Sentencia Administrativo Nº 5/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 259/2011 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D.. CESAR J. GARCIA OTERO

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En Las Palmas de Gran Canaria , a 10 DE ENERO DE 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 259/2011, interpuesto por la AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL DE CANARIAS, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO, contra D. Doroteo , habiendo comparecido, en su representación por el Procurador D. TOMÁS RAMÍREZ HERNÁNDEZ, versando sobre medio ambiente. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 1 de Las Palmas dictó sentencia el 21 de marzo de 2011 con el siguiente fallo

'ESTIMO el recurso presentado por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de D. Doroteo , frente a la AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL y ACUERDO:

1º.- Declarar la nulidad de la Resolución identificada en el antecedente de hecho PRIMERO de esta Sentencia.

2º.- No hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Se hace constar como antecedente que el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de D. Doroteo , presentó recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 2.820 de 19 de Octubre de 2.006 del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en el Expediente NUM000 , por la que acuerda la demolición forzosa de la vivienda propiedad del actor sita en el lugar 'La orilla de La Oliva' del TM de La Oliva.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural y se adhirió el demandante.

TERCERO.- Se opusieron mutuamente al recurso de apelación ambas partes. .

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección y a la complejidad de alguno de ellos.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como breves antecedentes debe hacerse constar que es objeto del recurso contencioso-administrativo la Resolución 2.820 de 19 de Octubre de 2.006 del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en el Expediente NUM000 , por la que acuerda la demolición forzosa de la vivienda propiedad del actor sita en el lugar 'La orilla de La Oliva' del TM de La Oliva. Dicha resolución se dicta en ejecución de la resolución 705 del mismo órgano, dictada el 30 de marzo de 1999, por la que se acordó el restablecimiento de la realidad física alterada mediante la demolición de la edificación, requiriendo por el plazo de un mes al interesado la presentación del proyecto de demolición voluntaria.

La sentencia apelada, anuló el acto recurrido al considerar que había prescrito la posibilidad de ejecución del acto declarativo.

SEGUNDO.- En primer lugar debemos resolver si es o no admisible la adhesión a la apelación formulada por el demandante y apelado, que cuestiona el Abogado de la Administración por tratarse de una sentencia estimatoria y por consiguiente, serle favorable.

Aun cuando conocemos diversas sentencias de otros tribunales que niegan tal posibilidad, entendemos que la mas correcta solución pasa por viabilizar tal posibilidad impugnatoria en razón de lo que pasamos a exponer.

Señala el art. 85.4 de la LRJCA que 'en el escrito de oposición, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso se dará vista a la apelante por tres días, de esta alegación. También podrá el apelado, en el mismo escrito, adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, en cuyo caso se dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la adhesión.'

Nótese que el precepto recoge directamente la posibilidad de que el apelado,- al que en principio le ha sido favorable la sentencia-, pueda adherirse a la apelación. Ello es pacifico en los supuestos en que se ha estimado parcialmente sus pretensiones, pero también cuando habiéndose estimado su pretensión íntegramente, - como es el caso examinado-, lo haya sido por una causa que produzca efectos mas atenuados que otras de las alegadas en la demanda. Piénsese el supuesto de una estimación por caducidad del procedimiento, frente a la posible existencia de prescripción, o a la inexistencia de hecho infractor.

En estos supuestos, tampoco existe dificultad para considerar que pueda formularse adhesión a la apelación respecto de aquellos particulares de la sentencia que le fueron desfavorables. Así se extrae sin dificultad de la doctrina expuesta en la STC Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 9-3-2009, nº 67/2009, rec. 10640/2006 . Pte: Pérez Tremps, Pablo, en la que se lee : 'El objeto de este amparo es determinar si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la entidad recurrente la decisión del órgano judicial de dejar imprejuzgados en el recurso de apelación contencioso-administrativo diversos motivos de impugnación planteado en su demanda, con fundamento en que no se adhirió al recurso de apelación interpuesto de contrario, a pesar de que la Sentencia de instancia le había sido favorable.

Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), desde la perspectiva del derecho a la obtención un respuesta en fundada en Derecho, exige que la respuesta jurisdiccional no sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia (por todas, STC 159/2008, de 12 de diciembre , FJ 3). Más en concreto, en la STC 103/2005, de 9 de mayo , en un asunto sustancialmente idéntico al que ahora se plantea, ya se concluyó que es irrazonable y, por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que se adhiera al recurso de apelación interpuesto de contrario como requisito para que, en su caso, puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación todos aquellos motivos de recurso que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado el recurso en virtud de un motivo distinto de impugnación.

En la citada STC 103/2005 se destacó que 'de acuerdo con lo literalmente establecido en el art. 85.4 LJCA , para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso contencioso-administrativo' (FJ 4), insistiéndose en que la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas, pues, 'a tenor de lo dispuesto en el art. 85.4 LJCA , la adhesión a la apelación sólo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse 'un perjuicio' el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renuncia a seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda' (FJ 4). En atención a ello, y constatado que en el presente caso el único argumento esgrimido por el órgano judicial de apelación para no resolver los diferentes motivos de impugnación que subsidiariamente planteó la entidad recurrente en su demanda contencioso-administrativa contra las liquidaciones efectuadas fue que dicha entidad no había interpuesto recurso de apelación ni tampoco se había adherido a la apelación planteada por el contrario, debe concluirse, como también señala el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la entidad demandante de amparo, por lo que procede la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retrotracción de actuaciones para que se dicte una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido'.

Lo que es claro es, que sea cual sea la denominación que se le haya dado, la pretensión de que se modifique la sentencia, se ha hecho constar en el escrito de oposición, por lo que conforme a nuestra doctrina constitucional, despliega su máxima eficacia el principio pro actione, que exige que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad.

Así el Tribunal Constitucional, al examinar si se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de acceso a la jurisdicción, ha elaborado una constante doctrina en torno al derecho de acceso a la jurisdicción (como en la sentencia de 294/2005, de 21 de noviembre de 2005 , así como en la de la STC 237/2005, de 26 de septiembre ) en la que recuerda que constituye ,'la sustancia medular' ( STC 37/1995, de 5 de febrero , FJ 5), e 'contenido propio y primario' ( STC 133/2005, de 23 de mayo , FJ 2), del derecho a la tutela judicial efectiva, que imprime, junto a los cánones comunes al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtención de una resolución fundada en Derecho, tales como exigencia de motivación suficiente, y ausencia de arbitrariedad, de irrazonabilidad manifiesta y de error patente, una exigencia ulterior y potencialmente más intensa de proporcionalidad, derivada del principio pro actione. Mantiene el Tribunal Constitucional que desde la STC 35/1995, de 7 de febrero , el control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos (así como en el denegatorio de la jurisdicción cuando se cierra el acceso al proceso) del citado principio pro actione, principio 'de obligada observancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida'.

Debe ser desestimada la causa de inadmisión de la adhesión a la apelación.

TERCERO.- La sentencia objeto del presente recurso, desestima la causa de inadmisibilidad que había sido opuesta por la Administración fundada en tratarse de un acto de ejecución, con el siguiente razonamiento:

'En relación a la causa de inadmisión alegada, según STSJ Cataluña de fecha 9 diciembre 2004 y Canarias de 16 de abril de 1999 , no estamos ante un acto que sea reproducción ni confirmación de otro anterior, sino que prosigue el procedimiento, en ejecución de resolución definitiva anterior, por lo que no procede un pronunciamiento de inadmisión, sino, en su caso, de conformidad o no a derecho. Y, en el presente caso, ante la Resolución de 30 de Marzo de 1.999, si bien se presentó recurso administrativo Ordinario el 24 de Mayo de 1.999 (Documento Nº 34 del Expediente administrativo), y no fue resuelto expresamente, sin embargo ello no le impedía, una vez transcurrido el plazo para su resolución, acudir a esta jurisdicción ante su desestimación presunta, lo cual no consta que hubiera realizado. De esta forma debe concluirse que la Resolución de 30 de Marzo de 1.999 es firme, y ante el incumplimiento de su contenido por parte del recurrente, procede la continuación del procedimiento administrativo, mediante la ejecución subsidiaria, como ya fue advertido expresamente por la Administración en aquella Resolución.'

. Pues bien, el demandante y adherido a la apelación, sostiene que la Resolución de 30 de Marzo de 1.999 no es firme, ' ni por tanto ejecutiva' ( sic), dado que frente a ella se interpuso un recurso ordinario ante la Consejera de Política territorial, ( folio 62 documento 34 del EA), que nunca fue resuelto.

Ciertamente, no pude confundirse, -- como se hace en la sentencia apelada --, que una vez transcurrido el plazo para su resolución pueda entenderse desestimado el recurso a los efectos de su impugnación jurisdiccional, con que ese transcurso temporal transforme en firme un acto que no lo era al no ser definitivo y no agotar la vía administrativa.

Ahora bien el demandante en la instancia, parte del error de considerar que estamos en presencia de un acto de naturaleza sancionadora que no pueden ser ejecutados hasta que no se pongan fin a la vía administrativa, ( Artº 138.3 Ley 30/92 de PAC.), premisa como veremos errónea por lo que, al no tratarse de un acto sancionador, es ejecutivo inmediatamente artº 56 , 57 y 94 de la mencionada Ley sin que la interposición del recurso, por si sola, suponga la suspensión de su ejecutividad, según ordena el artº 111.1 de la misma norma legal, dado que al interponerse el recurso de alzada no se solicitó la suspension de la ejecutividad del acto administrativo.

Por tal motivo, debe desestimarse la pretensión contenida en la adhesión a la apelación, aunque como mas adelante veremos, si se sigue alguna consecuencia del hecho, --- siempre reprobable- de que la Administración no resolviera aquel recurso.

Para la resolución de las distintas cuestiones planteadas, como hemos anticipado, se impone recordar la doctrina jurisprudencial (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 y las en ella citadas), que distingue, por una parte, la restauración del orden urbanístico mediante las medidas previstas en los artículos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo de 9 de abril de 1976 , y, por otra, la imposición de sanciones a los responsables de las infracciones urbanísticas cometidas, de acuerdo con el artículo 228 del mismo Texto Refundido, lo que puede llevarse a cabo en un solo expediente o en expedientes separados.

Como puso de manifiesto la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 'el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen el habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184 ; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto'

Tal sistema es fielmente reproducido en la Ley territorial canaria 7/1990, -- aplicable por razones temporales--, en las que se distingue netamente entre las distintas clases de procedimientos y que según su Art. 20, son: a) ;Expedientes de suspensión de actuaciones y de suspensión o anulación de actos administrativos. b) Expedientes de restauración del orden jurídico infringido y de la realidad alterada y transformada. c) Expedientes sancionadores, regulando seguidamente los mismos de forma separada.

Proyectando la anterior doctrina sobre el supuesto planteado es claro que no nos hallamos ante un procedimiento sancionador con motivo de una infracción urbanística, sino ante un supuesto de restauración del orden urbanístico mediante el restablecimiento de la realidad física alterada o transformada, y que la resolución impugnada concreta en la orden de derribo.

CUATRO.-

La siguiente cuestión se refiere a que el acto objeto del recurso es un acto de ejecución y frente al mismo no pueden utilizarse los motivos que en su caso procedían frente al acto administrativo que se pretende ejecutar. No se trata como también se dice en la sentencia apelada, si concurría la causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma .

El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo, por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento.

Ahora bien, los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición. Desde este punto de vista no procede declarar simplemente la inadmisibilidad del recurso, sino limitar las posibles causas de impugnación a las cuestiones referidas a su propio contenido, entre las que se encuentra la posible caducidad o prescripción de la posibilidad misma de ejecución del acto administrativo declarativo. Con ello nos enfrentamos a la autentica ratio decidendi del recurso.

CUARTO.- Respecto a la caducidad del título de ejecución, -que no de la acción de restauración de la legalidad -, en nuestra reciente sentencia de 28 de noviembre de 2012 , hemos resuelto tal cuestion en la forma siguiente.

Examinaremos a continuación si el titulo de ejecución administrativa constituido por un acto administrativo firme está sometido a plazo de vigencia, cual es, y si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad.

Hemos de comenzar por anticipar que este plazo de ejecución -que no de la acción de restauración de la legalidad -, salvo en ordenamientos sectoriales, - p.e. el tributario--, no se encuentra expresamente regulado con carácter general ni en el ordenamiento estatal ni en el propio de Canarias. (Sí, por ejemplo, en el ordenamiento catalán que establece un plazo de prescripción general de seis años en el artículo 207.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, tras la modificación operada por la Ley 3/2012, de 22 de febrero).

Para resolver la cuestión sólo queda acudir a los criterios jurisprudenciales, que, sin embargo y como seguidamente veremos, no han sido unívocos.

Existen, en principio, varias posibilidades: el plazo de caducidad de la acción ejecutiva de cinco años establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que es el que postula el recurrente-, el plazo de cuatro años establecido con carácter general para la acción de restablecimiento del orden urbanístico ( artículo 180.1 del TR Canario 1/2000 ); y el plazo de prescripción de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones 'personales que no tengan señalado término especial de prescripción'.

En primer término, hay que descartar la institución de la caducidad del procedimiento, pues esta no es predicable con carácter general en la actividad de ejecución. El artículo 44 de la Ley 30/1992 forma parte del Título IV (Capitulo I) 'actividad de las administraciones Públicas'. La ejecución está regulada en el Capítulo V del Título VI -'disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos', a continuación del Capítulo IV que se refiere a la 'finalización del procedimiento'. Se desprende de aquí y de la propia letra de los preceptos de que se trata (el propio artículo 44.2 se refiere al 'ejercicio de potestades sancionadoras o, en general de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen') que la actividad de ejecución de los actos administrativos no integra en la Ley un procedimiento administrativo en sentido estricto en que tenga cabida tal institución.

Sobre la aplicabilidad del plazo de prescripción de quince años artículo 1964 del Código Civil se ha dicho que 'este es el lapso de tiempo al que se ha de acudir cuando ni la legislación específica urbanística, ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado por la Administración'. Se citan -por ejemplo, en las Sentencias del TSJ Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 20-2-2004, rec. 118/2003 , del TSJ Andalucía (sede Sevilla), sec. 2ª, de 26-11-2009, rec. 727/2009 , del TSJ Cataluña, sec. 3ª, de 24-11-2006, rec. 342/2005 , y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11-5-2000 que mantienen esta postura- las Sentencias (son dos con ROJ 3940/1987 y 11601/1987) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987 (Pte: Bruguera i Manté, Antoni), y la Sentencia de la Sala Tercera , Sección 5º, del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 ( rec. 5038/1994 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José).

En el caso de esta segunda sentencia del Tribunal Supremo, se trata de un error de la cita, puesto que la afirmación de que la prescripción debe referirse a tal plazo es de la sentencia objeto del recurso -que el Tribunal Supremo, precisamente, casa y anula-.

La primeras, pronunciadas a propósito de la negativa al otorgamiento de una licencia de apertura de determinada actividad en un edificio sobre el que pesaba orden de derribo, sostienen que 'se debe entender que la prescripción de una orden administrativa de derribo firme no tiene lugar hasta el transcurso del plazo de los quince años prevenido en el artículo 1964 del Código Civil contado a partir de la fecha en que el acto quedó firme, de modo análogo a lo que ocurre con la prescripción de las ejecutorias ( artículo 4.1 del Código Civil ) para las que los autos de esta Sala de 16 de octubre de 1976 y 11 de julio de 1985 , ya tienen aplicado el aludido plazo'.

La segunda, que versa sobre la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración por la ejecución ilegal de una orden de derribo, aclara que 'lo que la sentencia de instancia ha hecho (y eso no está sometido a impugnación en esta casación) ha sido declarar ilegal el derribo del edificio, por prescripción de las facultades administrativas, ya que la demolición se decretó en el año 1964 y no se efectuó hasta el año 1989. Al declararse ilegal la demolición se está reconociendo que (con licencia o sin ella, legalizable o no) el edificio debió seguir en pie, o mejor, que los propietarios tenían derecho a que el edificio no se derribara, y consiguientemente, a usar de él en la forma (ya veremos que limitada) que el ordenamiento jurídico prescribe.'.

Y a continuación razona:'.lo que no puede olvidarse es que este edificio no se convierte en legal por el mero hecho de haber sido anulado el acto que ordenó derribarlo, o, lo que es lo mismo, que la mera caducidad de las facultades administrativas de derribo no producen la legalización de la obra.'.

Este razonamiento da más bien pie a entender de aplicación el plazo de caducidad de las facultades administrativas de derribo. Naturalmente, si han pasado más de quince años, el que se resulte aplicable uno u otro plazo -el de cuatro o el de quince- resulta indiferente para la solución del litigio.

A propósito del plazo de cinco años establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones al hilo del plazo de ejecución de las sentencias en el orden contencioso- administrativo. Observaremos cómo la doctrina emanada de tales sentencias descarta también la aplicación del indicado plazo cuando de lo que se trata es de ejecutar no sentencias sino actos administrativos.

Con algunos antecedentes, como el la Sentencia de la Sala 3ª, sec. 7ª, de 19 de julio de 2004 (rec. 4261/1994 . Pte: Lucas Murillo de la Cueva, Pablo) en que se opta por aplicar el plazo de prescripción de quince años a la acción derivada de una condena en costas impuesta por una resolución judicial, el primer pronunciamiento al respecto lo encontramos en la Sentencia de la Sala Tercera, sec. 2ª, de 18 de noviembre de 2009, (rec. 4915/2008 . Pte: Frías Ponce, Emilio). De ella destacamos los siguientes razonamientos:

'.no cabe confundir los plazos procesales con los sustantivos. Al ser inviable la aplicación de la caducidad de la acción ejecutiva una vez abierta la ejecución de oficio con anterioridad, la solución pasa por lo que dispongan las normas sustantivas, lo que nos lleva a la aplicación general del plazo de prescripción de 15 años establecido en el art. 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tuvieran señalado término especial de prescripción, que fue tenido en cuenta durante la vigencia de la anterior Ley, como expresamente declaró esta Sección en su sentencia de 20 de septiembre de 2005, rec. 1004/2000 , en la que se rechaza la pretendida aplicación del antiguo plazo del art. 64.d) de la Ley General Tributaria , en un caso de ejecución de sentencia derivada de la anulación de una liquidación con orden de devolución de lo ingresado indebidamente.

En definitiva, ante el régimen especial de la ejecución de las sentencias en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en el que el obligado al cumplimiento de las sentencias no es un particular, sino una Administración Pública, que sirve con objetividad los intereses generales con sometimiento a la Ley, resulta obligado seguir manteniendo la clásica doctrina de esta Sala de que la acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia está sujeta al plazo general de prescripción de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil , a contar desde la firmeza de la sentencia, tal como previene el art. 1971 del mismo, sin que pueda afectar al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por tanto, el plazo quinquenal de caducidad que para interponer la demanda ejecutiva prevé el art. 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque sea computado desde la entrada en vigor de esta Ley.'.

A partir de esta Sentencia los pronunciamientos son unánimes en el sentido indicado. Destacamos las Sentencias de la Sala Tercera, sec. 5ª, de 25 de noviembre de 2009 y de 29 de diciembre de 2010 (rec. 6237/2007 y 500/2008 . Pte: Fernández Valverde, Rafael), de la misma Sala y Sección de 17 de diciembre de 2010 (rec. 6067/2009 Pte: Teso Gamella, Pilar) y de la Sección 3ª, de 25 de mayo de 2011 (rec. 5202/2010. Pte: Espín Templado). Estas dos últimas, entre las más recientes, declaran expresamente aplicable el plazo de prescripción de quince años.

Pues bien, si el plazo de caducidad de cinco años no es aplicable a las obligaciones declaradas por Sentencia de este orden jurisdiccional con mayor razón no ha de ser aplicable a los simples actos administrativos, máxime cuando ha sido desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su contra. En este punto interesa recordar, sin embargo, que 'cuando la Jurisdicción desestima un recurso lo que está haciendo, realmente, es rechazar los motivos de impugnación de una actuación administrativa que se presumía legal. O dicho otra forma, no entiende desvirtuada esa presunción por los motivos esgrimidos por la parte actora del proceso. No hace suya la actuación administrativa impugnada, simplemente la mantiene en la misma situación jurídica de legalidad en la que estaba antes del proceso. Se puede mantener que el ejercicio de la potestad jurisdiccional no añade nada a la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Era legal y así se mantiene. Como han puesto de manifiesto la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 18 de julio de1996 y la STS de la misma Sala y Sección, de 22 de septiembre 1999, (rec. 6211/1997 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José), 'un acto administrativo confirmado judicialmente no goza de ninguna fuerza ejecutiva especial, sino que tiene la misma que cualquier otro acto no impugnado.'. Pero sobre esta cuestión volveremos posteriormente.

El tercero de los plazos a que hacíamos referencia es el general de cuatro años para la acción de restablecimiento del orden urbanístico infringido. En apoyo del mismo puede invocarse la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de 14 de noviembre de 1985 (Pte Díaz Eimil, Eugenio). Se dice en ella lo siguiente: 'La anterior consideración reconduce la cuestión litigiosa a examinar si el Ayuntamiento, una vez acordada en firme y legalmente la demolición, puede o no mantener indefinidamente inejecutada la misma, siendo por tanto necesario determinar cuales son las consecuencias que se derivan del hecho de haberse mantenido por el Ayuntamiento completamente paralizado el expediente, sin interposición de trámite alguno durante más de cinco años, desde el 6 de abril de 1974 hasta el 9 de noviembre de 1979; hecho éste que contemplado desde el aspecto de la caducidad del expediente conduce a una conclusión negativa a la vista de los términos en que se pronuncia el artículo 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo ; pero que enjuiciado desde la perspectiva de los límites temporales que condicionan la potestad administrativa de control de la ilegalidad urbanística produce un resultado positivo, dado que el principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , impide concebir que una situación jurídica se mantenga en estado de incertidumbre temporalmente indefinida y por tanto que la actuación administrativa se paralice sin limitación de tiempo alguno y, como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico no existe precepto que señale de manera concreta cuál debe ser ese límite temporal, la obligación judicial de subsanar esa laguna en defensa efectiva de la operatividad de dicho principio debe ejercitarse señalando, para el campo del Derecho Urbanístico, el plazo de cuatro años que establece el artículo 187 de la Ley del Suelo , hoy coincidente con el previsto en el mencionado artículo 9 del Real Decreto-Ley de 16 de octubre, pues ese plazo es el máximo previsto para que la Administración ejerza su potestad de eliminación de la ilegalidad urbanística y su transcurso sin actividad administrativa dirigida a tal fin produce el efecto de desapoderar a la Administración de dicha potestad, consolidando de manera definitiva e inatacable las ilegalidades no combatidas dentro de dicho plazo y dicho sistema legal es, por existir la misma razón, de aplicación analógica a la ejecución de los actos administrativos dictados en ejercicio de la referida potestad, ya que tal plazo además de ser congruente con el espíritu que informa dicho sistema legal, entraña una prudente y racional concreción del repetido principio de seguridad o certeza jurídica y viene reforzado por el respeto a la equidad que contempla el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , debiendo en atención a todo lo expuesto confirmar, aunque sea con fundamentos distintos, la declaración de la sentencia apelada relativa a haberse producido la legalización de la obra de autos a consecuencia de la inactividad de la Administración durante más de cuatro años, de lo cual se deriva a su vez la legalidad de la licencia de obras menores solicitada por el demandante, puesto que las mismas son incluibles en el artículo 60,2 relativas a obras que están fuera de ordenación, como ocurre con la de autos.'

En favor de esta solución pueden esgrimirse otros argumentos:

1º.- Es el plazo general de terminación de la ejecución de obras amparadas por licencia ( artículo 169 TR 1/2000 ).

2º.- Es el plazo de revisión de licencias que constituyan o del lugar infracciones urbanísticas graves o muy graves (artículo 185 del TR), y puede parecer paradójico que en los supuestos de procedimientos sancionadores, la prescripción de la sanción impuesta por actos administrativos firmes prescriba a los tres años en los casos más graves (artículo 205 del TR).

Sin embargo, además de entender que la doctrina emanada de la Sentencia antes citada ha de entenderse modificada por la establecida en las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 5 de junio de 1987 , rechazamos también esta solución por las siguientes razones:

Ya hemos visto que no parece controvertido que las obligaciones de reposición ordenadas en sentencia están sujetas al plazo de prescripción de quince años. También hemos visto que en el caso de las sentencias desestimatorias no hay ejecución de la sentencia sino del acto, que estaría sometido, de seguir con la tesis anterior, a un plazo de cuatro años. Pues bien, no parece conforme al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) la aplicación de plazos distintos. El plazo debe ser el mismo siempre, porque no es razonable que se deriven consecuencias peyorativas del interés que se trata de tutelar -la legalidad urbanística- y del interés del obligado por el hecho de que se acuda o no a la jurisdicción. Así, por ejemplo, si por sentencia se anula una licencia y se ordena demolición, el plazo para llevar a cabo esta sería el de prescripción de quince años; por el contrario, si, pongamos que en el mismo caso, lo que dictó la Administración fue una orden de demolición y se desestima el recurso dirigido contra la misma, el plazo sería de cuatro años desde la firmeza de la sentencia. Como podemos observar en el ejemplo, se produce la paradoja de que interés de protección de la legalidad urbanística queda devaluado cuando la Administración actuó conforme a Derecho -o al menos no recibió reproche jurisdiccional-, y potenciado cuando actuó de forma contraria a Derecho y recibió el juicio negativo de la jurisdicción que sustituyó su deber reglado de actuar. Desde la perspectiva del obligado a la demolición y de los terceros (perjudicados o no), lo anterior repugna aún más a la seguridad jurídica.

Lo anterior tiene que ver, como hemos adelantado, con la naturaleza instrumental de la jurisdicción y del principio de autotutela de la Administración al servicio de los bienes jurídicos sustantivos -en el caso, la legalidad urbanística y sus derivados-. Hemos dicho que cuando una sentencia desestima el recurso no añade 'fuerza ejecutiva' al acto. Pero es más; podríamos entender, desde este punto de vista, que la jurisdicción contencioso-administrativa por su carácter de instrumento para la defensa de los bienes que el Ordenamiento Jurídico establece, no aumenta la 'intensidad' de la autotutela administrativa, no agranda el interés del Estado -en el sentido más amplio- en la ejecución. Incluso en los casos de reconocimiento de una situación jurídica individualizada -como sería aquel en que se ordenar la reposición o demolición por sentencia- y que, por definición sólo operan en los casos de potestades regladas, lo que se hace es 'sustituir' la actuación-declaración administrativa por la única posible en Derecho, pero sin modificar o mutar su naturaleza y el fin perseguido. Por tanto, a los efectos que nos ocupan, podemos considerar que, en cuanto destinada a un único y mismo fin, la obligación de reposición declarada por sentencia es idéntica a la obligación de reposición declarada en un acto administrativo: una obligación que nace de la Ley ( artículo 1089 del Código Civil ). De ahí que no haya de estimarse de mejor -ni de peor- condición el derecho reconocido en sentencia que el reconocido en un acto administrativo no impugnado. El derecho-obligación es, desde este punto de vista, el mismo. Hemos de aclarar que no desconocemos la distinta naturaleza de la actividad administrativa y la actividad jurisdiccional e insistimos en que los razonamientos anteriores atañen exclusivamente a la cuestión de la eficacia temporal de las órdenes de demolición.

Conectado con lo anterior, otro argumento en defensa de la unificación del plazo y de la aplicabilidad de este plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , a falta de una Ley especial que establezca otro diferente, es que el mismo es el aplicable también a la acción civil derivada del delito y que comprende la reparación del daño ( artículos 109 y 112 del Código Penal ), lo que incluye 'la demolición de la obra' (319.3 del Código Penal). ( Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 11-9-2007, (rec. 1746/2006) y de la Sala Primera de 14-1-2009, (rec. 2927/2001 ) y de 10 de mayo de 1993 (rec. 2965/1990 )).

A las consideraciones anteriores podemos añadir la dificultad que supone la aplicación del plazo de cuatro años a las ordenes de demolición en los casos en que la potestad de restablecimiento no está sujeta a este límite temporal, supuestos definidos en el apartado 2 del artículo 180 del Texto Refundido Canario .

De todo lo que llevamos razonado concluimos que si el plazo debe ser el mismo haya o no sentencia este no puede ser otro que el de quince años de prescripción del artículo 1964 del Código Civil .

Por tales razonamientos no podemos compartir la razón de decidir de la sentencia apelada que estableció el plazo en cuatro años, aunque ello no tenga trascendencia revocatoria como seguidamente veremos.

QUINTO.- Como hemos anticipado el hecho de que la Administración no diera respuesta al recurso de alzada, si bien no impide la ejecución del acto recurrido -- salvo cuando se trate de sanciones --, si trasforma el contenido y el objeto del recurso presentado contra los actos de ejecución de aquel acto administrativo.

La STC 188/2003 , es ilustrativa de los efectos que tiene la falta de resolución de los recursos y los posteriores actos de ejecución. Se refiere a 'que a la recurrente en amparo se le giró una liquidación tributaria con fecha de 18 de febrero de 1992 por el concepto de impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, es decir, bajo la vigencia de la Ley de procedimiento administrativo de 1958, contra la cual interpuso con fecha 21 de febrero siguiente un recurso de reposición. Ahora bien, soslayando la Administración su obligación legal de dar respuesta expresa al citado recurso de reposición, con fecha 29 de junio de 1993 dictó nueva Resolución requiriendo a la actora de pago por agotamiento de 'la vía administrativa y la jurisdiccional al haber transcurrido los plazos legales de impugnación' (a saber, el plazo de un año previsto en el art. 58.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 ). Requerimiento de pago que motivó que la actora interpusiera un recurso contencioso-administrativo con fecha de 31 de julio de 1993, esto es, en el plazo de los dos meses siguientes al acto impugnado, en el entendimiento de que dicho requerimiento de pago implicaba además una resolución expresa desestimatoria de su previo recurso de reposición. Sin embargo, primero, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y, luego, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, declararon la extemporaneidad del citado recurso jurisdiccional al haber devenido la liquidación impugnada firme por consentida, al no haber sido cuestionada la desestimación presunta por silencio negativo del recurso de reposición presentado, en el plazo del año siguiente al día en que fue interpuesto (conforme estipulaba el citado art. 58.2 LJCA 1956 ).

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Pues bien, en situaciones como la que ahora se somete a nuestra consideración ya hemos tenido la oportunidad de apuntar que cuando 'existe una notificación de un acto de ejecución contra el que el interesado ha interpuesto los recursos pertinentes en el plazo establecido por la Ley', hay que entender que este acto expreso de ejecución 'implica al mismo tiempo una reiteración del acto resolutorio del que trae causa, que no puede entenderse consentido y, en consecuencia, reabre los plazos legales de impugnación también de dicho acto resolutorio' ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 5 ; y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 5), lo que implica que el requerimiento administrativo de pago efectuado por el Ayuntamiento demandado habilitaría a la hoy demandante de amparo no sólo a impugnar a aquél por los vicios que puedan serle imputables, sino también la liquidación de la que trae causa, tanto por motivos formales como materiales. En efecto, conforme a nuestra doctrina constitucional - recientemente aplicada en la STC 188/2003, de 27 de octubre - en los casos en los que la Administración, soslayando su deber legal de resolver de forma expresa el recurso presentado por un obligado tributario, dicta actos dirigidos a la recaudación de la deuda impugnada, bien mediante la emisión y notificación de la correspondiente providencia de apremio (como sucedió en el supuesto analizado en las SSTC 204/1987 y 188/2003 ), bien mediante el requerimiento de pago de la deuda impugnada (como ocurre en el presente caso), debe entenderse que el nuevo acto expreso de recaudación implica, además, una desestimación del recurso administrativo previamente interpuesto, pudiendo accionar el obligado tributario, en consecuencia, no sólo contra este nuevo acto de gestión tributaria, sino también contra aquél del que trae causa.

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Así, con base en la anterior doctrina hemos concluido en la reciente STC 188/2003 , anteriormente citada, que 'si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo -que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la Administración- un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 CE , pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado' (FJ 6).

.//.Y no desdice la anterior conclusión el hecho de que la Administración demandada hubiese tenido la cautela de incluir en la liquidación impugnada no sólo los recursos pertinentes contra la propia liquidación -recurso de reposición- sino incluso también contra su eventual desestimación presunta -recurso contencioso-administrativo-, pues la citada instrucción de recursos de un acto administrativo no excusaba a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado 'la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos' ( art. 79.2 LPA 1958, hoy 58.2 de la Ley 30/1992 ). Es absolutamente inaceptable que una Administración pública que debe actuar 'con sometimiento pleno a la ley y al Derecho' ( art. 103.1 CE ), desatienda, primero, el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico: el valor justicia ( art. 1.1 CE ). Por este motivo, no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo, por el simple hecho de que el acto impugnado sobre el que pende la inactividad administrativa incluyó una detallada instrucción de recursos, presentes y futuros.'

Pues bien, consta en el expediente administrativo que la Administración demandada dictó una primera resolución el 28 de agosto de 1997 ordenando la suspensión de las obras e instando al Ayuntamiento para que incoe el procedimiento sancionador pertinente, apercibiéndole de que en caso de inactividad, procedería a subrogarse en los términos previstos en el artº 47.2 de la Ley 7/1990 . Tal resolución fue expresamente recurrida por el Ayuntamiento de la Oliva dejando constancia entre otros particulares la existencia de licencia municipal. No consta que tal recurso fuese resuelto. Tampoco consta que se pronunciara expresamente sobre la subrogación competencial que preveía aquella Ley y se dicta directamente la Orden de demolición, que es objeto del recurso ordinario interpuesto por el demandante en la instancia, a que tantas veces nos hemos referido, que asimismo no consta resuelto y en el que se volvía a plantear la existencia de licencia y en todo caso la posibilidad de legalización y resulta imprescindible que previamente a tal orden de demolición, se resuelva sobre tales extremos y sobre la competencia de la Administración.

Es por ello que en consecuencia procedía efectivamente estimar el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto y anular el acto administrativo impugnado, si bien por motivos distintos a los fijados en la sentencia objeto de esta apelación que consecuentemente debemos desestimar, dado que el fallo de la sentencia apelada se mantiene en su integridad.

En definitiva procede desestimar ambos recursos de apelación.

SEXTO.- Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, sin que proceda por ello hacer declaración sobre las costas de este recurso,. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO DE CANARIAS y la adhesión al mismo formulada por la representación procesal de D. Doroteo frente a la sentencia antes identificada , sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.