Sentencia Administrativo Nº 498/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 681/2014 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0024212

Recurso nº 681/2014

Ponente:Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Recurrente: Unipost, S.A.

Representante:Procurador D. Pablo Sorribes Calle

Parte demandada:Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

Representante:Abogado del Estado

Parte codemandada:Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.

Representante:Procurador Dña. Mª Jesús Gutiérrez Aceves

SENTENCIA NÚM. 498

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 10 de Diciembre de 2015.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 681/2014 interpuesto por la representación procesal de Unipost, S.A., contra el anuncio de licitación de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 6 de Agosto de 2014, por procedimiento abierto, para la contratación de la prestación de los servicios postales de la Administración General del Estado (fase I); habiendo sido parte demandada el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 09 de Diciembre de 2015.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Unipost, S.A. interpone el presente recurso contencioso administrativo contra el anuncio de licitación de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 6 de Agosto de 2014, por procedimiento abierto, para la contratación de la prestación de los servicios postales de la Administración General del Estado (fase I) (expediente de contratación 07/14), publicado en el BOE de 8 de Agosto de 2014, así como contra los correspondientes pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas, publicados en la Plataforma de Contratación del Estado.

SEGUNDO.-En primer término debemos señalar que el recurrente se limita, en su fundamento de derecho segundo, a hacer una exposición de la legislación comunitaria y española así como de la jurisprudencia alegando, en síntesis, que en el ámbito comunitario 3 directivas han desarrollado el proceso de liberalización de los servicios postales en el seno de la Unión Europea (Directivas 97/67/CE. 2002/39/CE y 2008/6/CE). Esta última fue incorporada el derecho español por la ley 43/2010. Tal y como ponen de manifiesto los distintos informes de la CNMC, a pesar de la plena liberalización, Correos ostenta una posición de dominio en el mercado postal, de manera que otros operadores no pueden entrar ni mantenerse de forma competitiva, a lo que hay que añadir que es propietario de la mayor red postal con cobertura en todo el territorio nacional proveniente del monopolio legal que disfrutó durante décadas y que el 100% de su capital social pertenece a la Administración del Estado, que lo ostenta a través de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).

Ahora bien, como consecuencia de dicha alegación, la actora no plantea pretensión alguna al respecto, como ponen de manifiesto la parte demandada y codemandada, salvo la de señalar que es en ese marco regulatorio formal y en esa situación real en el mercado español donde debe revisarse la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

En efecto, el marco normativo se encuentra contenido en la Ley 43/2010 de 30 de Diciembre (servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal). La Ley nace, como expresa su Exposición de Motivos, de la necesidad de transponer antes del 31 de diciembre de 2010 la Directiva 2008/6/CE, de 20 de febrero de 2008, por la que se modifica la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio. Pretende, así, proporcionar al mercado 'un equilibrado y justo marco para el ejercicio de la libre concurrencia basado en la protección del interés general y en la ponderación de los intereses de los distintos agentes, públicos y privados, que operan en este mercado'; principios que se proclaman en los artículo 1 , 2 y 37 de la Ley 43/2010 (' El objeto de la presente ley es la regulación de los servicios postales con el fin de garantizar la prestación del servicio postal universal, de satisfacer las necesidades de comunicación postal dentro de España y de España con el extranjero, y de asegurar la libre competencia en el sector en condiciones adecuadas de calidad, eficacia, eficiencia y pleno respeto de los derechos de los usuarios y de los operadores postales y sus trabajadores'' los servicios postales son servicios de interés económico general que se prestan en régimen de libre competencia. Están sometidos a obligaciones de servicio público los servicios incluidos en el servicio postal universal encomendados al operador designado conforme a la disposición adicional primera, y los que se impongan a los titulares de autorizaciones administrativas singulares en los términos dispuestos en esta ley '.' La prestación de servicios postales se realizará en régimen de libre competencia sin más limitaciones que las establecidas en esta ley y su normativa de desarrollo. Los servicios postales, en función de las condiciones exigibles en su prestación, se clasifican en las siguientes categorías: a) Servicios incluidos en el ámbito del servicio postal universal, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la presente ley . b) Servicios no incluidos en el ámbito del servicio postal universal'.

Como afirma la Exposición de Motivos, ' la ley configura, de acuerdo con la Directiva que transpone, tres áreas bien definidas de servicios postales. De una parte, como corazón del sistema, el servicio postal universal, cuyo alcance material y exigencias formales se fijan el título III y que se encomienda en régimen de obligaciones de servicio público al operador público Correos y Telégrafos, S. A. De otra, los servicios que cayendo bajo el alcance material del servicio postal universal se prestan en condiciones de libre mercado ajenas a las obligaciones de servicio público que se le imponen al prestador del servicio postal universal. Para la prestación de estos servicios es necesario disponer de la correspondiente autorización administrativa singular. Finalmente, de acuerdo con el considerando 18 de la Directiva 97/67/CE, aquellos servicios postales distintos de los servicios postales tradicionales, pueden ser prestados con una mera declaración responsable de respeto a los requisitos esenciales que son la condición de posibilidad de funcionamiento del nuevo modelo postal español'.

De acuerdo con la citada Ley 43/2010, cualquier operador, tras obtener las correspondientes autorizaciones administrativas, puede prestar cualquier servicio postal, ya sea directamente, o si se trata de un servicio incluido en el servicio postal universal (SPU), utilizando la red del operador designado, es decir, Correos. En consecuencia, la Ley Postal garantiza el acceso a la red gestionada por Correos al resto de los operadores titulares de autorización administrativa singular. En efecto, la Disposición Adicional Primera de la ley otorga a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. la condición de operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal por un período de 15 años a partir de la entrada en vigor de la Ley, al ser, como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley, la única entidad que está en condiciones de prestar este servicio con la calidad y extensión requeridas, quedando sujeto a las obligaciones de servicio público consistentes en la prestación de los servicios que se recogen en el título III.

Expuesta la normativa en la materia, no puede confundirse la existencia de un operador dominante en el mercado postal, como es, Correos y Telégrafos, S.A, con la existencia de una conducta restrictiva de la competencia, no estando prohibida ni por la Ley ni por el Derecho Comunitario la posición de dominio. Es inevitable que CORREOS y Telégrafos, S.A., tras décadas de monopolio cuente ahora con una infraestructura y experiencia que le da ventaja respecto del resto de sus competidores, y que tenga una posición de dominio como el mayor operador postal, de ahí que sea el operador garante de la prestación del servicio postal universal ( Disposición Adicional Primera Ley 43/2010 ), como ya hemos expuesto, justificado, según la Exposición de Motivos de la Ley, en que es la única entidad que está en condiciones de prestar el servicio con la calidad y extensión requeridas. Lo que si está prohibido son las restricciones a la competencia o el abuso en dicha posición de dominio. Ahora bien, la recurrente, que es quién corre con la carga de la prueba, no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que, en el supuesto enjuiciado, la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A, este explotando de forma abusiva dicha posición dominante, mediante la existencia de prácticas restrictivas de la competencia, limitándose a afirmar que Correos es un operador dominante en dicho mercado, lo que es evidente, pero sin concretar en qué medida ello le impide participar en la licitación del presente contrato, máxime cuando nos encontramos ante un procedimiento abierto dividido en lotes, en el que, como se deduce del expediente administrativo, la recurrente participó en la licitación de dos de los lotes. A lo que debemos añadir que la normativa en materia contractual prevé fórmulas de colaboración para que los operadores de menor dimensión o con una gama de servicios limitada, que no puedan afrontar por sí solos un determinado contrato, opten al mismo (por ejemplo Uniones Temporales de Empresas o subcontratación). En efecto, la cláusula XV.3 PCAP prevé la celebración de subcontratos, que se ajustarán a lo establecido en el artículo 227 del TRLCSP.

A la vista de lo razonado procede desestimar dicha alegación.

TERCERO.-Pretende la actora la nulidad de procedimiento y de los pliegos por obstaculizar y restringir la competencia, alegando que se ha dividido en 4 lotes en función de servicios y productos distintos ( no en función del territorio o de volúmenes) , llamando la atención de que el informe de la CNMC señala que ' se troceen los citados lotes ( o por lo menos el lote 1) en un ámbito geográfico inferior al estatal de forma que pudiera garantizarse cierta concurrencia competitiva en áreas geográficas donde algún operador alternativo al prestador del servicio universal pudiera ofrecer las infraestructuras exigidas

Añade que, hay que tomar en consideración la reciente Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de Febrero de 2014, sobre contratación pública, en cuyo considerando 78 contiene importantes determinaciones sobre la división o distribución de los contratos públicos en lotes, en el sentido de que para aumentar la competencia procede animar a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes, convirtiéndolos en contratos más pequeños.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora. argumentando que la configuración de los 4 lotes responde a criterios perfectamente definidos, por la propia naturaleza de la prestación licitada y la memoria remitida por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, donde se detalla y justifica la definición de esos cuatro lotes.

El codemandado, la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A, también se opone a la pretensión del recurrente afirmando que la actora no apunta razón alguna que permita entender que el diseño de los lotes fijado en los Pliegos impida la presentación de un mayor número de licitadores, añadiendo que el TACRC en su resolución de 14 de noviembre de 2013, ante una alegación de la mercantil recurrente similar a la aquí efectuada, se pronunció sobre la misma para desestimarla y que en el presente caso consta justificado el diseño de los lotes, concluyendo que la actora en este punto se refiere a acontecimientos posteriores (adjudicación del contrato y empresas excluidas) a lo que es objeto del recurso (anuncio de licitación y Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares), por lo que no se han de tomar en consideración dichas argumentaciones.

Como se deduce de los documentos obrantes en el expediente administrativo, el objeto del contrato es la prestación de los servicios postales que requieren los departamentos, organismos y entes que forman parte del ámbito subjetivo del contrato. Dicho contrato se subdivide en 4 lotes, cuya adjudicación se realiza de forma independiente, a saber: Lote nº 1. Notificaciones administrativas y judiciales. Lote nº 2. Cartas certificadas. Lote nº 3: Cartas ordinarias, envíos publicitarios y franqueos en destino. Lote nº 4: Paquetería y valija (cláusula 2 del PPT), analizando a continuación, en las cláusulas números 3, 4, 5 y 6 las características técnicas de cada uno de los lotes.

En la memoria de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación así como en el informe emitido por dicha Dirección General a las objeciones manifestadas por la CNMC, en el sentido de ' no parece fácil comprender la racionalidad económica de esta división, tanto en lo referente a las diferencias entre el lote 1 y el resto de lotes como en los referentes a las condiciones de solvencia exigidas en cada caso', señala lo siguiente:

'Justificación lote nº 1 : Notificaciones administrativas y judiciales. Tras la reforma operada por la ley 43/2010, de 30 de diciembre....., cualquier operador, tras obtener las correspondientes autorizaciones administrativas puede prestar cualquier servicio postal ya sea directamente o si se trata de un servicio incluido en el denominado servicio postal universal(SPU), utilizando la red del operador designado para prestar el SPU, es decir, Correos. Para poder prestar los servicios postales incluidos en el SPU, es necesario obtener la correspondiente autorización administrativa singular de la CNMC. No obstante, las administraciones demandan no solo estos servicios incluidos en el SPU sino otros adicionales, y, muy especialmente, las notificaciones administrativas y judiciales. Concretamente, el problema que se plantea está relacionado con la fehaciencia de la notificación, ya que de acuerdo con el artículo 22.4 de la Ley 43/2010 'la actuación del operador designado gozará de presunción de veracidad y fehacienciaen la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre...Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto, de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 30/1992 ...'.

Pero más allá de la necesidad de que se produzcan las notificaciones de forma válida, es decir con los requerimientos del artículo 59 LRJ-PAC , se tiene que exigir que dichas notificaciones sean eficaces en todo momento. Ello implica que el proceso de notificación disponga de una presunción de veracidad y fehaciencia ya sea porque la desarrolla el operador postal encargado del SPU ya sea porque, en caso de otro operados, se han implementado medidas que permitan la defensa en sede judicial sin riesgo para el buen fin de los procedimientos administrativos y procesos judiciales. Esta fehaciencia es fundamental en los supuestos de imposibilidad de entrega y rehúse en los que no existe ninguna firma del destinatario que pueda hacer prueba en relación con la corrección de la notificación. Esto supone que tanto en el PPT como en los criterios de valoración, tenga una relevancia decisiva para seleccionar la oferta más ventajosa. Se podría decir que lo que se requiere por la Administración no es un servicio normal previsto en la ley sino ese servicio con un plus que permita el buen fin de los procedimientos administrativos y judiciales. Resulta especialmente relevante este servicio dado que es de vital importancia para la Administración que se produzcan correctamente las notificaciones ya que de ello depende la efectividad de los actos y resoluciones de la Dirección General del Catastro, de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de la Tesorería General de la Seguridad Social o de los órganos judiciales. En consecuencia, estos servicios son lo suficientemente distintos para que se liciten en lote separado'.

'Justificación del lote nº 2 : cartas certificadas y cartas certificadas urgentes.

El lote 2 se compone de cartas certificadas (entregadas bajo firma). Este servicio supone que en un primer intento si el destinatario no se encuentra en su domicilio y nadie se hace cargo de la carta en ese domicilio, se deja en el buzón un 'aviso de recibo' para que pueda ir a la oficina más cercana para su recogida bajo firma. Este hecho de tener el ciudadano que acercarse a la oficina más cercana para la recogida de la carta, hace esencial para un servicio público de calidad no obligar al ciudadano a desplazarse xx kilómetros de su domicilio y disponer de oficinas con horario de apertura de mañana y tarde, además de que sean accesibles para discapacitados. Por tanto, este servicio implica la exigencia de una implantación territorial significativa, que comparte con el lote 1, pero que no comparte con el resto de lotes de cartas ordinarias y paquetería, y ello aconseja que se configure como un lote independiente.

'Justificación del lote nº 3: en este lote se incluyen el resto de servicios postales que se denominan cartas y que no comparten las características diferenciales puestas de manifiesto en los servicios de los lotes 1 (fehaciencia e implantación territorial) y 2 (implantación territorial)

'Justificación del lote nº 4: En este lote se ha incluido la paquetería y los envíos de documentación urgente. Este tipo de servicios pueden ser realizados por empresas especialistas (tipo SEUR, Chronoexprés o MRW). Dado que los potenciales licitadores pueden ser distintos se ha incluido como lote aparte'.

En consecuencia, queda debidamente justificado en el expediente las razones que han llevado a la Administración demandada a efectuar la división de los lotes, sin que el recurrente haya efectuado alegación alguna poniendo de manifiesto lo erróneo de dicha justificación, limitándose a remitirse al informe emitido por la CNMC, al que se le ha dado adecuada respuesta en el informe transcrito y sin que exista prueba alguna acreditativa de que la solución preconizada por la recurrente , división en lotes en función del territorio o de volúmenes traiga como directa consecuencia la presentación de un mayor número de licitadores que el propuesto por la Administración .

Tampoco existe precepto alguno para imponer a la Administración, que en el caso enjuiciado, limite el número de lotes que pueda adjudicarse a un único licitador.

Por otro lado, la duración del contrato 2 años, con la opción potestativa, no obligatoria, de prorrogarlos hasta un máximo de dos años más, se ajusta a la previsión normativa (art. 303 del TRLCSP), por lo que es conforme a derecho.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar dichas alegaciones.

CUARTO.-Pretende la actora se declare la nulidad de la cláusula 3.1 del PPT que en materia de notificaciones administrativas y judiciales exige y valora la fehaciencia solo reconocida a Correos, lo que sitúa a este en una posición de partida ventajosa frente a sus competidores, contrario al artículo 37 de la Ley Postal , habiéndose pronunciado en dicho sentido la CNMC. Su argumento principal es que el derecho especial en favor de Correos que establece el artículo 22.4 de la vigente Ley 43/2010 [del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal universal], consistente en que su actuación gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en los servicios que realice sobre notificaciones de órganos administrativos y judiciales, ha de considerarse contrario a las mencionadas Directivas Comunitarias.

La parte demandada y codemandada se opone a la pretensión actora señalando que los Pliegos no exigen la fehaciencia en la notificación administrativa y judicial sino la constancia de la notificación practicada, especialmente en los casos de rehúse o imposibilidad de entrega, por cualquiera de los medios admitidos en derecho.

La cláusula 3.1 del PPT que rige el contrato dispone respecto a las notificaciones administrativas y judiciales lo siguiente: ' las notificaciones administrativas y judiciales se regularan por lo establecido en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal y deberán ser realizadas en la forma que se determina en su normativa de desarrollo a fin de que tengan como efecto la constancia de su recepción. Las notificaciones administrativas se rigen por lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAPPAC y por la normativa específica aplicable a cada caso. Las notificaciones judiciales por la LO 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Al ser la notificación condición de eficacia del acto administrativo y, por tanto, constituir el fundamento sobre el cual se construye la actuación que el órgano autor del acto administrativo notificado, debe llevar a cabo con posterioridad a esta, se exige la constancia de la notificación practicada, especialmente, en los casos de rehúse o imposibilidad de entrega, por cualquiera de los medios admitidos en derecho'.

El artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre establece que ' la actuación del operador designado gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos, y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

A su vez, la Disposición adicional primera de la misma ley dice que

« La 'Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' tiene la condición de operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal por un período de 15 años a partir de la entrada en vigor de la presente ley, y en su virtud queda sujeto a las obligaciones de servicio público consistentes en la prestación de los servicios que se recogen en el título III, que deberá cumplir conforme a los principios, requisitos y condiciones que se establecen en esta Ley y en el plan a que se refiere el art. 22».

Finalmente, el artículo 59 de la Ley 30/1992 exige una serie de formalidades para llevar a cabo la notificación, y en especial acreditar la misma a través de cualquier medio que permita su constancia, que debe incorporarse al expediente, como prueba de la misma. Y así dispone que:

'1.Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

4.Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento. (....)'

Como no podía ser de otro modo, la cláusula 3.1 del PPT, y así reconoce el propio recurrente no exige la fehaciencia en las notificaciones administrativas sino que esta se realice conforme a lo previsto en la Ley 30/1992 y normativa específica aplicable en cada caso. Lo mismo es predicable a las notificaciones judiciales que habrán de hacerse de acuerdo a lo dispuesto en la LO 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial y Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con el fin de tener constancia de las notificaciones practicadas, especialmente en los casos de rehúse o imposibilidad de entrega, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que es algo distinto, en tanto que permite la acreditación a través de cualquier medio. La constancia fehaciente solo aparece otorgada por ley al operador universal, en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010 .

La diferencia entre uno y otro sistema estriba en que el artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre dota de presunción de veracidad y fehaciencia a las notificaciones administrativas y judiciales realizadas por el operador universal (Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos), pero ello no impide que las realizadas por otros operadores puedan tener efectos jurídicos, siendo acreditadas por cualquiera de los medios admitidos en derecho. Por tanto, no se puede llegar a la conclusión de que la normativa postal reserva en régimen de exclusividad las notificaciones administrativas y judiciales a CORREOS, y ello porque se admite que las actividades incluidas en el ámbito del servicio postal universal puedan ser realizadas por operadores distintos a CORREOS, por lo que todos los operadores pueden llevar a cabo dichas notificaciones, siempre que cumplan con los requisitos exigidos para ellas por las leyes de procedimiento, por lo que, tal y como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señala en la resolución 264/2013 ' no cabe considerar que la atribución de una especial eficacia a los actos del operador designado del servicio postal universal puede servir de base para fundamentar la impugnación de unos pliegos de cláusulas administrativas particulares'.

A lo expuesto debe añadirse que el Tribunal Supremo llega a un más lejos en la reciente sentencia de 10 de junio de 2015 (recurso de casación 1374/2014 ) interpuesto por Unipost, S.A., contra la sentencia de 27 de enero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso núm. 37/2012), en el que el objeto del contrato eran los envíos urbanos e interurbanos, cartas certificadas y notificaciones administrativas emitidas por la Agencia Tributaria de Sevilla, mediante procedimiento negociado, en el que se invitaba solo a participar en él a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A, justificándose esta limitación, en la necesidad de dotar a las notificaciones efectuadas conforme al artículo 59 de la Ley 30/1992 , de presunción de veracidad y fehaciencia; Garantías que solo pueden otorgar las notificaciones practicadas por la sociedad Correos y Telégrafos como operador postal universal, y en el que la recurrente alegó que dicho procedimiento en cuanto que invitaba a un solo empresario era contrario a la normativa nacional y comunitaria, por cuanto que los operadores privados podían prestar válidamente servicios de notificaciones administrativas. Pues bien, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla , tras analizar si la exigencia contenida en el pliego de que las notificaciones gozasen de la presunción de veracidad y fehaciencia, son lógicas y acorde a los intereses generales o habían sido impuestas para excluir a terceros en perjuicio de la libre competencia, llega a la conclusión, tras destacar la vinculación de las notificaciones administrativas con el principio de eficacia administrativa, y la necesidad por ello de dotarlas de unas garantías, las de fehaciencia y veracidad, que solo puede asegurarlas el operador universal del servicio, que la opción elegida por la administración es respetuosa con la normativa nacional pues el objeto del contrato contiene unas exigencias que solo puede satisfacer el operador universal del servicio. Por otro lado, como el objeto del contrato se refiere a servicios que están incluidos entre los que los estados miembros pueden reservar al proveedor universal, tampoco existe vulneración alguna desde el Derecho Comunitario.

Pues bien, dicha sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 10 de junio de 2015 señalando ' que la limitación del contrato litigioso a los servicios que aseguren esa fehaciencia tiene una clara justificación, que no es otra sino la de asegurar en las notificaciones administrativas, como viene a declarar la sentencia recurrida, el principio de eficacia que al artículo 103.1 de la Constitución proclama para la actuación de cualquier Administración pública. Y que esa fehaciencia resulta necesaria para que, sin necesidad de pruebas complementarias, la declaración del notificador baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de la notificación que consideran los apartados 4 y 5 del artículo 59 de la Ley 30/1992 , bien para tener por efectuado el trámite o bien para permitir que la notificación se efectúe en los tablones de edictos de los Ayuntamientos o en los boletines oficiales. Abundando en lo que antecede, ha de asumirse lo que la Abogada del Estado viene a aducir de que la fehaciencia no resulta necesaria en los casos de aceptación o normal recepción de la notificación por su destinatario, pero sí en aquellos otros en que se rehúse o no sea posible; y que tiene también razón dicha representación pública en que deben traerse a colación las numerosas resoluciones judiciales que han negado esas fehaciencia a las empresas privadas'.

Por tanto, la sentencia mencionada del Alto Tribunal confirma un Pliego de Condiciones de un contrato en el que se invita solo a participar a Correos, por la necesidad de dotar a la notificación de presunción de veracidad y fehaciencia. Pues bien, en el caso enjuiciado, la cláusula 3.1 del PPT , ni exige la fehaciencia en la notificación administrativa y judicial sino la constancia de la notificación practicada, conforme a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAPPAC y normativa específica aplicable a cada caso, y LO 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial y Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, respectivamente, ni limita la licitación a un solo operador sino que nos encontramos ante un procedimiento abierto a todos aquellas empresas que reuniendo los requisitos necesarios decidan acudir al procedimiento de contratación.

A la vista de lo razonado procede desestimar dicha pretensión.

QUINTO.-Pretende el recurrente se anule la cláusula VI del PCAP, referente a las modificaciones del contrato afirmando que incumple el artículo 106 del TRLCSP, por los motivos siguientes. En primer lugar, porque como recoge el informe de la CNMC no se justifica debidamente ese porcentaje tan elevado, mas si se tiene en cuenta que es una figura que debe interpretarse restrictivamente y por otro, por la absoluta imprecisión en que se encuentran los operadores interesados en licitar, vista esa previsión y visto el volumen estimado de envíos.

La cláusula VI del contrato, referente al presupuesto de licitación, modificaciones y valor estimado , establece en cuanto a las modificaciones del contrato lo siguiente: ' El contrato a que dé lugar cada lote podrá modificarse siendo obligatorio para el contratista conforme al artículo 219 del TRLCSP, en el caso de que manteniendo la finalidad del mismo y de acuerdo con el artículo 106 del TRLCSP se produzcan las circunstancias siguientes: Las reestructuraciones departamentales que supongan la incorporación de órganos superiores o directivos en los departamentos ministeriales incluidos en el ámbito subjetivo de este contrato. La creación de organismos públicos adscritos o dependientes de los departamentos ministeriales incluidos en el ámbito subjetivo de este contrato y la modificación o refundición de organismos públicos incluidos en el ámbito subjetivo de este contrato.

Adicionalmente al tratarse de un contrato por precios unitarios la cuantificación del presupuesto se ha realizado en base a las estimaciones de envíos para cada servicio postal de cada lote. Por ello en caso de que las necesidades fuesen superiores, se podrá proceder a la modificación del contrato a que dé lugar cada lote.

El alcance de la modificación afectará a los servicios postales descritos para cada uno de los lotes.

La cuantía de la modificación se calculará teniendo en cuenta los precios unitarios ofertados por el adjudicatario en cada uno de los lotes.

Las modificaciones previstas tendrán como límite máximo y total, es decir, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones que se realizarán durante la ejecución del contrato, el 50% del precio de adjudicación del contrato en cada lote.

El procedimiento a seguir en el caso de acordar la modificación de alguno de los contratos será el establecido en el artículo 211 del TRLCSP en relación con el artículo 108 del TRLCSP'.

La CNMC se limita a señalar que dicho porcentaje resulta aparentemente excesivo, por lo que se recomienda que sea objeto de replanteamiento y, en cualquier caso de justificación.

En el informe emitido a este respecto por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación a dicha cuestión, se dice que no se conculca precepto normativo alguno, por cuanto que la legislación contractual no establece límites al respecto, y justifican dicha modificación, en la existencia de campañas de comunicación de la AGE sobrevenidas por razones de diversa índole y el efecto que pueda tener la reforma tributaria en el IVA, que daría lugar a un incremento del coste previsto. Por dichas razones y porque no se aportan argumentos por la CNMC, concluye que debe mantenerse ese porcentaje que es público, transparente y objetivo en su aplicación.

El artículo 219 del TRLCSP que lleva por título 'Potestad de modificación del contrato' dispone que 'Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I (artículos 105 al 108, ambos inclusive) y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 211. En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 156'.

El artículo 105 y 106 del TRLCSP prevén la posibilidad de que los contratos del sector público puedan modificarse ' siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas'.

La cláusula VI del PCAP, referente a la modificación del contrato, se atiene a la normativa expuesta, mencionando todas y cada una de las circunstancias mencionadas por la norma, a saber, consta detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la facultad de modificar el contrato, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello, por lo que la modificación es conforme a derecho y, en consecuencia, procede desestimar dicha alegación.

SEXTO.-Pretende la actora se declare la nulidad del Anexo V de los pliegos aduciendo que los precios máximos son inferiores a los precios de mercado y de referencia; infringiendo con ello el artículo 87 del TRLCSP, añadiendo que el criterio de la CNMC en su resolución de 2 de abril de 2014, debe prevalecer frene a los argumentos de la Administración demandada.

La codemandada, Correos y Telégrafos SA se opone a la pretensión actora argumentando que la resolución de la CNMC de 2 de abril de 2014 fue dictada para una finalidad concreta, teniendo por objeto el análisis de los precios públicos ofertados por Correos en el ámbito del servicio postal universal, desde la perspectiva del artículo 34 de la Ley 43/2010 y evalúa la incidencia que los descuentos ofrecidos a los remitentes de envíos masivos sobre la base del artículo 35 de la norma pueda tener en la carga financiera injusta del SPU. Ello no guarda relación con los efectos que describe en la demanda. Añade que, aún en el hipotético caso, de que el umbral estuviese por debajo de los costes unitarios totales de Correos, lo cierto es que los operadores alternativos cuentan con costes muy inferiores, , puesto que, mientras que Correos tiene que contar para prestar el SPU con una red dimensionada en todo el territorio nacional, con recogidas y entregas diarias y una calidad determinada, los demás cuentan con red propia en zonas de alta densidad de población y para las zonas no rentables acceden a la red de Correos a precios que no cubren el coste de la prestación. Concluye señalando que la actora se ha presentado a la licitación y ha ofertado precios inferiores a los recogidos en los Pliegos, por lo que dicha impugnación va contra sus propios actos.

Consta aportada en autos la resolución de la CNMC de 2 de abril de 2014, y tal y como afirma la codemandada, dicha resolución tiene una finalidad concreta, cual es la de declarar, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 43/2010 , a efectos de su posterior consideración en el cálculo de la carga financiera injusta a la que se refiere el artículo 28 de la misma ley , si los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público previstos para el año 2014 son asequibles, transparentes y no discriminatorios y se han fijado teniendo en cuenta los costes reales de servicio y todo ello en contestación al escrito de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, de 27 de septiembre de 2013, remitiendo, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 43/2010 , los precios de los servicios postales prestados bajo el régimen de obligaciones de servicio público para el año 2014, aprobados por el Consejo de Administración de Correos, así como la Memoria justificativa de los mismos.

En consecuencia, no es factible apoyarse en dicha resolución de la CNMC para pretender la nulidad del Anexo V de los pliegos aduciendo que los precios máximos son inferiores a los precios de mercado y de referencia. A lo que hay que añadir que se trata de una alegación genérica, sin concretar, si todos y cada uno de los precios que se mencionan en el Anexo V, respecto de cada uno de los 4 lotes (aproximadamente 300 precios unitarios) son todos ellos inferiores a los precios de mercado o solo alguno de ellos, y sin practicar prueba alguna al respecto acreditativa de lo manifestado, por lo que se trata de una mera afirmación abstracta sin apoyo en elemento probatorio alguno.

En consecuencia procede su desestimación.

SÉPTIMO.-Alega la actora que la cláusula 10 y el Anexo IV del PCAP fijan los criterios de valoración, exigiendo que se detalle en la oferta cuando se utilizan medios propios y cuando medios ajenos, penalizando la disposición de medios subcontratados, lo que se cuestiona motivadamente en el informe de la CNMC a los pliegos ya que no puede considerarse que sean criterios objetivos de los enumerados en el TRLCSP, añadiendo que exigir de los licitadores que dispongan de oficinas a la fecha de presentación de las ofertas y no como una condición que se debe cumplir si el contrato se adjudica, es contrario a los principios de igualdad y concurrencia , y en dicho sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cantabria de 27 de Mayo de 2014.

La Abogacía del Estado se opone a dicha pretensión con base a que no se valoran los medios cuya adscripción a la ejecución del contrato se considera indispensable para acreditar que se dispone de la solvencia técnica, sino lo que exceden de ello , habiendo declarado el TARC, en sus resoluciones 220/2012 y 235/2013, que dicha valoración es pertinente, pues no se trata de características de la empresa lo que se pretende valorar, sino de características que afectan directamente a la oferta. Aunque la valoración cualitativa del licitador y la cuantitativa de la oferta debe hacerse utilizando criterios de diferente naturaleza, ello no significa que determinadas cualidades de la empresa, en circunstancias concretas, puedan servir a su vez para valorar la oferta, siempre que en ellos concurran la condición de vinculación con el objeto del contrato.

Por su parte, la codemandada señala que el Pliego no exige que la red de oficinas sea propia, ni se impide la subcontratación. Asimismo, debe tenerse en cuenta el acceso a la red postal de Correos, conforme al artículo 45 de la Ley 43/2010 , por lo que no cabe hablar de vulneración alguna.

La clausula 10 del contrato se refiere a los criterios de adjudicación del contrato, remitiéndose, en cuanto a los criterios de valoración que servirán de base para adjudicar el contrato así como su ponderación al Anexo IV del PCAP.

Pues bien, el Anexo IV recoge los criterios de adjudicación mediante juicio de valor respecto de cada uno de los lotes. Así para los lotes números 1 'Notificaciones administrativas y judiciales' y 2 'cartas certificadas', en su apartado c) se refiere a la red de oficinas abiertas al público para la entrega de envíos, puntuándolas en 4 y 14 puntos, respectivamente. ' Se valorará el mayor volumen, dispersión territorial y características de las oficinas ofertadas que excedan del exigido como mínimo, en los medios a adscribir en la ejecución del contrato descritos en la clausula VII.4 del Pliego. En concreto se tendrá en cuenta: número de oficinas que exceda del mínimo exigido. Cobertura territorial de las oficinas abiertas. Horario de atención al público por encima del requerido en el pliego y accesibilidad de las oficinas'.

En cuanto al lote nº 3 (cartas ordinarias, envíos publicitarios y franqueo en destino) ' Se valorará el mayor volumen, dispersión territorial y características de las oficinas ofertadas que excedan del exigido como mínimo, en los medios a adscribir en la ejecución del contrato descritos en la clausula VII.4 del Pliego (11 puntos). En concreto se tendrá en cuenta: Cobertura territorial de las oficinas abiertas. Horario de atención al público por encima del requerido en el pliego y accesibilidad de las oficinas'.

Por su parte, la cláusula 7 del PCAP se refiere a las condiciones de aptitud para contratar con el sector público (artículo 54 TRLCSP), mencionando la capacidad (arts 57,58 y 59 del TRLCSP), las prohibiciones para contratar (art. 60 del TRLCSP), los requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y técnica o profesional, y la concreción de las condiciones de solvencia (art. 64 del TRLCSP). Dentro de este apartado el PCAP exige que los empresarios, ' además de las solvencia indicada anteriormente, dadas las características del objeto, deberán dedicar o adscribir a la ejecución del contrato, al menos, los siguientes medios de trabajo, que no serán acumulativos, para cada uno de los lotes'. Lotes números 1 (notificaciones administrativas y judiciales) y 2 (cartas certificadas ) 'como mínimo una oficina de atención al público y a pie de calle, con un horario de apertura al público de al menos 6 horas diarias en horario de mañana y tarde, de lunes a viernes, en todas las capitales de provincia, en cada Ciudad Autónoma y en cada isla o agrupación de islas siguientes (Ibiza- Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma) y adicionalmente deberá disponerse de , al menos, una oficina con las características citadas en los municipios con población superior a 50.000 habitantes'.Para el lote nº 3 (cartas ordinarias y urgentes, envíos publicitarios y franqueo en destino) ' como mínimo oficinas con las mismas características que las citadas anteriormente en un 70% de los municipios en los que se encuentren las sedes en las que no esté prevista la recogida de los envíos postales o que la misma no sea diaria ( dichas sedes se encuentran recogidas en el Anexo V del PPT): Se considera válida la oficina, aunque no esté situada en el mismo término municipal, si se encuentra a una distancia inferior a 10 kilómetros desde el mismo)'.

Dicho lo anterior, impugna la demandante del PCAP que los criterios de valoración de las ofertas en realidad lo que encierran son criterios de solvencia técnica del contrato de prestación de servicios.

Según el artículo 62 del TRLCSP ' Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo'.

Por su parte, el apartado segundo del artículo 64 dispone que ' Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello'.

Por tanto, la acreditación de la solvencia de las empresas tiene por finalidad determinar la capacidad económica, técnica y financiera de las empresas para llevar a cabo la ejecución del contrato, pudiendo el órgano de contratación exigir a los licitadores que, además de acreditar dicha solvencia, se comprometan a adscribir determinados medios materiales o personales a la ejecución del contrato, cuya materialización solo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario del contrato.

Por otro lado, el artículo 150 del TRLCSP se refiere a los criterios a tomar en consideración para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa; criterios que han de estar directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula de revisión, plazo de ejecución , coste de utilización, características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales, rentabilidad, valor técnico, características estéticas o funcionales, disponibilidad y coste de los repuestos, mantenimiento, asistencia técnica, servicio postventa u otros semejantes. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

Por tanto, con los criterios de valoración de las ofertas se determina quién presenta la oferta más ventajosa de entre los empresarios que han participado en la licitación.

En consecuencia con lo expuesto en el procedimiento de adjudicación del contrato existen dos fases bien diferenciadas regidas por normas diferentes: por un lado, la de valoración de la solvencia de las empresas y por otro, la valoración de las ofertas de las empresas admitidas en aquella primera fase. Como consecuencia de ello los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de la solvencia y que tienen por finalidad determinar la capacidad económica y técnica de la empresa para llevar a cabo la ejecución del contrato, no pueden ser valorados a fin de determinar cuál es la oferta más ventajosa.

Pero este no es el supuesto que concurre en el caso enjuiciado, ya que expresamente el PCAP menciona en su cláusula 7, apartado 4, como condición de solvencia dada las características del objeto, la necesidad de adscribir a la ejecución del contrato, conforme a lo prevenido en el artículo 64 del TRLCSP, los medios de trabajo a los que antes hicimos mención. Esos medios de trabajo son el mínimo exigido que deberá disponer el adjudicatario para la ejecución del contrato. Pero la valoración, como criterio de adjudicación, versará sobre todo lo que exceda de ese mínimo, en cuanto a mayor volumen, dispersión territorial y características de las oficinas ofertadas. Esto es, no se valoran los medios cuya adscripción a la ejecución del contrato se consideran indispensables para acreditar que se dispone de la solvencia técnica, sino lo que excede de ello.

Por tanto, tal y como sostiene la Abogacía del Estado, en base a las resoluciones 220/2012 y 235/2013 del TARC ' aunque la valoración cualitativa del licitador y la cuantitativa de su oferta debe hacerse utilizando criterios de diferente naturaleza, ello no significa una ruptura radical entre ambos tipos de criterios, pues no ofrece duda que determinadas cualidades de la empresa en circunstancias concretas, pueden servir a su vez para determinar la calidad de la oferta. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Concordia Bus Finland despejó toda duda al respecto al permitir que criterios medioambientales, que se configuran por la Directiva como elementos definidores de la solvencia técnica, puedan, sin embargo, tenerse en consideración para valorar la oferta siempre que en ellos concurran la condición de vinculación con el objeto del contrato'.

A la vista de lo razonado procede desestimar dicha alegación, pues no se trata de características de la empresa lo que se pretende valorar con ellos, sino de características que afectan a la oferta, por cuanto que es evidente que, cuanto mayor sea el volumen de la red de oficinas, mayor su dispersión territorial y mayor horario de apertura, mejor será la prestación del servicio.

OCTAVO.-Impugna la actora la cláusula X del PCAP, alegando que infringe los artículos 152 del TRLCSP y 67.2 del RGLCAP y no se ajusta al artículo 85 del RGLCAP, siendo más restrictiva de lo que exige la normativa sobre contratación pública e impide la real y efectiva operatividad de la libre competencia empresarial en orden a la adjudicación del contrato. Dice que el PCAP valora la red de oficinas abiertas al público para la entrega de envíos, esto es, el volumen, dispersión territorial y características de las oficinas ofertadas que exceda del mínimo exigido, siendo público y notorio que Correos es propietario de la mayor red postal con cobertura en todo el territorio nacional. Dicha mayor puntuación solo puede ser neutralizada por el resto de los licitadores realizando una buena oferta económica, lo que se ve neutralizado, en primer lugar, porque el presupuesto de licitación se ha fijado en base al precio de adjudicación de una licitación anterior, por lo que el precio de partida ya está excesivamente ajustado y en segundo lugar, por la regulación restrictiva de la baja temeraria.

La Abogacía del Estado se opone a dicha alegación señalando que cuando se trata de un procedimiento de adjudicación por concurso, el órgano de contratación puede fijar los criterios para fijar la temeridad que estime adecuados y no está vinculado por las previsiones del artículo 85 que se refiere a la subasta.

Por su parte, Correos y Telégrafos SA sostiene que los preceptos que el recurrente considera infringidos no son de aplicación, ya que no estamos ante un procedimiento de subasta sino ante un procedimiento de contratación con 2 criterios valorables: uno valorable mediante fórmulas (oferta económica) y otro subjetivo (oferta técnica), lo que comporta un procedimiento de contratación abierto que se adjudica a la oferta económicamente más ventajosa.

Como se deduce de la cláusula décima del PCAP, en su apartado tercero, el procedimiento de adjudicación se articula en varias fases: Una primera fase en la que se procede a la ponderación de los criterios no evaluables mediante fórmulas matemáticas, estableciéndose la puntuación máxima que se puede otorgar en cada subcriterio (en la que se fija el umbral mínimo del 50% de la puntuación total máxima para acceder a la segunda fase de la evaluación, quedando excluidos de la licitación quienes no consigan dicha puntuación) y una segunda fase en la que se valoran los criterios de adjudicación evaluables mediante la aplicación de fórmulas (precio), mencionando la fórmula a utilizar para la valoración de la oferta económica.

En la cláusula undécima se fija que ' a los efectos de lo dispuesto en los artículos 152 del TRLCSP y 67.2.k) del RGLCAP se considerarán que las ofertas económicas (precio) son desproporcionadas cuando el porcentaje de baja supere en 5 puntos el porcentaje de baja medio. A estos efectos se entenderá que el precio ofertado es el resultante de multiplicar los precios unitarios sin impuestos indirectos ofertados por los volúmenes estimados de envíos de cada lote. En el caso de proposiciones desproporcionadas con arreglo al criterio anterior, la Comisión Permanente dará audiencia al licitador, para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma y solicitará el asesoramiento técnico del Comité de expertos encargado de la valoración. Si a la vista de la justificación del licitador y de los informes técnicos, la Comisión Permanente estima fundadamente que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión en la misma de valores anormales o desproporcionados, propondrá al órgano de contratación su exclusión'.

El artículo 152 del TRLCSP, que lleva por título 'Ofertas con valores anormales o desproporcionados'dispone, en lo que aquí interesa lo siguiente: ' Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior'.

De lo expuesto se deduce que la cláusula X del PCAP se atiene a lo dispuesto en la normativa en la materia. A ello debemos añadir que el artículo 85 del RGLCAP, transcrito por la actora en la demanda y en la que se basa para afirmar que la cláusula del PCAP es mas restrictiva de lo que exige la normativa sobre la contratación pública, no es aplicable al presente supuesto, por cuanto que dicha disposición normativa se refiere a los criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas; procedimiento de adjudicación que no rige en el presente caso.

En consecuencia, conforme al artículo 152 transcrito, el órgano de contratación para determinar cuándo una oferta es temeraria, puede fijar los criterios que estime convenientes.

Finalmente debemos señalar que es contradictorio afirmar, como hace el recurrente, que el presupuesto de licitación es muy bajo, al haberse fijado en base al precio de una licitación anterior y, por otro lado, que la baja temeraria se regula de forma restrictiva.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso confirmando la resolución impugnada.

NOVENO.-Procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional ; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 2000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Unipost, S.A, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas a la parte recurrente en los términos fijados en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.