Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 496/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 275/2018 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 275/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 496/2021

En la ciudad de Valencia, a nueve de junio de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, DOÑA ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y DOÑA MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 275/2018, interpuesto por la Procuradora DOÑA EVA DOMINGO MARTÍNEZ, en nombre y representación de PROJARDÍN OBRAS Y SERVICIOS S.L., asistida del Letrado DON RUBENS JOSÉ SÁNCHEZ MUÑOZ, contra la Resolución del TACRC 748/2018, de 31 de julio, desestimatoria del recurso interpuesto por la demandante contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert-Alcossebre de 30 de mayo de 2018 por la que se adjudica el contrato del 'SERVICIO DE MANTENIMIENTO, CONSERVACIÓN Y LIMPIEZA DE LOS ESPACIOS VERDES URBANOS Y ARBOLADO VIARIO DEL AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE XIVERT-ALCOSSEBRE', concurriendo temeridad y mala fe en la interposición del recurso con multa de 5.000€, así como contra la denegación de la aclaración de dicha Resolución en el que ha sido parte la Administración, AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE XIVERT-ALCOSSEBRE, representado por el Procurador DON JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT y asistido por el Letrado DON MANUEL CRUCETA ESTEVE y como codemandado UTE ESPACIOS VERDES URBANOS ALCALÁ DE XIVERT, representada por la Procuradora DOÑA ELENA NADAL MORA y asistida del Letrado DON ALFONSO GIL EGIDO, siendo Ponente la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 1.6.21.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TACRC 748/2018, de 31 de julio, desestimatoria del recurso interpuesto por la demandante contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert-Alcossebre de 30 de mayo de 2018 por la que se adjudica el contrato del 'SERVICIO DE MANTENIMIENTO, CONSERVACIÓN Y LIMPIEZA DE LOS ESPACIOS VERDES URBANOS Y ARBOLADO VIARIO DEL AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE XIVERT-ALCOSSEBRE', sobre la base de que, analizado el expediente administrativo, se desprende que la valoración-puntuación de las plicas se ha llevado a cabo con 35 anomalías que indica en un Anexo, de las que las números 15, 16 y 17 incumplen el artículo 42 del PPT que exige un máximo de 15 hojas, formato A-4, a una sola cara, interlineado simple y letra arial tamaño 11, puntuándose con 0 puntos las que no se ajustan a lo expuesto.

Destaca la demanda que la valoración es arbitraria porque se basa en el informe de 24 de abril de 2018 del Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento demandado, para adjudicar el contrato a UTE VIVEROS ALCOSSEBRE-VIVERS CENTRE VERD S.A., sin que, pese a las múltiples peticiones respecto a diversos extremos relativos a la puntuación, la Administración haya contestado, sin que conste tampoco en el expediente administrativo la fórmula matemática utilizada por la Mesa de contratación ni que la puntuación sea objetiva y razonada, por lo que estima probada dicha arbitrariedad.

Estas anomalías fueron denunciadas en el recurso especial ante el TACRC que, sin análisis ni comprobación, las rechazó de forma genérica, al estimar que el técnico ha justificado, ' de forma pormenorizada, los aspectos que desmerecían unas ofertas en relación con la considerada de mejor calidad'. Solicitada aclaración al TACRC, se denegó la misma, por lo que se encargó una pericial a la Ingeniera Técnica Agrícola, especializada en Hortofruticultura y Jardinería, otorgando la puntuación más alta a la demandante.

Por lo que se refiere a la multa de 5.000€ impuesto por el TACRC estima que el mismo no ha justificado ni la mala fe ni el dolo.

Por último, considera que los costes de la pericia que tuvo que encargar se deben a la inactividad de la Mesa de contratación.

Como fundamentos jurídicos considera aplicables los artículos 9.3, 24.1, 106 y 120.3 de la CE; el art. 40.2.b) y 40.3 del TRLCP de 2011 y los artículos 42.1 y 2, 44.2 y 3 de la LCSP 9/2017.

Reitera la arbitrariedad del informe base para la Resolución de adjudicación, por su falta de fundamentación (porque no responde a sus alegaciones, porque no acredita que ha realizado una valoración objetiva de las partidas ofrecidas por los licitadores y su comparativa y por afirmar que la valoración estaba realizada de forma objetiva y pormenorizada).

Analiza a su vez la declaración sobre su legitimación que contiene la resolución administrativa impugnada.

Reitera sus alegaciones respecto a la multa impuesta por el TACRC.

Por último, considera que se le han producido los daños y perjuicios, como consecuencia de los siguientes gastos: importe de la defensa de los profesionales letrados en vía administrativa, incluyendo los dictámenes periciales de parte, el importe de la minuta de los peritos independientes que en su caso solicite, cantidades que se justifiquen derivadas de pagos a los trabajadores relacionados con su despido y otros, los importes que un perito judicial independiente acuerde la ejecución de la sentencia derivados del lucro cesante derivada de las cantidades relacionadas con el precio del adjudicación, del lucro cesante derivada de la prestación de servicios relacionados con el objeto del contrato no incluidas en el precio como mejoras ampliaciones etc. Y de la pérdida del Valor de la empresa del actor al quedarse sin actividad, si bien difiere ha escrito de conclusiones el detalle del pronunciamiento concreto.

Por todo ello solicita que se anulen las resoluciones del TACRC de 31 de julio de 2018, desestimatoria del recurso especial y de 26 de octubre de 2018 que deniega la aclaración solicitada; solicita igualmente que de acreditarse en fase probatoria que la puntuación final de la actora es superior a la de la ganadora se acuerde anular la adjudicación de 30 de mayo de 2018 y adjudicar el contrato a la demandante si resultare ser la de puntuación más ventajosa y solicita, por último el pronunciamiento sobre daños y perjuicios que se formulen en el escrito de conclusiones.

La Administración demandada se opone a la demanda, en primer lugar, negando los hechos sobre los que se basa la misma, señalando las irregularidades en que se fundamentó el recurso especial y la respuesta dada por el TACRC a cada una de ellas.

Plantea, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad del art. 69.b), en relación con el art.45.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

En cuanto al fondo del asunto, se opone porque la demandante, en primer lugar, alega los vicios en la forma de presentación de la documentación que incumplen el art. 42 del PPT. En cuanto a esta cuestión, el TACRC la desestima porque de la simple observación de la documentación correspondiente al sobre B, se desprende el cumplimiento de todos los licitadores de dicha cláusula, estimando arbitraria la alegación en la medida en que atribuye al órgano de contratación una infracción inexistente. Señala el Ayuntamiento que, frente a este argumento la demanda no dice nada. La pericial que aporta sí afirma que la oferta ganadora tiene 73 páginas, si bien para ello ha tenido en cuenta un Anexo informativo que no es documentación a evaluar, según el propio TACRC.

Invoca a continuación la inexistencia de alegaciones en la demanda, lo que supone su desestimación.

En el resto de anomalías, o bien nada alega a la respuesta del TACRC, o bien no suponen tal infracción, remitiéndose a aquélla que da adecuada respuesta a las presuntas infracciones denunciadas.

Por lo que se refiere a la valoración de la Mesa de contratación, invoca la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la discrecionalidad técnica y destaca, en la comparación con la pericial aportada por la parte actora que:

a) Respecto al inventario, sin crítica de la valoración de la Mesa, procede a reproducir las infracciones que, según la actora, se han cometido, llamando la atención que habla de sí mismo en tercera persona (el perito de parte) y que incluso, llega a afirmar en relación a la oferta de la adjudicataria que tenía información privilegiada que el resto no teníamos, en primera persona. En resumen, parte de la consideración de su oferta como correcta y las demás, se impugnan en la medida en que se apartan de ella.

b) Sobre las labores a realizar, la valoración es similar porque las ofertas lo son.

c) Sobre los vehículos y maquinaria, la valoración del informe pericial no se ajusta a los pliegos, no distinguiendo en razón a la clasificación medioambiental.

d) Respecto a los medios personales, no es cierto que incluyera oficial jardinero (aunque dice que no se leyó por un defecto de forma) ni se ajusta al Pliego.

e) Respecto a descripción de las instalaciones en un radio de 35 km, señala que por un defecto de forma (de nuevo) no se leyó Castellón y señala que la adjudicataria no cumple con el almacenamiento de residuos no peligrosos, no tiene autorización de la Generalidad, pero esto no ha sido valorado.

f) Sobre la gestión de residuos de poda o similares, no indica el vertedero autorizado donde piensa llevarlos, sin que el Eco parque sea suficiente para asumir dichos residuos, dada su limitación.

Se opone asimismo a dejar sin efecto la multa y en cuanto a los gastos no están justificados ni procede indemnización de daños y perjuicios porque procede desestimar la demanda.

La codemandada se opone, en primer lugar, la existencia de desviación procesal parcial, ya que no tiene constancia de la interposición del recurso contra la resolución 18/2018.

A continuación, tras lamentarse la dirección letrada de la dificultad de alcanzar a determinar los motivos de impugnación, destaca la arbitrariedad como fundamento que subyace en todos ellos, si bien, invoca la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la carga alegatoria que incumbe al demandante y las consecuencias de su incumplimiento.

Señala que, en realidad, la arbitrariedad, viene a ser una falta de motivación analizando los argumentos de la demanda, falta que tampoco se justifica en la misma y que no concurre al contenerse las razones de la puntuación en cuanto a aquellos extremos que no son cuantificables de forma automática.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar las causas de inadmisibilidad planteadas, porque sólo su desestimación nos permitirá analizar el fondo del asunto, en cuanto a la primera de ellas, es decir, la del artículo 69.b), en relación con el art.45.2.d) de la Ley Jurisdiccional, a la vista de las actuaciones se desprende que en el documento 2 de los acompañados al escrito de interposición, Poder de representación procesal otorgado el 29-5-2018, se incorpora al final la certificación de 28 de mayo de 2018, emitida por el Administrador de Projardín Obras y Servicios S.L. acreditativa de que en la Junta General Extraordinaria celebrada ese mismo día se adoptó el Acuerdo de recurrir ante esta Jurisdicción la Resolución de TACRC de 11 de mayo del mismo año, por tanto, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 45.2.d) de la LJCA y debemos desestimar esta causa de inadmisibilidad.

Por su parte, la codemandada invoca desviación procesal, por entender que no fue recurrida en su día la Resolución 18/2018 de aclaración de la que constituye el objeto principal del recurso, afirmación que carece de fundamento alguno puesto que el escrito de interposición, si bien no la menciona de esa forma -fundamentalmente porque, al parecer, aún no la conocía-, sí que incluye en su reclamación en el Suplico, Primero, 2º la desestimación tácita del TACRC por no contestar- resolver lo planteado en el escrito presentado el 31 de agosto de 2018...se anule la misma por contraria a derecho.

Por tanto, el escrito de interposición contiene los mismos tres objetos que la demanda posterior en cuanto a actos recurridos: la desestimación de su recurso contra la adjudicación del contrato, la falta de aclaración de dicha resolución y la imposición de una multa por temeridad y mala fe en la interposición del recurso y procede, también, desestimar esta causa de inadmisibilidad.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la cuestión planteada, vemos que la demanda se fundamenta en que la valoración-puntuación de las plicas se ha llevado a cabo con 35 anomalías, las cuales señala que se indican en un Anexo y tan sólo concreta que las números 15, 16 y 17 incumplen el artículo 42 del PPT que exige un máximo de 15 hojas, formato A-4, a una sola cara, interlineado simple y letra arial tamaño 11, puntuándose con 0 puntos las que no se ajustan a lo expuesto, sin hacer mención al resto.

A este respecto, hay que señalar que la formulación de la demanda es incorrecta, así, el artículo 56 de la LJCA establece que ' 1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.'.

En el presente caso, la demandante tras la exposición de lo que denomina Antecedentes, menciona los Hechos y los fundamentos de derecho, mencionando los artículos 9.3, 24.1, 106 y 120.3 de la CE; el art. 40.2.b) y 40.3 del TRLCP de 2011 y los artículos 42.1 y 2, 44.2 y 3 de la LCSP 9/2017 y posteriormente continúa con su particular narración de los hechos y afirma que el Técnico del Ayuntamiento, la Mesa de contratación y el TACRC han faltado a la verdad porque no responden a sus alegaciones, porque no acreditan que se ha realizado una valoración objetiva de las partidas ofrecidas por los licitadores y su comparativa y al afirmar que la valoración estaba realizada de forma objetiva y pormenorizada.

Esta afirmación (Fundamento de derecho Tercero de la demanda) pone de manifiesto el error del que parte el demandante ya que olvida que el acto administrativo tiene presunción de legalidad y así, el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa',para lo que es requisito esencial que haya sido dictado por órgano competente y de conformidad al procedimiento establecido al efecto, es decir, no es la Administración quien ha de demostrarle que el acto es conforme a derecho, es él, a través de sus facultades de alegación y de prueba, quien ha de destruir aquella presunción y demostrar la disconformidad a derecho de la actuación administrativa de que se trate, en este caso, la Resolución del TACRC confirmatoria de la adjudicación del contrato.

Nos invoca como fundamentos jurídicos, el art. 9.3 de la CE, en consonancia con su afirmación del carácter arbitrario del acto administrativo impugnado ('La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'). El 24.1 'Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión', pero no expresa en qué y por qué estima vulnerado este precepto constitucional.

Invoca asimismo el art. 106 de la CE'1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos',sin expresar de nuevo y argumentar en qué y por qué se estima vulnerado este derecho constitucional y el art.120.3 'Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública', difícilmente vulnerado al no existir sentencia en autos, hasta la publicación de la presente.

A continuación, invoca a un tiempo, normativa del RDLe 3/2011 y LCSP 9/2017, así, del primero, el artículo 40.2, relativo al recurso especial en materia de contratación que establece, concretamente respecto a los actos recurribles 'b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores'.

Y el 40.3 que establece que ' Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.'

Posteriormente, invoca los arts. 42.1 y 2 (relativo a los efectos de la declaración de nulidad y anulabilidad) y 44.2 y 3 (relativo al recurso especial en materia de contratación) de la Ley 9/2017, cuya Disposición transitoria primera, en relación a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, establece que '1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos. 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior'.

Lo que no es sino reproducción de todas las DT de las normas que le han precedido y así, la del RDLe 3/2011, se pronunciaba, a su vez, en idénticos términos, lo que hace inaplicable a autos esta última norma invocada.

CUARTO.-Partiendo de la extraordinaria dificultad que entraña la necesaria estructuración de los motivos de impugnación, para una adecuada resolución, por los motivos que ya apunta la contestación de la demanda de la codemandada y para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, debemos destacar que dentro de I. Antecedentes y en relación estrictamente a lo que constituye el fondo del asunto, comienza la parte reseñando lo que puramente constituyen hechos iniciales del procedimiento y en el Noveno, reproduce íntegramente el Fundamento Decimoquinto de la resolución impugnada, si bien, nada añade a la misma.

En el Antecedente Décimo, se refiere a la petición de aclaración que formuló ante el TACRC en relación con el Fundamento de derecho Decimotercero, reproduce un par de párrafos y, a continuación, la solicitud de aclaración que, respecto a los mismos, formuló en su día, sin añadir tampoco ningún tipo de alegación al respecto.

Llegamos así a los Hechos de la demanda y limitándonos también, inicialmente, a lo que constituye el fondo del asunto, se dividen los mismos en dos partes I, respecto a las anomalías observadas en la presentación de documentos del expediente administrativo, de las puntuaciones del técnico y Mesa de contratación y de la remisión del expediente administrativo.

En cuanto al desarrollo de esta Parte I, la demandante afirma que puesto de manifiesto el expediente administrativo se observa que la presentación de la documentación de las plicas al Ayuntamiento, la valoración-puntuación de las mismas y la remisión del expediente administrativo se ha realizado con las 35 anomalías-infracciones indicadas en el Anexoy a este contenido añade lo que ya exponíamos al extractar la demanda, (las relativas a las 15, 16 y 17. Nada más añade al respecto y, de este contenido, difícilmente podemos extraer un motivo de impugnación que no se formula.

Pasa, a continuación, a la Parte II ' hechos relacionados con la valoración-puntuación realizada por el técnico del Ayuntamiento y admitida por la Mesa de contratación'.

Describe aquí la demanda las múltiples ocasiones en que ha solicitado la aclaración relativa a la forma de llevarse a cabo la puntuación, quien la lleva a cabo y forma de votación de la Mesa, así como la fórmula utilizada para alcanzar las puntuaciones publicadas y plasmación documental de las actuaciones de la misma para alcanzar dicho resultado, petición que no ha sido contestada nunca. Como, además, del contenido del expediente, tampoco alcanza respuesta a todo ello, concluye la arbitrariedad de las puntuaciones y la predeterminación de las puntuaciones para alcanzar el resultado final.

Destaca la respuesta del TACRC a todo ello en el FJ Decimoquinto y la aclaración solicitada a la misma, denegada, lo que le ha llevado a encargar una pericial de parte que concluye que la máxima puntuación, le corresponde a la demandante (95Ž18 puntos, frente a los 74Ž49 obtenidos).

Y pasamos con ello a la Fundamentación Jurídica en que, tras la relación de normativa que ya hemos expuesto anteriormente, incide nuevamente en la arbitrariedad de la valoración del técnico del Ayuntamiento por las razones ya expuestas (falta de documentación que permita conocer cómo se ha alcanzado la misma), considerando por todo ello la falta de veracidad del técnico y la Mesa por no responder a sus alegaciones, por no acreditar que se ha llevado a cabo una valoración objetiva y por afirmar que la valoración estaba realizada en forma objetiva y pormenorizada.

Reproduce los FJ Quinto (relativo a su legitimación que ya no ha sido cuestionada en estos autos) y parcialmente el Décimotercero del TACRC en relación con la discrecionalidad técnica y ninguna alegación, más allá de esto, lleva a cabo. Y aquí concluye la demanda en cuanto al fondo de la cuestión planteada, solicitando la anulación de la resolución impugnada y, practicada la prueba, de acuerdo con el FJ Tercero del TACRC se aplique la normativa, fundamentos de derecho y criterios seguidos por el TACRC en la Resolución nº 0748/2018 de 31 de julio de 2018 ahora impugnada (Fundamento de Derecho Quinto) de tal forma que si, tras la fase de prueba se acredita que la puntuación final de la actora es superior a la de la ganadora, se acuerdeanular la adjudicación del contrato y se le adjudique a la misma.

De todo ello, no puede sino concluirse como ya señalábamos anteriormente, que el único motivo de impugnación que subyace a lo largo de la demanda es la consideración de la arbitrariedad que atribuye tanto a la Administración adjudicadora como al TACRC en su resolución, objeto del presente procedimiento.

Como hemos venido manteniendo reiteradamente, siguiendo la doctrina establecida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, la motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad ( SSTC 75/88, 199/91, 34/92, 49/92)' ( STC. 165/93, de 18 de Mayo) y también es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 106.1CE que obliga a Jueces y Tribunales a controlar la legalidad de la actuación administrativa y su sometimiento a los fines que la justifican ( STS 25-1-92). Por último, destacar que la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( STS 11-3-78, 16-2-88, 2-7-91), por lo que debemos proceder a analizar si la motivación del acto impugnado es o no suficiente en los términos indicados.

QUINTO.-A la vista de la Resolución 748/2018, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, objeto del presente recurso, vemos que centra la cuestión en la denuncia de 14 infracciones, que pasa a analizar y así:

g) Respecto a la presentación de la documentación del Sobre B en ficheros no encuadernados, destaca la cláusula del PCAP y destaca que el incumplimiento de lo dispuesto en la misma no determina la inadmisión de la oferta, sino una puntuación de 0 puntos. Destaca asimismo el art. 41 del PPT, que tampoco determina la exclusión del licitador y rechaza esta petición, haciendo constar las diferencias de naturaleza entre los PCAP y los PPT y remitiéndose a pronunciamientos anteriores del propio TACRC sobre dicha cuestión, sobre la prevalencia de los primeros sobre los segundos, que deben ser interpretados conforme a aquéllos y concluye que, en este caso, en ninguno de ambos se establece la exclusión para este incumplimiento y sólo la puntuación 0 para el exceso de 'quince folios que señala para el estudio detallado del servicio'.

Señala a continuación que ninguno de los licitadores excedió los 15 folios por lo que dicha infracción estima que ha de rechazarse de plano, calificándola de arbitraria e incluso temeraria en la medida en que se aprecia inexistente a simple vista.

1) Respecto a la prohibición de acceso al expediente, señala el TACRC (FJ Noveno) lo incierto de la alegación porque como consta en el mismo, el Ayuntamiento le puso en conocimiento la posibilidad de acceso ' tiene habilitado el perfil del contratante en la sede electrónica del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert (https://alcaladexivert.sedelectronica.es/info.5), de acceso público, para la publicidad de los expedientes de contratación que tramita este Ayuntamiento, a través del cual puede consultar la información y documentación referente el expediente 444/2018...' y por lo que se refiere a'las proposiciones presentadas por lo demás licitadores que 'como ya se le indicó en sendos oficios de fecha 25 de abril de 2018, se le reitera que en su condición de interesado puede venir a consultar el expediente que depende de esta Secretaría, en horario de atención al público, de 9.00 h-14.00 h, para lo que se recomienda comunicar previamente el día y hora que se tenga previsto asistir'.

De lo que concluye que no ha comparecido nunca y que la presunta infracción no ha existido 'y, nuevamente, con un absoluto desprecio a la verdad, se ha invocado la misma'

2) Respecto a la documentación que se considera confidencial, destaca el TACRC que el demandante es el único que no ha señalado este punto respecto a su documentación, pese al requerimiento al efecto, sin que tampoco haya formulado reproche alguno ante el OC en su momento.

3) Respecto a las infracciones en los Pliegos, recuerda el TACRC la Jurisprudencia y sus previos pronunciamientos relativos a la naturaleza de ley entre las partes del concurso, alcanzada firmeza, siendo inviable su impugnación posterior cuando no se alcanza la adjudicación.

4) Respecto a la incompatibilidad del Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert para participar como miembro de la mesa de contratación y como experto, así como falta de titulación suficiente del mismo, señala el TACRC la improcedencia de las alegaciones relativas a la Ley 9/2017, por ser posterior a la publicación de los Pliegos. A continuación, reproduce parcialmente el artículo 150.2.II TRLCSP, el artículo 25.I RD 817/2009, la Cláusula XIII del PCAP en la que los criterios cuantificables automáticamente alcanzan la puntuación de 60 puntos, en tanto que los criterios no cuantificables automáticamente alcanzan 40 puntos y el artículo 25.II RD 817/2009 ''en los restantes supuestos, la valoración se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por el órgano de contratación en el caso contrario'; estos restantes supuestos son aquéllos en que, como el presente, se da preponderancia a la aplicación de fórmulas matemáticas. En consecuencia, no existe incompatibilidad alguna, pues la valoración de estos criterios sometidos a juicio de valor se ha de efectuar por la propia Mesa de contratación, y en la misma, a tenor de la Cláusula XII PCAP está integrado como Vocal el Ingeniero Técnico Municipal, cuya cualificación sobradamente conocía la recurrente al haber sido adjudicataria en los dos contratos anteriores (así lo pone de manifiesto el informe del órgano de contratación), donde el propio Ingeniero Técnico desarrollaba idénticas labores a las atribuidas en el presente. Por todo ello, esta alegación, por arbitraria y carente del más mínimo y elemental soporte normativo, debe ser rechazada.'

5) Respecto a la falta de titulación suficiente, rechaza la invocación del artículo 134.3 TRLCSP por no referirse a contratos de servicios como el presente y reitera que la valoración corresponde a la Mesa de contratación.

6) Respecto a las puntuaciones otorgadas en el Sobre B, frente a la alegación demandante de que la puntuación se ha atribuido de forma numérica sin que exista baremo en el Pliego para puntuar, señala que partiendo de la finalidad del procedimiento de contratación (dar con la oferta económicamente más ventajosa para la Administración) la Cláusula XIII del PCAP señala los criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor, precisando puntuaciones (lo reproduce), por lo que concluye que ' En contra de lo que afirma la recurrente, sí existe una puntuación total a otorgar en el Sobre B (40 puntos) y una división en subcriterios para facilitar el otorgamiento de las puntuaciones y facilitar su fiscalización. La recurrente, para criticar las puntuaciones otorgadas se limita a afirmar que no se han valorado hasta 9554 partidas ofrecidas en aplicación de los Pliegos. Lo cierto es que el PCAP establece 7 subcriterios para dar puntuaciones a las distintas partidas. Esta fórmula fue aceptada por la recurrente al presentar su oferta, que implica la aceptación de los Pliegos, por lo que no puede pretender ahora sustituir la valoración objetiva de la Mesa de contratación por otros criterios que considera más oportunos (obviamente, para sus pretensiones).' Analiza a continuación su propia doctrina en torno a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación y concluye la conformidad a derecho de la resolución administrativa, 'sin que se aprecie arbitrariedad alguna ni error ostensible o manifiesto.'

7) Respecto a las ' Mejoras no tomadas en consideración', en concreto la relativa a 'identificación con geolocalizador con la ubicación de todos los 2146 árboles y palmeras', destaca que sí ha sido valorada 'pues consta al principio de la página 3 del informe de valoración de 20 de abril de 2018 (documento 27 del expediente, al que también ha tenido acceso la recurrente, como se ha analizado anteriormente) que 'aporta listado georreferenciando de los árboles'' por lo que concluye que 'El motivo carece del más mínimo fundamento y debe rechazarse.'

8) Por lo que se refiere a las ' Valoraciones negativas por fichas incompletas y por conceptos que, a juicio de la recurrente, no han sido comprendidos por el técnico' destaca que no se trata de tales valoraciones negativas, sino que conforme a la cláusula XIII del PCAP, uno de los subcriterios a tomar en consideración es el 'Inventario' conforme al art. 3 y 'se observa que se han considerado como elementos que justifican la consideración de una oferta como de menor valor añadido que las demás, fichas incompletas y defectos en la definición del inventario', considerando como mejor oferta (y mayor puntuación) la que ha sido mejor definida y partiendo de ella, 'se ha justificado de forma pormenorizada las razones por las que el técnico ha considerado que la oferta en cuestión no reunía, en lo que a la definición de inventario se refiere, los elementos necesarios para obtener la máxima puntuación', lo que constituye, 'un concepto relativo y, a juicio de este Tribunal, el técnico ha justificado de forma pormenorizada los aspectos que desmerecían unas ofertas en relación con la considerada de mejor calidad. De hecho, el motivo de impugnación se refiere únicamente a haber recibido puntuaciones negativas; no se molesta en discutir si los aspectos tomados en consideración, si las fichas en cuestión, estaban o no incompletas, de tal suerte que pueda este Tribunal fiscalizar si ha existido arbitrariedad o error ostensible en la valoración. Por ello, no apreciándose estos defectos, la discrecionalidad técnica del órgano de contratación en orden a la valoración de los criterios sometidos a juicio de valor, anteriormente transcrita, impide a este Tribunal tomar una decisión distinta de la confirmación de la valoración.'

9) Por último, en cuanto al fondo del asunto que analizamos, el TACRC se ocupa de las que denomina ' infracciones ulteriores a la resolución de adjudicación',(falta de publicación de los escritos de sus alegaciones, ambigüedad en las respuestas...) señalando que ' Lo cierto es que, aun en el supuesto de apreciar estos defectos, que no se ha acreditado su contenido y efectiva existencia, la consecuencia jamás afectaría a la validez del acto de adjudicación, por lo que deben ser rechazadas.'

De todo ello, no cabe sino concluir la inexistencia de la arbitrariedad denunciada por el demandante, puesto que a través de estos 10 apartados se le exponen las razones por las que sus alegaciones han sido rechazadas, razones que le permiten impugnar ante esta Jurisdicción la resolución del TACRC, si bien la parte se limita a reiterar unos argumentos que viene manteniendo desde el informe del técnico municipal hasta esta Resolución, pasando por la resolución adjudicadora y no porque impugne los fundamentos en que se basan las mismas, sino porque va manteniendo sus apreciaciones a través de todas las resoluciones, estimando que todas ellas adolecen de ese mismo defecto, razones por las que debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo de la cuestión planteada (adjudicación del contrato).

SEXTO.-Constituyen, asimismo objeto del mismo, otros dos pronunciamientos del TACRC: la multa interpuesta al considerar que concurre en el demandante temeridad o mala fe en la interposición del recurso y la denegación de aclaración de la resolución impugnada.

En cuanto a la primera, señala la demanda que esta apreciación del TACRC se hace de forma predeterminada, antes de razonarla, ya anticipa el resultado. La califica además de palmaria pero no identifica ninguno de los hechos de los que se desprende la misma. Niega que pueda existir una interpretación favorable a la creencia de actuar en el ejercicio legítimo de un derecho demostrando que el conocimiento del fondo del asunto es nulo por parte del Tribunal porque si ha examinado la misma documentación que la perito de parte, debe conocer las anomalías denunciadas y si no lo ha hecho, carece de objetividad. Aprecia que la actora alega anomalías en las ofertas técnicas de las demás licitadoras pero no cita ninguna. Aprecia que la actora ha alegado en forma desordenada y confusa e incluso con referencias alternas a la Ley 9/2017 y al TRLCSP y normas que no se aplican al presente contrato, pero ni identifica las supuestas referencias alternas ni motiva 'el porqué el espíritu del TRLCSP', no habiendo alegado el art. 134 del TRLCSP sino el 134.3LCSP, por lo que hay manifiesta mala fe. Falta a la verdad cuando afirma que no se ha presentado argumento normativo adicional alguno y le atribuye temeridad o ignorancia inexcusable, aplicándole una multa por hechos de otro recurso, sancionándole por haber recurrido.

En torno a esta cuestión, el TACRC, invoca el art. 47.5 TRLCSP 'en caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores...'

Afirma que esta circunstancia debe ser palmaria, sin que pueda existir una interpretación razonable y favorable a la creencia de actuar en el ejercicio legítimo de un derecho y señala que la interposición del recurso 'invocando unos incumplimientos que de forma clara, inmediata y palmaria se aprecia en las ofertas técnicas presentadas que no concurren', a título de ejemplo, podemos destacar la relativa a la superación de los 15 folios, tratado en el punto 1 del fundamento anterior, en que basta la simple observancia de los documentos del expediente, siendo esto a lo que se refiere el Tribunal al calificarla de palmaria.

En cuanto a que las alegaciones se llevan a cabo de forma desordenada y confusa, sólo hemos de reiterar lo expuesto anteriormente respecto a lo defectuoso de la demanda de estas actuaciones, siendo el mismo reproche que esta Sala hace respecto al escrito procesal.

La referencia normativa alterna a la Ley 9/2017 y al TRLCSP, ha sido asimismo puesta de manifiesto por esta Sala en un fundamento anterior, con expresión de las razones por las que resulta inadmisible.

Y no es cierto tampoco que la multa se imponga por hechos distintos de los de autos ni por procedimientos precedentes, estos son argumentos que el TACRC establece para destacar una conducta que 'no es circunstancial sino reiterada y persistente', pero la razón de ser de la multa no es esta, sino la temeridad en la interposición del recurso y la suspensión del acto obtenida y considerando, como señala, 'la naturaleza de las transgresiones del recurso, el valor del contrato, la demora producida en la adjudicación del nuevo contrato estando concluido el anterior, y la naturaleza del servicio, así como los perjuicios que pueden ocasionarse, no ya al órgano de contratación, que también, sino a la calidad ambiental en el Municipio, que se ve privada de los servicios objeto de licitación más tiempo del necesario', razones todas ellas que justifican la imposición que se estima conforme a derecho.

Por lo que se refiere a la denegación de aclaración que lleva a cabo el TACRC mediante su resolución de 26 de octubre de 2018, debemos destacar, en los propios términos que lo hace la misma que el RD 814/2015, de 11 de septiembre, establece en su artículo 32, relativo a la aclaración de resoluciones que podrán llevarse a cabo las mismas si algún interesado 'considera que la resolución contiene algún concepto oscuro o algún error material, podrá solicitar su aclaración o rectificación en el registro del Tribunal dentro del plazo de tres días hábiles a contar desde la recepción de su notificación. El Tribunal deberá pronunciarse sobre la aclaración o rectificación solicitada dentro del día hábil siguiente a aquél en que la hubiera recibido.'

El TACRC deniega la misma señalando que ' Cuarto. Llegados a este punto, se deduce que la solicitud cursada por PROJARDÍN excede el ámbito de la corrección de un error material o de la aclaración de un concepto oscuro, pues lo que pretendes que este tribunal revise la decisión contenida en su resolución 748/2018, de desestimación del recurso interpuesto.'

Términos similares a los que regulan la aclaración de las resoluciones judiciales y cuya procedencia, respecto a la que la Jurisprudencia es estricta en cuanto al ámbito de la misma: ' La fundamentación y el fallo de la sentencia ...son absolutamente inteligibles, por más que la parte discrepe de ellos. Más importante aún es que a través de la aclaración de sentencias regulada en el art. 267.1 de la LOPJno cabe alterar el sentido de lo ya deliberado y resuelto por el Tribunal' ( ATS 17-5-21, recurso 5075/2019), ' Es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo la de que el cauce de la aclaración de sentencia no es, en absoluto, idóneo para interesar del órgano judicial que varíe las declaraciones contenidas en su resolución o que reconsidere alguno de los razonamientos contenidos en la misma' ( ATS 21-5-21, recurso 5322/2019).

Debiendo resaltar que en su regulación tanto la LOPJ en su artículo 267.8, como la LEC, en su artículo 214.4 establecen la imposibilidad de recurrir este tipo de resoluciones ' No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento...',' No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección...', en ambos casos, remitiendo al recurso que quepa contra la resolución sobre la que recae la aclaración, reconociéndose de esta forma la facultad del órgano que dicta la resolución para apreciar la existencia o no de los supuestos que determinan la necesidad o no de la misma, razones todas ellas que nos llevan a desestimar la presente reclamación.

Por último, desestimadas todas sus pretensiones principales, no ha lugar tampoco a la reclamación de daños y perjuicios.

SÉPTIMO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandante hasta un máximo de 1.500 € por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA EVA DOMINGO MARTÍNEZ, en nombre y representación de PROJARDÍN OBRAS Y SERVICIOS S.L., asistida del Letrado DON RUBENS JOSÉ SÁNCHEZ MUÑOZ, contra la Resolución del TACRC 748/2018, de 31 de julio, desestimatoria del recurso interpuesto por la demandante contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert-Alcossebre de 30 de mayo de 2018 por la que se adjudica el contrato del 'SERVICIO DE MANTENIMIENTO, CONSERVACIÓN Y LIMPIEZA DE LOS ESPACIOS VERDES URBANOS Y ARBOLADO VIARIO DEL AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE XIVERT-ALCOSSEBRE, así como contra la denegación de la aclaración de dicha Resolución, por ser conformes de derecho.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la demandante si bien hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.