Sentencia Administrativo Nº 499/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 70/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD LOGROÑONTENCIA: 00499/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº:70/2010

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Luis Loma Osorio Faurie

Doña Elena Crespo Arce

SENTENCIA Nº 499/2010

En la ciudad de Logroño a 2 de diciembre de 2010.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, a instancia de Don Cecilio , representado por la Procuradora Doña Cristina Valdemoros y con asistencia del letrado Don Féliz A. González Losantos, siendo demandadas la CONSEJERÍA DE SALUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y defendida por la letrado de Gobierno, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la procuradora Doña Teresa León Ortega y defendida por el letrado Don Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejero de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 18 de enero de 2010.

SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 30 de noviembre de 2010, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del Consejero de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 18 de enero de 2010 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta por el demandante.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se estime el recuso contencioso-administrativo y se condene a la Administración a abonar la cantidad de 350.328,55 €.

SEGUNDO. La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero , 10 de febrero y 9 de marzo de 1998 ) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , al interpretar que:

'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992 ), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 la define la lex artis como 'la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión).Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y las trascendencia vital de la enfermedad, o la patología así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del TribunalSupremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999 , la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: 'falta de servicio que se ignora'); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974 : 'evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida'.

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986 : 'Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado'. En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992 ).Y

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 (artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio ), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit') así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y los hechos negativos ('negativa no sunt probanda').

En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997 , 21 de setiembre de 1998 ). Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración

TERCERO. De los diferentes informes médicos aportados en expediente administrativo en concreto, del informe de los Doctores (aportado por la Compañía demandada en el expediente administrativo f. 165-189), así como del informe de la médico inspectora (f148-151 del expediente) y del informe pericial aportado con la demanda han quedado acreditados los siguientes hechos que son necesarios describirlos para una mayor comprensión de los temas debatidos en la presente causa:

1º. El 11 de abril de 2007 se realiza la intervención quirúrgica consistente en una discectomía L4- L5 según técnica habitual y sin complicaciones durante el acto quirúrgico.

2º. El día 13 de Abril de 2007 'Refiere incontinencia de esfínteres y anestesia de EEII'.

3ºEl día 14 de Abril de 2007 se solicita TAC urgente y en el informe recibido el mismo día a las 19:31 se lee INFORMACIÓN CLÍNICA: síndrome de cola de caballo tras discectomia L4-L5.ESTUDIO REALIZADO: Exploración practicada en planos axiales, coronales y sagitales sin administración de contraste. INFORME: Correcta alineación de los somas vertebrales con preservación de la lordosis lumbar fisiológica. Protrusiones discales degenerativas, que condicionan en los niveles L3-L4, L4-L5 Y LS-S1 remodelación de platillos intervertebrales, dando lugar a aparición de formaciones osteofitarias de crecimiento posterior, que asociadas a las protrusiones marcadas dan lugar a una estenosis bilateral de canales radiculares y a una estenosis de canal central en L3- L4. Por su parte en L4-L5 se observa hemilaminectomia izquierda, con presencia de una colección hipodensa, que penetra en interior de canal raquídeo acompañando a burbujas aéreas, ocupando el canal compatible con probable seroma posquirúrgico, que se asocia a protrusión discal con formaciones osteofitarias asociadas, favoreciendo todo ello como en el espacio si bien aquí más acusado, una estenosis severa tanto de canales radiculares como de canal central.

4º EI día 15 de Abril de 2007, se solicita una Interconsulta Urgente al Servicio de Neurología, consulta que se lleva a cabo el mismo día 15 de Abril de 2007. Y se solicita una Resonancia Magnética y se inicia tratamiento farmacológico con Gabapentina.

5º El día 16 de Abril de 2007 se realiza la Resonancia Magnética que es valorada por el Servicio de Neurología el día 17 de Abril de 2007. En las Notas Evolutivas se lee: 'Neurología: veo por Selene la RM donde aparece causa compresiva (hematoma parece más probable que material discal) que justifica la clínica del paciente por lo que el único tratamiento es la descompresión urgente/muy preferente debido a la presencia de incontinencia y debilidad distal de 1 semana de evolución.'.

6º El día 18 de Abril de 2008 se vuelve a intervenir, realizando una artrodesis posterior con tomillos pediculares L4-L5-S1, eliminación del arco posterior de L5, eliminación de de restos serohemáticos de la intervención anterior y nueva discectomía L4- L5 por lado derecho extrayendo dos restos discales. Esta intervención transcurre sin complicaciones. El postoperatorio transcurre sin incidencias hasta el alta el día 26 de Abril de 2007.

7º Según se recoge en el Dictamen propuesta del INSS del 23/04/2008 (folio 28)), el actor presenta el siguiente cuadro clínico: Cuadro clínico residual: Paraparesia de predominio izquierdo por lesión de cola caballo, incontinencia de esfínteres, disfunción eréctil, vejiga neurógena e intestino neuroge'.

CUARTO. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicinaes de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso.

La parte demandante argumenta que ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo porque existe infracción de lex artis en la primera intervención en no haber retirado las masas herniarias y por no haber previsto y/o actuado para evitar el hematoma provocando una isquemia (falta de aporte sanguíneo al tejido muscular), así como en el postoperatorio, falta de actuaciones urgentes, como reintervención quirúrgica inmediata, que hubiera evitado que durante una semana el hematoma y las masas herniarias hubieran hecho el daño que hicieron a la médula.

La Administración y la codemandada Zurich, sostienen que tanto la actuación médica en la intervención quirúrgica como la actuación en el postoperatorio fue correcta y no se ha violado la lex artís y para ello se apoyan en el informe de la inspección médica, el informe aportado en el expediente administrativo por la Compañía aseguradora y en el informe del Consejo Consultivo.

Sin embargo el informe aportado por la parte actora con la demanda establece 'que más allá de las 12 horas de instauración del cuadro (síndrome de cola de caballo) y aquí pasaron 7 días o 168 horas, favorecen que el trastorno sea permanente, el tratamiento de descomprensión y evacuación del hematoma debe realizarse lo antes posible, por supuesto antes de 7 días, el tratamiento quirúrgico precoz condiciona el resultado asistencial y por supuesto la eficacia es mínima/nula, si no se opera antes de los 7 días y concluye ' que es evidente que ante la sospecha ' muy evidente' clínica por 'síndrome de cola de caballo', debía haberse demandado Resonancia Magnética de entrada (ya que esta es la que permite ver las partes blandas, así como la existencia de hematoma y restos discales).

La Sala tras el análisis de los diferentes informes, considera que ha existido infracción de la 'lex artis', no en la intervención quirúrgica, ninguna prueba o dato permite afirmar que haya existido mala praxis en la intervención quirúrgica, sino en la actuación en el postoperatorio, porque tal y como afirma el informe pericial aportado por la parte actora 'que es evidente que ante la sospecha ' muy evidente' clínica por 'síndrome de cola de caballo', debía haberse demandado Resonancia Magnética de entrada (ya que esta es la que permite ver las partes blandas, así como la existencia de hematoma y restos discales)'. Y por tanto si en el postoperatorio en vez del que el día 14 de abril se solicitó un TAC, se hubiera solicitado un RM, se podría haber obtenido un diagnóstico de la situación 'ya que esta es la que permite ver las partes blandas, así como la existencia de hematoma y restos discales', y la segunda operación se hubiera realizado mucho antes y por tanto se hubiera podido evitar o atenuar los padecimientos actuales del actor. Y sin que pueda excluirse la responsabilidad por el hecho de que el síndrome de cola de caballo haya sido objeto de información al paciente en la hoja de consentimiento informada porque el consentimiento informado no puede excluir la responsabilidad cuando el acto del que dimana la responsabilidad deriva de una mala praxis.

En cuanto a la valoración de la indemnización, ha quedado acreditado que el actor ha tardado en curar: 493 días(16 días de hospital y 477 días con impedimento), y las siguientes secuelas: paraparesia (un síndrome de cola de caballo con disfunción eréctil e incontinencia de esfínteres con debilidad EE.II (fundamentalmente de los músculos dependientes de L4) con insensibilidad S2-S4 e hipoestesia L5-S1-S2-S3 bilateral, síndrome ansioso-depresivo, y todo ello deriva según el INSS 'paraparesia.....limitaciones orgánicas y funcionales: actualmente nula capacidad laboral: incapacidad permanente en grado de absoluta'.

La Sala teniendo en cuenta, todos los datos anteriores y como criterio orientativo el baremo, considera que la demandante debe ser indemnizada con la cantidad de 100.000 €. Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

QUINTO, No se aprecia ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , por lo que no procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas.

VISTOS- los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Don Cecilio , debemos declarar la disconformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, y la nulidad de las misma, en consecuencia debemos condenar y condenamos al Servicio Riojano de Salud a abone a la recurrente la cantidad de 100.000 €. Sin condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN, en el plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Sala y si el recurrente no es la Administración ni goza del beneficio de Justicia Gratuita, al tiempo de anunciar el mencionado recurso deberá acreditar haber ingresado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala 2269 0000 85 0070/10, la cantidad de 50 Euros, haciendo constar en el impreso de ingreso, el concepto: 'recurso de casación' junto con el código '25 '.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.