Sentencia Administrativo Nº 499/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 94/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0001394

251658240

Procedimiento Ordinario 94/2016

Demandante:D. /Dña. Claudio

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JOSE ORBE ZALBA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm.499

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a veintiséis de septiembre de 2016.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Maria Jose Orbe Zalba en nombre y representación de D. Claudio contra la Resolución de 11.01.16 de la D. G.GUARDIA CIVIL (Mº INTERIOR ), que desestima el recurso de alzada suscitado contra Resolución de 17-11-15, que deniega el abono de la totalidad del complemento retributivo de zona conflictiva en situación de reducción de jornada. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el recurso, y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del mismo.

TERCERO.- Fijada la cuantía del pleito en indeterminada, y habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se reprodujo la documental admitida a la actora, tras lo que, acordado trámite de conclusiones, se formalizó por las partes por su orden, quedando los autos pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 21 de septiembre de 2016, teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en esta litis la Resolución de 11.01.16 de la D. G.GUARDIA CIVIL (Mº INTERIOR ), que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 17-11-15, que deniega al recurrente, que pertenece al Cuerpo de la Guardia Civil, el abono de la totalidad del complemento retributivo de zona conflictiva en situación de reducción de jornada laboral reconocida en un 10% de su duración desde mayo de 2015, por cuidado de hijo menor.

Con fecha 6.11.15, y habida cuenta de que desde la nómina de mayo de 2015 no se le abona dicho complemento en su totalidad, sino con la reducción correspondiente a la disminución de la jornada, solicita el abono adicional correspondiente desde dicha mensualidad hasta que cese tal reducción de jornada, que resulta denegado por las citadas Resoluciones a debate, interponiendo contra ellas el presente recurso, instando tal abono complementario.

SEGUNDO.-Debe ahora significarse que la cuestión a debate ha sido objeto de pronunciamiento reiterado por esta Sala en sentido estimatorio para las tesis actoras, criterio y solución que debe aquí reiterarse, en aras también a la igualdad en la aplicación de las normas, unidad de doctrina y seguridad jurídica, toda vez que no se nos aportan nuevos argumentos o fundamentos que nos lleven a modificar o variar la solución dada a la presente cuestión controvertida.

Reproducimos pues de seguido, para fundamentar la presente sentencia, lo que hemos resuelto sobre el fondo del asunto planteado, acudiendo , a título de ejemplo reciente, a la sentencia de 31.05.16 (rec. 1415/15-ROJ 6644-) de la Sección 1ª de la Sala , que a su vez recoge lo sustentado reiteradamente por esta misma Sección 6ª al efecto:

'SEGUNDO .- La resolución se fundamenta en la aplicación del apartado 2.2 de la Resolución de 4 de enero de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios, según la cual,'los funcionarios que realicen una jornada de trabajo disminuida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.1.g ) y h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , experimentarán la reducción prevista reglamentariamente sobre la totalidad de sus retribuciones, tanto básicas como complementarias, con inclusión de los trienios.'

El recurrente, en su escrito de demanda, argumenta que el complemento de zona conflictiva, no aparece regulado en el Real Decreto 950/2005, de retribuciones, sino que tiene un carácter objetivo y con finalidad de compensar la presencia y el servicio del Guardia Civil en zonas de especial peligro y trae a colación, como ya hiciera en su solicitud en vía administrativa, la sentencia de esta Sala y Sección número 370/2014, de 30 de mayo de 2014 , dictada en Procedimiento Ordinario número 1679/2013.

El Abogado del Estado se opone a la demanda partiendo de la regulación del citado complemento de la que llega a la conclusión de que en el complemento de zona conflictiva el hecho relevante de la peligrosidad estriba en el desempeño efectivo de las funciones propias del puesto de trabajo por lo que en los casos de reducción de jornada no se produce, durante la reducción, dicho desempeño efectivo.

Niega que la reducción de jornada, sea un permiso con plenitud de derechos, por serlo que solo son los regulados en el EBEP y, en particular, para la Guardia Civil los especialmente contemplados en el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y Orden General número 7, de 5 de noviembre de 2009, por la que se aprueban las Normas Sobre Vacaciones, Permisos y Licencias del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, refundidos en el actual Texto Refundido de la Orden General 2/2013, siendo de aplicación el artículo 48.1 g ) y h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril .

TERCERO.- la Sección Sexta de este Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse en relación con la cuestión ahora propugnada en su Sentencia de 20 de mayo de 2010 (recurso 1532/2007 ) y lo hizo en los siguientes términos:

' En apoyo de su pretensión invoca ésta que debe acudirse al contenido de la Orden de 23 de Octubre de 1984 por la que se desarrolla el Real Decreto 1781/1984, de 26 de Septiembre, de Retribuciones de los Miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lo que respecta a la Guardia Civil, regulando en su artículo 4 el complemento de peligrosidad o penosidad especial, complemento que percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe. A su juicio, este complemento retribuye la prestación del servicio en las zonas catalogadas como conflictiva, independientemente de las horas durante la que se desarrolle éste, ya que, sólo el hecho de residir en estas zonas teniendo la condición de Guardia Civil supone un riesgo añadido las 24 horas del día, y no sólo cuanto se presta servicio. La interesada se encontraba destinada en el Puesto Principal de Pamplona, y como consecuencia de la reducción de jornada en un tercio, que le fue concedida por el Jefe de la Comandancia de Navarra para la conciliación de su vida profesional con la personal y familiar, vio reducida también en un tercio la compensación correspondiente al complemento de zona conflictiva, pasando de percibir, la cuantía mensual de 633,89 euros mensuales, a la de 422, 61 euros durante los meses de Febrero a Mayo de 2006, por el ya citado concepto de abono de complemento de zona conflictiva.

TERCERO.- Pues bien la resolución aquí recurrida acude a la Resolución de Economía y Hacienda de 30 de Diciembre de 2005, que dicta las Instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Reforma de la Función Pública y actualización para el año 2006 de las cuantías de las retribuciones, norma reglamentaria que desarrolla anualmente lo previsto en su artículo 30. 1 g) de la mencionada Ley de la Función Pública , determinando en su punto 2º. 2 que los funcionarios que realicen una jornada de trabajo disminuida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1. g) de la Ley 30/1984 , experimentarán la correspondiente reducción, que reglamentariamente se establezca, sobre la totalidad de sus retribuciones, tanto básicas como complementarias, con inclusión de los trienios, expresividad de la norma, que a juicio de la Administración, no deja mucho margen de interpretación, pues es claro que toda reducción de jornada, un tercio o la mitad, del funcionario, llevan aparejada la correspondiente disminución de haberes, de todas sus retribuciones íntegras, es decir, de las básicas y complementarias (en las que están incluidas las derivadas del complemento específico de zona conflictiva) que así se denomina el reclamado por la interesada.

Y sea todo lo anterior, resulta que nos encontramos ante una mera problemática que no ha de quedar resuelta expresamente por la norma de aplicación esgrimida por la Administración: la reducción de retribuciones en la misma proporción que la jornada, es un efecto directamente ordenado por el art. 30.1.g) de la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública , unido a la reducción inseparablemente, de suerte que no es un efecto contingente sino necesario e imperativo.

A ello se une que la resolución concediendo la reducción de jornada ha de hacer mención específica al precepto legal en aplicación del cual se concede la reducción solicitada por la actora, y la consecuencia de la disminución proporcionalmente de los haberes. Desde una perspectiva, no puede estimarse que con ello se vulnere como pretende la actora, el derecho a la conciliación a la vida profesional, personal y familiar ni que se genere con la resolución recurrida una situación de desigualdad con el personal que se encuentra de baja para el servicio y ha solicitado la residencia temporal en otra Comunidad, situación de baja en la que sí tendría derecho curiosamente a percibir la totalidad del complemento. No podemos compartir esa distinción, porque no es la enfermedad sino la licencia concedida por esta causa la que da derecho a cobrar las retribuciones sin contraprestación de servicios ( Artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobada por Decreto 315/1964 de 7 de febrero, artículo 30 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto . En fin, las excepciones al no abono del complemento de zona conflictiva conforme a la Orden del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984 son: Cursos informativos o de perfeccionamiento relacionados con la especialidad (artículo 4- 4º). Disfrute de permisos concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos (artículo 4-5º). Ninguno de los cuales es el caso de la interesada.

CUARTO.- Pero sea todo lo anterior, recordar que nos encontramos ante una retribución complementaria de especial cariz: la percepción del complemento de zona conflictiva surgió como concepto retributivo a raíz del Acuerdo adoptado el 29 de agosto de 1980 por el Consejo de Ministros, que fijó una gratificación así denominada para los componentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que prestaran sus servicios profesionales en el País Vasco y Navarra. La finalidad de dicho complemento era la de compensar el mayor riesgo que suponía el desarrollo de los cometidos propios de los funcionarios integrados en tales Cuerpos en el expresado destino territorial. Este concepto retributivo fue posteriormente regulado por el Real Decreto Ley 9/1984 de 11 de julio sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que en su art. 2.2) lo configuró como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñe un puesto de trabajo con tales características singulares ( art. 7.4). Dicho Real Decreto Ley fue objeto de desarrollo por el Real Decreto 1781/1984 de 26 de septiembre, que contiene idéntica regulación a la anteriormente referida, art. 6.1, precisando el apartado 2 del propio art. 6, que a dichos efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos que especifica a continuación, y añade que 'queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas'. La Disposición Transitoria Cuarta 3 del citado Real Decreto 1781/1984 autorizaba al Ministerio del Interior para que desarrollara sus disposiciones y fijara las concretas cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, dictándose, en ejecución de esta habilitación concreta, la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1984, en la que se alude en su art. 4, al complemento que nos ocupa, disponiendo en su apartado 3 que '...lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe'.

El Real Decreto 311/1988, de 30 de agosto, no regula expresamente el 'complemento de peligrosidad', contemplándolo exclusivamente el art. 4.II apartados 2 y 3, para referirse a la compatibilidad del complemento específico con el que ahora nos ocupa. Así, tal precepto distingue dentro del complemento específico el componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, con la limitación del punto 3 ('en el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un complemento singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva').

Todo ello determina sin lugar a dudas que nos encontramos ante un concepto de carácter retributivo que en este caso no puede ser reducido en la misma proporción que la jornada, (un tercio), porque hay que atender, como así también argumenta la actora, a que dicho complemento tiene una teleología cual es la de compensar la presencia de aquel funcionario que se trate, en la zona conflictiva, durante las 24 horas del día, con independencia que durante todo ese tiempo realice jornada laboral y con independencia de sus turnos de jornada o servicio; por ende, sin que condicione el percibo en su totalidad la duración de la jornada, si su jornada es a tiempo total, o se encuentra, como en este caso, reducida por motivos de conciliación familiar y profesional, como así fue debidamente autorizada la ahora demandante, de modo que, a pesar de desarrollar aquella una jornada reducida, lo cierto es que durante tal desarrollo se encontraba en la zona denominada conflictiva y tenía derecho al abono de la totalidad del complemento.

Se ha de añadir que si en la efectividad del desempeño del puesto de trabajo dentro de un determinado ámbito territorial singularizado por especiales circunstancias radica la justificación del complemento, tal dato concurre tanto en el funcionario que ejercita plenamente el puesto como en el que se encuentra en situación de desempeño de una jornada reducida por mor de la Ley 30/1984, cual es la presencia del funcionario en un territorio que presenta un índice de peligrosidad superior a la media y ello, como decimos, aunque no se realicen funciones durante la totalidad de la que llamaríamos una jornada ordinaria, puesto que, continuando en servicio activo, la simple estancia en el territorio implica la realización de actividades vitales que constituyen en sí mismas una circunstancia de riesgo, deduciéndose que la razón última del complemento es precisamente la estancia en el territorio sujeto a dichas especiales características '.

Contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado no resulta de aplicación lo argumentado con relación a los derechos inherentes a los permisos legales en aplicación del artículo 48.1 g ) y h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , pues laratio decidendide la sentencia transcrita no es tanto la reducción de jornada cuanto la naturaleza jurídica del complemento retributivo reclamado, al estar relacionado con el desempeño del puesto de trabajo en un ámbito territorial singularizado en sus circunstancias y, con independencia de la jornada laboral'.

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina nos lleva a la estimación del presente recurso jurisdiccional, ya que, cual señalamos, los argumentos de la contestación a la demanda y documentación traída a autos no desvirtúan la tesis actora, dados además tales precedentes de Sala.

Debe pues abonarse a la parte actora tal concepto retributivo en su totalidad, con abono de las diferencias correspondientes, desde mayo de 2005 hasta la extinción de dicha reducción de jornada.

TERCERO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la estimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte demandada, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español,

Fallo

1.-ESTIMARel recurso contencioso-administrativo 94/16, interpuesto por la Procuradora Dña Maria Jose Orbe Zalba en nombre y representación de D. Claudio , contra la Resolución de 11.01.16 de la D. G.GUARDIA CIVIL (Mº INTERIOR ), que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 17-11-15, que deniega el abono de la totalidad del complemento retributivo de zona conflictiva en situación de reducción de jornada laboral reconocida en un 10% de su duración desde mayo de 2015, por cuidado de hijo menor, actuación administrativa que en consecuencia revocamos y anulamos en cuanto no ajustada a Derecho, con condena a la Administración al reconocimiento de tal concepto retributivo por su importe total desde 1 de mayo de 2005 hasta la extinción de dicha reducción de jornada, con abono de las diferencias correspondientes.

2.- Condenar a la Administración en las costas del presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07 , modificativa de la LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 94/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.