Sentencia Administrativo Nº 495/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 15/2005 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 15/05

RECURRENTE: D. Alfonso

PROCURADOR: Dª. MARGARITA ROZA MIER

RECURRIDO: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 495/07

Ilmos. Sres

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo a 23 de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 15/05 interpuesto por D. Alfonso , representado por el Procurador Dª. Margarita Roza Mier, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Ramón Buzón, contra el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias (TEARA) , representado por el Sr. Abogado del Estado .Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se sirva acordar la nulidad de dicho acuerdo y de la liquidación a la que se refiere, dejándolos sin efecto por no ser ajustadas a derecho. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de fecha 20 de abril de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 20 de abril de 2007 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, de fecha 8 de noviembre de 2004, que estimando en parte la reclamación 33/735/03 formulada ante el mismo, contra sendos acuerdos dictados los días 17 de febrero y 31 de marzo de 2003 por la Dependencia de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Oviedo, dispuso anular la sanción por infracción tributaria grave impuesta por importe de 6.890,11 € y confirmar la liquidación practicada como consecuencia del acta A02 número NUM000 levantada de disconformidad el día 10 de septiembre de 2002, por el Impuesto sobre el Valor Añadido, período impositivo segundo, tercero y cuarto trimestre de 1998, por una deuda tributaria por importe de 17.104,54 €, de los que 13.780,23 € corresponden a la cuota y 3.324,31 € a intereses de demora.

Interesa el ahora recurrente se declare la nulidad de dicho acuerdo y la liquidación a la que se refiere, dejándolos sin efecto, por no ser ajustados a derecho, aduciendo para ello que el supuesto contemplado por la Inspección lo integra la adquisición ocasional por el actor, comerciante mayorista de objetos de metales preciosos, durante el año 1998, de varias cantidades de oro a un proveedor, que le facturó el correspondiente IVA y se abonó deduciéndolo en las declaraciones trimestrales de dicho año, entregando dicho oro a un taller joyero para que hiciese joyas según modelo que luego procedía a vender en su establecimiento de joyería.

Se argumenta por dicho recurrente en apoyo de la pretensión deducida que la condición de mayorista que ocasionalmente compra oro no le confiere la condición de fabricante, pues se trata de hechos aislados no habituales, ni puede hacerse una interpretación analógica ni extensiva de dicha condición, ni se encuentra inscrito en dicho epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas; que en todo caso se habrá cometido una irregularidad pero el impuesto se abonó correctamente, no pudiendo cobrarse dos veces, infringiendo el principio de neutralidad fiscal al no permitir deducir el IVA que le fue repercutido dando lugar a un enriquecimiento injusto por lo que entiende procedería plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea; no se acredita que todo el oro adquirido fuera destinado a la fabricación del objetos de metales preciosos, pues pudo venderse a otros comerciantes o clientes finales para que éstos lo entregasen a un fabricante; estima que el apartado 2 b) del nº 1 del artículo 84 de la Ley del IVA es nulo al remitir al artículo 21 de la Ley 17/1985 inexistente; y, por último, que se trata de un caso controvertido dados los cambios legislativos sobre la materia, con distinta regulación, una hasta el 31 de diciembre de 1993, otra intermedia hasta la misma fecha de 1999 y otra posterior a partir del 1 de enero de 2000, y los distintos estudios doctrinales y resoluciones de los Tribunales Económico Administrativos.

SEGUNDO.- Como primera consideración tenemos que decir que la condición de comerciante o fabricante de joyas a efectos fiscales no viene dada por la inclusión en un epígrafe determinado de IAE, ni por el ejercicio habitual de una actividad, sino por la actividad desarrollada o su ejercicio dentro del territorio nacional, aunque se trate de actos aislados u ocasionales carentes de habitualidad, pues basta un solo acto que cumpla con los requisitos legales para que nazca la obligación de matricularse en el correspondiente epígrafe, toda vez que el contribuyente puede realizar cuantas actividades estime oportunas, siempre que sean lícitas, pero con la obligación de inscribirse en el epígrafe correspondiente, sin que exista ningún predominio de unas sobre otras en función de la habitualidad.

La anterior argumentación hace decaer el primer motivo de impugnación basado en la condición de comerciante no fabricante de objetos de oro.

TERCERO.- El fondo de la controversia lo constituye si el actor, como comerciante de joyería que entrega oro a un tercero para realizar en un taller joyero joyas, según patrón o modelo para luego venderlas, es o no sujeto pasivo del IVA.

Esta Sala en supuestos análogos analizados en los recursos 467, 497 y 579 de 2004, en los que se dictaron sentencias los días 11 y 29 de septiembre de 2006 y 21 de febrero de 2007 , ya se pronunció en el siguiente sentido: "La controversia se circunscribe a la interpretación que deba hacerse del artículo 84.Uno 2º b) de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , en la redacción dada por la Ley 22/1993 de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo, en su artículo 6 , en el que se dice que "Serán sujetos pasivos del impuesto, los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas a gravamen en los supuestos que se indican: ...Cuando se trate de entregas a fabricantes de objetos de metales preciosos, de materiales de oro fino, de ley superior a 995 milésimas,...".

Como dice el recurrente nos encontramos ante la modalidad de sujeto pasivo doctrinalmente conocido como sujeto pasivo por inversión, que exige la condición de fabricante en el destinatario de los materiales, añadiendo que el sujeto pasivo también lo es el adquiriente siempre que además sea fabricante, condición que niega tenga la entidad que representa.

Partiendo de la actividad que dice desarrolla la entidad recurrente, entrega a los fabricantes de cantidades de oro para que fabriquen los artículos encargados según muestrario del fabricante, llegamos a una solución contraria en la interpretación del citado precepto a la que sostiene la parte actora.

Así, como principios generales podemos decir que el sujeto pasivo del impuesto es el obligado a su pago o contribuyente, y dentro del IVA el único que puede y debe repercutirlo, constituyendo el hecho imponible las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios y profesionales a título oneroso, estando obligado quien la entrega o quien la recibe, según los casos y razones de política económica y fiscal, de acuerdo en cada caso concreto conforme a la normativa aplicable.

En el precepto que examinamos se dice que serán sujetos pasivos del impuesto los empresarios o profesiones para quienes se realicen las operaciones sujetas, condición que cumple, estando dado de alta en el epígrafe 491.1 del IAE Empresarios Joyería. No se exige que además sea fabricante, como dice la entidad recurrente, sino que haga entrega a un fabricante de los materiales de oro de las características que se dicen, condiciones que así mismo se cumplen en autos, una, la entrega de oro, por estar expresamente reconocida, la otra, relativa a las características del oro, porque no se suscita.

Nos encontramos ante un supuesto de sujeto pasivo por inversión que según la doctrina fue suscitado por los fabricantes de objetos de oro en cuanto que suponía una carga financiera excesiva dado el alto valor de la mercancía y el tiempo que transcurría hasta su repercusión y recuperación por compensación, lo que fue corregido por la Ley 22/1993, modificando el artículo 84 de la Ley 37/1992 y el régimen vigente hasta entonces sobre el IVA, manteniendo el gravamen del IVA en la fase de entrega del proveedor al fabricante, invirtiendo la condición del sujeto pasivo que atribuye al proveedor sin necesidad de que tenga también la condición de fabricante, como viene a argumentar la recurrente".

En consecuencia aunque el recurrente sólo vendía oro manufacturado, es decir, piezas de joyería, también adquiría oro para transformarlo en oro manufacturado, es decir, joyas, para su venta, adquiriendo por ello la condición de sujeto pasivo del IVA en cuanto que elaboraba oro manufacturado, aunque para ello tuviera que acudir a terceras personas, fabricantes, pues como antes se ha dicho basta con la entrega del oro sin manufacturar a un fabricante.

CUARTO.- En relación al pago del IVA que se dice abonó correctamente no pudiendo cobrarse dos veces e impedir deducir el IVA soportado, infringiendo el principio de neutralidad fiscal y provocando un enriquecimiento injusto, se trata de una cuestión resuelta por la propia resolución del TEARA, en la que se argumenta que siendo razonable la petición, sin embargo, el pago indebido del IVA. no impide su reclamación conforme a derecho, pues ello no altera la condición de sujeto pasivo del impuesto y le ofrece la posibilidad de subsanar las posibles consecuencias negativas que el pago indebido le hubiese podido ocasionar, interesando una comprobación total de la situación tributaria del reclamante en relación al IVA y de los proveedores y, en su caso, promover expediente de devolución de ingresos indebidos, decayendo este motivo de impugnación, así como la petición de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la CE basada en una supuesta duplicidad de pago del impuesto inexistente, al obedecer, de concurrir, a un pago indebido.

QUINTO.- Se invoca, también, que no se acredita que todo el oro adquirido fuera destinado a la fabricación de joyas, a lo que hay que decir, a falta de una prueba en contrario, que el IVA reclamado obedece al oro entregado a terceros para su manufacturación, según la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario, por lo que este motivo también tiene que decaer.

SEXTO.- Plantea también el recurrente que el artículo 84.Uno, 2º b) de la Ley 37/1992 , en la redacción dada por la Ley 22/1993, es nulo en cuanto remite al artículo 21 , letras a) y b) de la Ley 17/1985 de 1 de julio inexistente en la referida Ley, que únicamente tiene 19 artículos . Se trata evidentemente de un error no corregido pero carente de trascendencia, toda vez que una concreta interpretación de la misma nos remite a las mismas letras del artículo 2 en el que se determinan los distintos productos que están exceptuados del ámbito de ampliación de la Ley sobre objetos fabricados con metales preciosos, concretando los supuestos en que los fabricantes tienen la consideración de sujetos pasivos y que, de no existir, no tendrían efecto dichas limitaciones.

SÉPTIMO.- Por último, se invoca que se trata de una cuestión controvertida, circunstancia que ya fue apreciada por la resolución recurrida al estimar que no concurre infracción alguna, pues se trata de un motivo de impugnación que puede producir efectos dentro del ámbito del procedimiento sancionador y en concreto en la determinación del elemento subjetivo de culpabilidad, mas en ningún caso puede alcanzar al deber de liquidar correctamente. Tampoco se aprecia quebrantamiento alguno de normas del procedimiento seguido por la Agencia Tributaria que haya podido acarrear indefensión al recurrente, que tanto en vía de reclamación como en esta judicial ha podido argumentar cuanto a su pretendido derecho convino.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, no se aprecian motivos o circunstancias para hacer un especial pronunciamiento acerca de su particular imposición a ninguna de las partes litigantes, a tenor de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Margarita Roza Mier, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Alfonso , contra resolución dictada el 8 de noviembre de 2004 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, representado por el Sr. Abogado del Estado, que se mantiene por ser conforme a Derecho la liquidación practicada a que dicha resolución se refiere, en relación al Impuesto sobre el Valor Añadido, período impositivo segundo, tercero y cuarto trimestre de 1998; sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno y de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.