Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 495/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1008/2020 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0025747

Procedimiento Ordinario 1008/2020

Demandante:D. Pedro Antonio

PROCURADOR Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE

PROCURADOR D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

SENTENCIA Nº 495/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 3 de junio de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 1008/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Pedro Antonio, representado por la Procuradora doña Sara Navas Zoya y dirigido por el Letrado don Manuel Castaño Grande, contra la resolución dictada en fecha de 13 de octubre de 2020 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Mª Isabel Marcos Corona.

Se ha personado en autos FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E., representada por el Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros y dirigida el Letrado don Jesús Giner Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que 'se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados, y condene a dicha Administración a abonar a mi representado en la cantidad de 49.000,00 € de daños y perjuicios derivada de la mala praxis sanitaria'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E. se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 1 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Pedro Antonio ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 13 de octubre de 2020 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 12 de septiembre de 2018, para la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales causados por una deficiente asistencia sanitaria en la infiltración del medicamento Synvisc One realizada el 15 de septiembre de 2017 , en el Centro de Especialidades Periféricas Argüelles, para el tratamiento de condropatía rotuliana de su rodilla derecha.

La resolución administrativa de 13 de octubre de 2020, tras exponer los términos de la reclamación, recoge los hechos resultantes de la documentación incorporada al expediente administrativo, cuya tramitación se suspendió al conocerse las denuncias formuladas por el reclamante ante la Fiscalía General del Estado y ante los Juzgados de Instrucción de Madrid, reiniciándose cuando se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones penales mediante auto dictado el 25 de junio de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, en las Diligencias Previas 1380/2018.

La decisión administrativa que desestimó la reclamación tuvo como fundamento la documentación incorporada al expediente, el informe del Servicio de Anestesiología, Reanimación y Tratamiento del Dolor del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz de 20 de junio de 2019, la comunicación de la Inspección Sanitaria de 25 de julio de 2019, rechazando el estudio del caso, el informe pericial emitido a petición de la aseguradora del Servicio Madrileño de Salud en fecha de 7 de enero de 2020, y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 7 de julio de 2020, argumentando, en esencia, que:

'En este caso, y como ya hemos visto, esta Administración ha incorporado al expediente los elementos de juicio que permiten llegar a la conclusión de que la atención prestada ha sido correcta: la Historia Clínica, el informe del Servicio de Anestesiología, Reanimación y Tratamiento del Dolor del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz y el informe pericial emitido a petición de la aseguradora del Servicio Madrileño de Salud.

La parte reclamante, sin embargo, no ha aportado ninguna prueba de la que pudiera colegirse que la actuación sanitaria se ha conducido con vulneración de la lex artis. Cabe recordar que el reclamante ha aportado un CD con una supuesta grabación del momento de la infiltración, desconociéndose su origen y si verdaderamente se corresponde con los hechos reclamados; no obstante, y de acuerdo con la transcripción que incorpora a su escrito de alegaciones, no se observa que estemos ante un acto médico simulado tal y como se pretende en contrario.

De acuerdo con todo lo anterior, el reclamante no ha conseguido probar que no se le infiltrase en su rodilla derecha el 15 de septiembre de 2017 en el Centro de Especialidades Periféricas Arguelles, de tal manera que la evolución de sus dolencias no se debe a una falta de cuidado por parte de la presente Administración sino al curso natural de su lesión, y por tanto, no puede establecerse una relación causal entre el perjuicio reclamado y el funcionamiento del servicio público'.

Incluyendo transcripciones de audios, el escrito de demanda contiene la narración fáctica de los hechos acontecidos el 15 de septiembre de 2017-incluida la forma en que se realizó la infiltración-, señalando las contradicciones en que el personal sanitario ha incurrido en las explicaciones relativas a la infiltración del medicamento, del que se expone el contenido del prospecto y el del Vademecum, y las diferencias de práctica y de resultado de la infiltración realizada el siguiente 18 de enero de 2018.

Y con invocación del artículo 106 de la Constitución Española, los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y el artículo 2 del Real Decreto 429/1993, sobre Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, afirma la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria al concurrir relación causal directa entre la mala praxis en la infiltración realizada en el mes de septiembre de 2017 y los daños y perjuicios personales y morales cuya indemnización se reclama por ser antijurídicos.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir en el caso los requisitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria, y en otro caso, por recaer exclusivamente sobre FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E. y su compañía aseguradora, a lo que añade lo excesivo de la indemnización solicitada, que debería acomodarse a lo dispuesto en el artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015, en relación con las circunstancias del caso concreto.

Asimismo, FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E. ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que la asistencia sanitaria se ajustó a la 'lex artis' y que no existe nexo causal entre ella y el daño que el demandante alega.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de asistencia sanitaria y de la reclamación administrativa, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. -La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el daño que alega don Pedro Antonio.

Los medios probatorios practicados han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Pues bien, adelantamos que la valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas conducen a la conclusión de que don Pedro Antonio no ha acreditado los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama:

Es sabido que el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes y de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pero en el caso de autos la Inspección Sanitaria no ha emitido informe alguno, al no haberlo considerado necesario.

En oficio de 25 de julio de 2019 la Subdirectora General de Inspección Sanitaria y Evaluación rechazó la solicitud de informe de inspección por las siguientes razones:

'La indemnización solicitada no deriva de una actuación médica con un resultado lesivo a evaluar, sino de una queja subjetiva sobre la forma de realizar un procedimiento de infiltración; las secuelas alegadas por el reclamante son las que ya padecía y por las que se le ofreció el procedimiento.

Puede resolverse con las explicaciones ofrecidas en el informe emitido por el Jefe de Servicio de Anestesiología que obra en el expediente,

En estos momentos, esta Subdirección General de Inspección Sanitaria necesita adecuar los recursos de médicos inspectores a la demanda de informes, priorizando las reclamaciones más complicadas y/o de mayor cuantía'.

Sin embargo, en el expediente administrativo obra informe del doctor Gabino, Jefe del Servicio de Anestesiología, Reanimación y tratamiento de dolor del Hospital Fundación Jiménez Díaz, explicando la asistencia sanitaria que se le dispensó al aquí demandante. Dice así:

El día 15 de Septiembre de 2017 atiendo en la consulta del Ambulatorio de Arguelles (C/ Quintana) en la Unidad de Dolor como 1ª consulta al paciente D. Pedro Antonio a las 8:50 horas, el paciente viene referido desde Traumatología con el diagnóstico de dolor crónico de ambas rodillas secundario a condromalacia grado IV en rodilla derecha y grado II en la rodilla izquierda. Tras ser historiado y Habiendo revisado las pruebas complementarias en la historia clínica electrónica, se confirma el diagnóstico GONALGIA CRONICA BILATERAL y se ofrece como tratamiento para mejorar el grado de dolor la aplicación de infiltraciones intra-articulares con visco-suplementación. Se comenta con el paciente que este tratamiento no está financiado actualmente por la seguridad social pero que este Hospital ha decidido -en casos especiales- asumir el coste del tratamiento. El paciente acepta y firma el consentimiento para ser tratado con visco-suplementación intra-articular, y puesto que el paciente refiere tener mucho dolor en ese momento en la rodilla derecha ,consulto la posibilidad de realizar la primera infiltración ese mismo día -aun no siendo día de infiltraciones- y pregunto a la enfermera si disponemos de fármaco en farmacia, al disponer de un vial indicamos al paciente que espere en la sala de espera para poder organizar la sala de bloqueos, ya que la enfermera ha de hacer un hueco 'extra' en su agenda, pues tiene varios pacientes en ese momento recibiendo tratamiento en el hospital de día. El paciente pasa a la sala de espera y el Dr. Higinio sigue en su consulta con los pacientes citados -como puede comprobarse en la agenda de ese día-.

Cuando se puede realizar la infiltración, el paciente pasa a la sala de bloqueos donde se sigue de manera estricta la forma habitual de procedimiento: INFILTRACION INTRA¬ARTICULAR DE RODILLA:

1.-Antisepsia de rodilla

2.-Infiltración con anestésico local del punto de inserción de la aguja INTRARTICULAR

3.-Infiltración INTRA ARTICULAR con aguja calibre 22 G 10 mm de longitud-según indicaciones del fabricante de Synvisc-one-, la aguja dispone de alargadera precisamente para evitar que se mueva una vez introducida en la articulación.

4.- Se administra anestésico local y los 6 cc de Symbisc-one (Hyalano), es cierto que al pasar el anestésico local se produce una desconexión fortuita de la alargadera, y salida de unos cc de este anestésico, pero no ocurre con el Hyalano.

5.- Una vez terminada la infiltración, se moviliza la rodilla para comprobar la correcta entrada del Hyalano de forma intra-articular y descartar incidencias como así se refleja en el informe.

6.- Se prescribe, frio local en ese día en la zona de infiltración.

Por lo tanto, debo decir que todo el procedimiento se ajusta a 'LEX ARTIS AD HOG' y que, revisado el informe, efectivamente, existe una errata en la confección del mismo, dado que pone que se le administran 8 cc de Symbisc-one y debería decir 6 cc. No hay posibilidad de administrar 8 cc dado que la presentación única que tenemos en farmacia del Hospital es la de 6cc.

Lamento la errata del informe, pero en cualquier caso no tiene transcendencia clínica, puesto que el Hyalano fue administrado correctamente y la no eficacia sea posiblemente por el grado de condromalacia del que se partía en esa rodilla, dado que la visco-suplementación con Hyalano no es un tratamiento curativo sino paliativo del dolor.

Insisto en la VERACIDAD del informe, a excepción de la errata del volumen administrado, fruto de la confección mecanografiada de forma personalizada para cada paciente y elaborado por el Dr. Higinio en ese momento y sin la pertinente revisión pormenorizada de lo allí expresado.

Y así lo hago saber y lo haré constar donde sea precisa'.

A salvo lo anterior, en el curso del procedimiento administrativo la doctora doña Catalina, Magister en Valoración de Discapacidades y Daño Corporal, emitió un dictamen pericial realizado a solicitud de la aseguradora del Servicio de Responsabilidad Patrimonial del SERMAS, que obra incorporado al expediente.

En un dictamen muy motivado, la perito examina las actuaciones, los informes clínicos obrantes en las actuaciones y los emitidos por los Servicios implicados; ofrece explicaciones sobre las características del medicamento administrado, sobre el tipo de jeringuilla y agujas que se deben emplear, y sobre la técnica utilizada en la infiltración de viscosuplemento, con base en lo cual formula las siguientes conclusiones:

'1ª.- Nos encontramos ante un varón de 46 años, diagnosticado de gonartrosis bilateral, al que el 15.09.17 se le practica una infiltración de viscosuplemento (hialurónico), marca comercial Synvisc One, en la rodilla derecha, para paliar el dolor de la misma.

2ª.- En el caso que nos ocupa, la infiltración de viscosuplemento en la rodilla (articular), conlleva dos procedimientos: primero, anestesia local y, segundo, introducir de manera intraarticular el producto, Dado que la densidad de los dos elementos (anestesia y hialurónico) son diferentes, así como que las localizaciones en profundidad a las que se debe llegar también son distintas, han de aplicarse con técnicas específicas diferentes, y nos explicamos.

El anestésico local, en este caso bupivacaina, no llega al espacio intraarticular de la rodilla, no sobrepasa el espacio subcutáneo o muscular, siendo su objeto evitar que la posterior infiltración del viscosuplemento, que sí ha de llegar al espacio intraarticular pues es donde realiza su acción, sea lo menos doloroso posible.

La densidad del anestésico es menor que la del viscosuplemento, por lo que se emplea una aguja más corta y más fina (a mayor número, menor calibre de diámetro), pudiendo utilizarse una alargadera (que no es lo mismo que una aguja de mariposa, como refiere el reclamante, porque ésta no lleva aguja incorporada) para introducir el anestésico desde la jeringa, debiendo extraerse la aguja empleada (de menor diámetro) para que una vez haya hecho efecto el anestésico, se inicie el proceso de introducción del Synvisc Onee (viscosuplemento) mediante una aguja de mayor calibre (menor número) y más larga, para poder llegar al espacio intraarticular.

Es decir, se han de producir dos pinchazos en la rodilla: para la anestesia primero, y para introducir el viscosuplemento después, porque por la aguja del anestésico no se podría introducir el hialurónico por la diferencia de densidad.

3ª.- Cuando el reclamante manifiesta que en la rodilla izquierda (en 2016) sí se realizó la técnica adecuada, porque se empleó una única aguja pues no sintió das pinchazos, hemos de indicar que esto no es posible pues no se pueden administrar los dos compuestos con la misma aguja: primero, porque está contraindicado y, segundo, porque por la densidad de los elementos a introducir, las agujas han de ser de distinto calibre (la de la anestesia de menor calibre y por tanto de mayor número, y la del viscosuplemento, de mayor diámetro y, por tanto, de menor número)'.

Por su parte, el dictamen médico-pericial a instancia de FUNDACION JIMENEZ DÍAZ por el doctor don Olegario, Doctor en Medicina y Cirugía, y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, tras la exposición de las fuentes consultadas y un breve resumen de la historia clínica, desarrolla consideraciones médicas sobre la artrosis, sus tratamientos, el medicamento utilizado, y analiza la praxis médica del tratamiento paliativo con ácido hialurónico, señalando que:

'En relación a la técnica de administración del 15/9/2017, parece claro que el volumen administrado fue de 6 cc y no de 8cc, puesto que no existen preparados de 8 cc. La anestesia, si bien puede aliviar parte del pinchazo, no es 'obligatoria', puesto que al final el paciente va a recibir al menos un pinchazo. En cualquier caso, si se realizó con un sistema de tubo flexible y mariposa, el líquido más probable que se 'extraviara' es el anestésico, puesto que es al cambiar un fármaco por otro cuando puede alterarse el sistema de tubo flexible.

En cualquier caso, la técnica empleada es correcta, y la no mejora del paciente no tiene por qué relacionarse con la misma. Un tercio de los pacientes no experimentan mejoría alguna y cada rodilla puede evolucionar de manera independiente (puede mejorar una y la otra no, e incluso pueden mejorar ambas, pero con diferente duración en cada rodilla). Lo que sí se puede asegurar es que la evolución de la enfermedad degenerativa del paciente no tiene que ver en forma alguna con el fármaco 'ácido hialurónico' puesto que este solo se administra para controlar el dolor. Son numerosos los pacientes que no mejoran absolutamente nada o cuya duración del alivio es muy temporal y por ello, las prótesis de rodilla son tan ampliamente utilizadas. Es más, en la rodilla izquierda en la que ha existido inicialmente mejoría pueden volver los síntomas en un futuro más o menos cercano puesto que como se ha indicado, la naturaleza degenerativa de la enfermedad del paciente es imparable salvo por una cirugía (prótesis)'.

El dictamen finaliza con las siguientes:

'V.- CONCLUSIONES GENERALES

1. Consideramos indicada la infiltración de ácido hialurónico dado la patología del paciente.

2. La infiltración de ácido hialurónico no garantiza en forma alguna la mejora del dolor. Un tercio de pacientes no experimentan mejoría y ésta suele ser parcial y temporal.

3. El paciente presenta un problema degenerativo y el ácido hialurónico lo único que pretende es paliar el dolor, no pudiéndose atribuir el dolor del paciente progresivo al supuesto déficit de administración de ácido hialurónico.

4. No encontramos evidencias de haberse incumplido la Lex Artix ad hoc'.

No existen reglas generales preestablecidas para valorar los dictámenes periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

En el caso de autos ambas pruebas periciales están motivadas y son coincidentes entre sí y coherentes con el informe del Jefe del Servicio de Anestesiología, Reanimación y tratamiento de dolor del Hospital Fundación Jiménez Díaz, sin que hayan quedado desvirtuadas por ningún otro medio de prueba, de entre los que la Sala no valora las grabaciones de audio porque no ha quedado fehacientemente demostrada las circunstancias de ocasión, tiempo y lugar ni la identidad de los intervinientes.

Consideramos que en este proceso ha quedado despejada toda duda sobre lo acontecido en la asistencia sanitaria del día 15 de septiembre de 2017 -incluida la intervención que en ella tuvo el doctor Higinio y el volumen real del medicamento infiltrado-, y que la praxis sanitaria ha sido acorde con la 'lex artis', así como que se han empleado adecuadamente los medios necesarios y disponibles para atender las dolencias del paciente -con independencia del resultado infructuoso de la infiltración-, sin que se hayan demostrado deficiencias o errores del procedimiento, que no cabe presumir por el hecho del éxito obtenido por otra posterior.

De lo anterior se concluye que don Pedro Antonio no ha desvirtuado los fundamentos jurídicos de la resolución que impugna. Y al no haber justificado la concurrencia de los presupuestos que originan la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite de 2.000 en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por don Pedro Antonio contra la resolución dictada en fecha de 13 de octubre de 2020 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de la responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando al demandante al pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite de 2.000 en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1008-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1008-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.