por responsabilidad patrimonial de la misma (dispone a este respecto dicho precepto que "si la resolución... impugnada lo fuere por razón de su fondo o de su forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de..."). Luego, el argumento de la Administración demandada basado en el citado artículo 142.4 carece de fundamento a los defectos pretendidos.

Respecto a la naturaleza del actuar del órgano administrativo de valoración, de naturaleza discrecional -concretamente "discrecionalidad técnica"- según la Administración demandada, que es el otro argumento aducido en la contestación a la demanda, constituye también un razonamiento inconsistente. El motivo de la anulación de la Orden que resolvió el procedimiento selectivo y no nombró al recurrente no afectaba a la puntuación de la fase de oposición, a la valoración por parte del Tribunal de las pruebas o exámenes realizados por el actor, aspecto o faceta del proceso de selección en el que sí opera la indicada discrecionalidad técnica, en función de la capacidad técnica de los miembros del Tribunal o Comisión de selección, valoración sobre la que no puede decidir el órgano judicial que, como ha expresado en alguna ocasión el Tribunal Supremo, es solo un órgano de justicia, no de calificación de conocimientos técnicos, científicos o profesionales.

Según la mencionada sentencia de esta Sala de fecha 28 de junio de 1999, lo ocurrido fue que no se le valoraron al recurrente, en la fase de concurso, determinados méritos previstos en el baremo y que concurrían en aquél. Así se expresa en el fundamento de Derecho segundo. Y en el fundamento de Derecho tercero se especifica que ello fue debido a "error en la baremación del apartado 1 del baremo...", según informó la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Existió un error a la hora de otorgar al recurrente la puntuación de los méritos acreditados y previstos en el baremo. Luego, en este caso el criterio de valoración es objetivo, no subjetivo llevado a cabo según la "discrecionalidad técnica" del tribunal examinador.

Es más, el error, ya sea en la puntuación, en la baremación, como en la valoración de los méritos, solo es posible cometerlo cuando se cuenta con unos datos y elementos objetivos, pero que se utilizan equivocadamente, lo cual no cabe en caso de actuaciones discrecionales, pues la esencia de la discrecionalidad radica precisamente en efectuar valoraciones y otorgar puntuaciones con criterios subjetivos, elaborados con base en la capacidad técnica o científica del examinador que lleva a cabo tal valoración. Por el contrario, el error únicamente cabe en actuaciones regladas, y se comete al no encuadrar adecuadamente los datos suministrados por el caso concreto en las pautas objetivas ofrecidas por la norma; en casos como el que nos ocupa, por el baremo. Luego, si la Administración reconoce de manera expresa que cometió error en la baremación de méritos del recurrente, resulta evidente que no puede invocar con fundamento la discrecionalidad técnica con la pretensión de "justificar" el error.

CUARTO: Es conocido el constante criterio del Tribunal Supremo sobre los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por las lesiones que sufran los particulares en cualquier de sus bienes o derechos "siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" (artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Dicho criterio lo recuerda la sentencia de la Sala 3ª, de 25 de junio de 2002 al decirnos que "los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración" (conforme disponen los artículos 139 al 143 de la citada Ley 30/1992, desarrollados por el Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo), son los siguientes: a) "lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio..."; b) "la lesión se define como daño ilegítimo"; c) "vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración..."; d) "... la lesión ha de ser real y efectiva". Y "además... se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado...".

En el presente caso la Administración demanda mantiene que "no procede el reconocimiento del derecho a ser indemnizado por no ser la lesión que sufrió antijurídica" en cuanto que "el administrado tiene el deber jurídico de soportar la lesión por la falta de determinación normativa del resultado de la operación de apreciación que comporta el acto administrativo anulado judicialmente, pues éste constituye un concepto jurídico indeterminado que resulta de la discrecionalidad técnica de la Administración convocante del procedimiento selectivo" (último párrafo del fundamento de Derecho A de la contestación a la demanda). Se basa, pues, exclusivamente en que el daño sufrido por el actor no es ilegítimo. Por tanto, admite la concurrencia de los demás requisitos exigidos por la jurisprudencia para que opere la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos. Es más, aunque en el "suplico" de la contestación a la demanda se limita a solicitar la desestimación del recurso "por ser el acto recurrido plenamente ajustado a Derecho", sin embargo dedica el fundamento de Derecho B a discrepar de la inclusión para el cómputo de la indemnización de algunos conceptos -los que especifica- relativos a los haberes dejados de percibir, y a algunos de los gastos de desplazamiento, lo cual indica que, pese a la mencionada petición de desestimación total del recurso, admite que el actor tenga derecho a ser indemnizado. Por otra parte, expresa el recurrente -y el hecho no es negado por la demandada- la Administración Autonómica Canaria le pagó atrasos por diferencias en concepto de trienios y pagas extras (hecho cuarto de la demanda y documento número tres de los aportados con la propia demanda), dato igualmente indicativo del reconocimiento por parte de la Administración de la responsabilidad patrimonial de la misma y del derecho del actor a ser indemnizado.

QUINTO: Cuestión distinta es la relativa a la determinación del importe de dicha indemnización. Por lo que se refiere a "los gastos de desplazamiento (avión, tren y hotel) a Las Palmas de Gran Canaria, con el objeto de hacer valer los derechos que consideraba legítimos y que posteriormente la sentencia le reconoció", tal como expresa en el hecho cuarto de la demanda, son conceptos que no derivan directamente de la actuación de la Administración determinante de la responsabilidad patrimonial de la misma; pero además, y en cualquier caso, en manera alguna era necesario que el interesado se trasladara desde Cáceres -en donde se encontraba ocupando una plaza de profesor como interino- a Gran Canaria "para hacer valer los derechos que consideraba legítimos", ya que la interposición de un recurso contencioso-administrativo no exige la presencia física del actor en la ciudad en la que tiene su sede el órgano judicial. Por consiguiente, no procede indemnización alguna por los indicados conceptos.

Respecto a las retribuciones dejadas de percibir, partiendo de la base de que la Administración demandada no cuestiona que, caso de haber sido nombrado profesor técnico por la Orden de 26 de junio de 1996, don Juan Carlos habría tomado posesión de una plaza e iniciado su actividad como tal a partir del cuarto trimestre -no cuatrimestre, que es lo que dice erróneamente el recurrente en el hecho segundo de la demanda, pues un año solo tiene tres cuatrimestres- del año 1996, el daño económico consiste en la diferencia entre lo cobrado como profesor interino en Cáceres y los haberes que le habrían correspondido percibir en Canarias desde esa hipotética toma de posesión en el mes de septiembre de 1996, hasta su cese como interino, sin que ello comportara el que tuviera derecho a cobrar con el carácter de indemnización los haberes correspondientes a los días transcurridos desde el mencionado cese hasta la toma de posesión de una plaza como consecuencia de la Orden de 27 de septiembre de 1999, pues no consta que no cobrara los haberes de esos días, que necesariamente tuvo que percibir, pues entre un cese y la toma de posesión en el nuevo destino no existe solución de continuidad a efectos económicos ni de cómputo de tiempo de servicios. Y de haber existido una interrupción en el caso del actor, ello no sería consecuencia del actuar de la Administración, sino imputable al interesado por no tomar posesión de la nueva plaza el día inmediato siguiente al del cese en la que ocupaba como interino.

Como hemos señalado, el daño indemnizable y, por ende, el importe líquido de la indemnización a cobrar por don Juan Carlos consiste en la cantidad resultante de deducir del total de los haberes que en atención a las circunstancias personales y administrativas del mismo le correspondían cobrar en el período comprendido entre el mes de septiembre de 1996 y el día 24 de septiembre de 1999, el importe de lo que cobró en Cáceres en el citado período, debiendo correr a cargo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias además el importe del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente a dicho período, que tendría que haberle retenido a don Juan Carlos si hubiera ingresado como profesor técnico con la Orden de 26 de junio de 1996, para que de esa manera no se produzca un enriquecimiento injusto, ni del Sr. Juan Carlos -caso de que la Administración le pagara en concepto de indemnización el importe íntegro de la indicada diferencia-, ni de la Administración -si ésta, tras descontarle el importe del referido impuesto, no lo abonara a la Hacienda Pública y tuviera que entregarlo el recurrente, descontando su importe de la cantidad percibida como indemnización-.

Con arreglo a estas pautas se concretará en la fase de ejecución de sentencia el importe de la cantidad a percibir directamente por don Juan Carlos , y a cargo de la Administración demandada, en función de los datos que resulten de la prueba,

Sobre la cantidad así determinada se calculará el interés legal, que se integrará como elemento de la indemnización, el cual se devenga a partir de la fecha de la presentación de la reclamación a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (día diez xde mayo de dos mil).

SEXTO: No se aprecia la concurrencia de circunstancias determinantes de una condena en costas.

Fallo

PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Carlos contra el acto presunto por silencio administrativo, de denegación de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, descrito en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, declarar dicha responsabilidad y reconocer al actor el derecho a percibir una indemnización a cargo de la citada Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias por los conceptos descritos en el fundamento de Derecho quinto de esta sentencia, en la cuantía que se determinará en ejecución de sentencia conforme a los criterios señalados en el citado fundamento de Derecho, más el interés legal de dicha cantidad calculado de la forma igualmente espcificada en el mismo fundamento de Derecho.

SEGUNDO: No condenar en costas

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos