Sentencia Administrativo Nº 496/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1498/2015 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0020349

Procedimiento Ordinario 1498/2015

Demandante:D. Nicolas

PROCURADOR Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 496/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/as:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a uno de julio de dos mil dieciséis.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente Recurso Contencioso-Administrativo número 1498/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Mera González ,en nombre y representación de Don Nicolas , contra la Resolución de 30 de agosto de 2015, dictada por el Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en El Cairo que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra datada el 18 de agosto anterior denegatoria de su solicitud de visado de estancia en España por 90 días.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Por Auto de fecha 3 de febrero de 2016 se tuvo por contestada la demanda y acordó fijar la cuantía del procedimiento en indeterminada.

No constando propuestos, en la solicitud de recibimiento a prueba los medios correspondientes, por Auto de 24 de febrero de 2016, se acuerda no haber lugar a recibir a prueba el recurso, no siendo por ello necesario tampoco el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 24 de junio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Nicolas impugna la Resolución de 30 de agosto de 2015, dictada por el Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en El Cairo que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra datada el 18 de agosto anterior denegatoria de su solicitud de visado de corta estancia en España.

La resolución impugnada motiva la denegación en los siguientes términos,

- No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia previstas.

- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista, no resulta fiable.

Resolviendo el Recurso Potestativo de Reposición, se acuerda mantener la resolución impugnada, al no haberse aportado nueva información y/o pruebas que puedan llevar a reconsiderar el sentido de la decisión denegatoria previa.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda esgrime un primer motivo de impugnación que refiere al incumplimiento del deber de motivación ex artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues la indicación de las causas en el modelo que constituye la resolución denegatoria, no le ha permitido conocer las razones que a la Sección Consular le han llevado a tal conclusión.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de fecha 27 de Febrero del 2013 (Casación 4580/2010 ), sostiene,

'la motivación de los actos administrativos prevista en el artículo 54 de la Ley 30/1992 tiene por finalidad que sus destinatarios conozcan las razones por las que la Administración ejercita sus potestades en un determinado sentido y eventualmente poder accionar los mecanismos de impugnación previstos en el Ordenamiento Jurídico, siendo también un medio para la acreditación de que esa actuación administrativa se ajusta y se enmarca dentro a los Principios que la Constitución y el resto del Ordenamiento Jurídico establecen para el ejercicio de tales potestades, sirviendo con objetividad a la consecución de los intereses generales y el cumplimiento de los fines que lo justifica, como así se indica en los artículos 103.1 y 106.1 de la CE '.

Dicho esto, ningún reproche cabe aceptar en el sentido indicado, toda vez que, es el propio Reglamento (CE) numero 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código Comunitario sobre visados (Código de visados), el que dispone la forma en que se ha de realizarse la motivación en los supuestos de denegación, disponiendo el modelo a tal efecto, en su Anexo VI que se rubrica'Impreso uniforme para la notificación y motivación de la denegación, anulación o retirada de un visado.',por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Entrando en el análisis de las exigencias reglamentarias para la concesión del visado denegado, argumenta que quedaron justificadas a través de los documentos aportados al expediente administrativo y, en particular,

- Reserva en el Hotel Belenet, en la ciudad de Valencia, por el periodo comprendido entre los días 1 a 15 de septiembre de 2015, ya que la mercantil ONSARES LOGISTIC, S.L., con quien gestiona la mayor parte de sus negocios de importación-exportación de mercancías, tiene su sede en aquella ciudad.

- Reserva de Billetes de avión, en trayecto de ida y vuelta, con llegada a España el día 1 de septiembre de 2015 y el regreso a Egipto el día 15 de septiembre de 2015.

- Documentación expedida por la mercantil ONSARES LOGISTIC, S.L., que acreditarían la actividad principal del negocio del recurrente consistente en la importación de vehículos usados y piezas de repuesto, desde España a Egipto, de cuya tramitación se encarga aquella sociedad española.

- Facturas abonadas por el recurrente con fecha anterior a la solicitud del visado denegado, abonadas a través del Banco de Santander, así como, documentación de embarque de mercancías con destino a Port Said (Egipto) y que, como demostrativos de la actividad comercial a que se dedica el recurrente, permitirían tener por acreditado el propósito de su estancia en España.

- Documentación expedida por el Registro Mercantil Egipcio, que harían prueba fehaciente de la actividad real de su empresa, así como, Tarjeta de Impuestos expedida por la Hacienda Egipcia, que probaría que la actividad de comercio de vehículos usados, es constante y real.

- Cuentas bancarias, con dinero suficiente y últimos movimientos que darían cuenta de una actividad real y bastante y que servirían para despejar la dudas que manifiesta la Administración demanda, comprobando que el propósito de su viaje es hacer negocios en España, embarcando vehículos y repuestos de segunda mano, con destino Egipto.

- Pasaporte titularidad del recurrente que contiene sellos de entrada y salida de la zona Schengen, alguna de ellas a través del aeropuerto Madrid-Barajas y a través de Barcelona, de este modo quedaría acreditado que viaja de modo continuado, habiéndole sido concedido, con anterioridad, los correspondientes visados y cumpliendo, en todos los casos, los requisitos de entrada y, principalmente, la obligación de abandonar el país.

Insiste en que su intención no es establecerse en España, sino viajar de forma puntual, para realizar sus negocios y regresar a su país y que la mercantil ONSARES LOGISTIC, S.L., que es quien expide la carta de invitación, no tiene el mismo objeto social que la empresa de la que es titular, dado que se dedica a gestionar los trámites precisos de aduanas y exportación para que la mercancía viaje desde España a Egipto, por lo que concluye que se cumplen la totalidad de requisitos previstos en el Reglamento CE 810/2009, que aprueba el Código Comunitario de Visados

El Abogado del Estado se opone a la pretensión actora de revocación de la resolución impugnada y concesión del visado solicitado, defendiendo la legalidad de la denegación y, con ello, la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Del Régimen Jurídico vigente, no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio Nacional a favor de todo ciudadano Extranjero y en cualquier circunstancia.

Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado, en cada específico caso, por los compromisos Internacionales y por la Normativa Interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schenguen ,dispone que los visados Schenguen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el Extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce, de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Finalmente, ha de hacerse hincapié en que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, Sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone,

'Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado'.

El artículo 29 del citado Real Decreto señala:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schenguen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schenguen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schenguen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece,

'El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.A continuación,

'2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina Consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la Misión Diplomática u oficina Consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la Normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o, en su caso, encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

QUINTO.-En relación con la carta de invitación, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento.

En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero familiar residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'.Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación'.

Y, en efecto, como precisa el Abogado del Estado, las cartas de invitación que obran al expediente administrativo como documento 4, han sido expedidas por la mercantil Española ONSARES LOGISTIC, S.L., si bien no consta, en la de fecha 10 de junio de 2015, quien la firma y que cargo desempeña en la empresa y, en la segunda datada el 21 de agosto de 2015, si la Sra. Tatiana que la suscribe, según los Estatutos de la sociedad, ostenta las facultades de representación de la mercantil, tratándose de documentos privados que pueden ser susceptibles de preconstituir una prueba y, desde luego, sin que sirvan para acreditar una actividad comercial real y efectiva del recurrente que justifique su traslado a España.

Y todo ello, habida cuenta que tanto la factura proforma, como la factura que obran al expediente como documento número 7, están fechadas, respectivamente, los días 25 de junio de 2015 y 19 de junio de 2015 y, por tanto, se refieren a periodos en los que el recurrente no se encontraba en territorio Español.

La solicitud de visado indica una duración de la estancia pretendida en España de 90 días y especifica como fecha de entrada el 1 de septiembre de 2015 y de salida el 30 de agosto de 2016, es decir, un periodo de 1 año, lo que contradice la reserva de hotel por 15 días y la reserva de billetes de avión con llegada a España el día 1 de septiembre de 2015 y regreso a Egipto el día 15 de septiembre de 2015.

De estas contradicciones nada dice el recurrente en su escrito de demanda que nos permitan arrojar luz sobre ellas, aun cuando, se trata de documentos presentados por él y le incumbe la carga de la prueba en los términos del artículo 217 LEC .

Cabe concluir que las dudas mostradas por la Embajada de España al cumplimentar el impreso modelo del Anexo VI del Reglamento CE 810/2009, son razonables, objetivas y no se han despejado por el obligado a ello.

En estas condiciones y haciendo una valoración según las reglas de la sana critica de la documental aportada por el recurrente, procede la desestimación del presente recurso, dado que, como precisa la resolución impugnada, la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista, no resulta fiable.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , en primera instancia se impondrán las costas a la parte que viera íntegramente desestimadas sus pretensiones, por lo procede imponérselas a la parte recurrente, si bien haciendo uso de la facultad de moderación que confiere el referido artículo se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos, atendida la complejidad objetiva de la cuestión litigiosa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto porDon Nicolas contra la Resolución de 30 de agosto de 2015, dictada por el Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en El Cairo que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra datada el 18 de agosto anterior denegatoria de su solicitud de visado de corta estancia en España; se hace condena en costas procesales a la parte actora en cuantía máxima, por todos los conceptos, de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS).

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.