Sentencia Administrativo Nº 5/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 14/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00005/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº: 5/2015

Fecha Sentencia : 19/01/2015

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº :14 /2014

Ponente Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

D. Luis Miguel Blanco Dominguez

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de enero de dos mil quince

En el recurso número 14/2014, interpuesto por DOÑA Enma , representada por el Procurador Sr. Ruiz De Landa y defendido por el Letrado Sr. Vecino Pradal, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por la actora el 6 de julio de 2012 contra la Junta de Castilla y León; habiendo comparecido, como parte demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador Sr. Prieto Casado y asistida por el Letrado Sr. Asensi Pallares

Antecedentes

PRIMERO:Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Burgos que por auto de 21 de noviembre de 2013 acordó su incompetencia y remisión de los autos a esta Sala. Recibidas las actuaciones, fue admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 24 de enero de 2014, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se estime la demanda y se dicte resolución reconociendo la responsabilidad en la que ha incurrido la Administración, indemnizando a la actora en la suma de 306.944,49 euros por los daños causados y los gastos originados hasta la fecha como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de sanidad.

SEGUNDO: Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, quien contestó a medio de escrito, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO:Una vez dictado decreto de fijación de cuantía, y recibido el pleito a prueba se practicaron las pertinentes propuestas por las partes. Concluido el periodo probatorio las partes presentaron sus conclusiones elevándolas a definitivas, y, quedó el recurso concluso para sentencia, habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de enero de 2015 lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente pleito la impugnación por el actor de la desestimación presunta por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por la actora el 6 de julio de 2012.

Funda el recurrente su recurso en lo que estima fue un defectuoso funcionamiento del sistema sanitario público que se manifestó en la defectuosa asistencia prestada en la intervención quirúrgica a que fue sometida el día 13 de octubre de 2010, para el tratamiento de la gonartorsis que le había sido diagnosticada, y consistente en la implantación de una prótesis total de rodilla izquierda. Deficiente asistencia sanitaria que concreta en la causación de la una lesión de la arteria poplítea y un síndrome compartimental de los que se han derivado las dolencias que padece actualmente y que le incapacitan para el desarrollo de cualquier actividad.

Frente a dicha pretensión se oponen las codemandadas sosteniendo la Junta de Castilla y León que no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria ya que la información facilitada a la actora, previamente a la intervención, fue la adecuada a su situación y la propia de la intervención a la que fue sometida y que la lesión de la arteria poplítea y subsiguiente síndrome compartimental es un riesgo inherente a la misma sin que se haya vulnerado, en la ejecución de la intervención, la lex artis aunque dicha lesión se haya producido. Por su parte la compañía Zurich sostiene que procede la desestimación de la demanda al no concurrir los elementos precisos para la apreciación de concurrencia de responsabilidad de la administración y, finalmente se opone a la cantidad reclamada en concepto de indemnización.

SEGUNDO:En el presente supuesto en relación con los hechos ocurridos en la asistencia sanitaria prestada a la recurrente, no existe discusión, pudiendo resumirse estos en los siguientes, de acuerdo con el relato contenido en el informe elaborado por la Inspección medica en los siguientes:

1.- La actora, de 61 años de edad a la fecha de ocurrir los hechos, ingresó en el servicio de traumatología del Hospital Universitario de Burgos, el día 13 de octubre de 2010 para ser intervenida quirúrgicamente para la colocación de una prótesis total de la rodilla izquierda por gonartrosis.

2.- Bajo anestesia locoregional combinada se realiza la intervención con isquemia en muslo izquierdo. Finalizada la intervención es trasladada a la Unidad de recuperación post anestesia. Apreciada analgesia y bloqueo motor de miembro inferior izquierdo proximal y distal se suspende analgesia epidural y a las pocas horas se objetiva recuperación analgésica en rodilla, pero falta de sensibilidad y movilidad en dedos y tobillo, siendo diagnosticada por el Servicio de Neurología de lesión posquirúrgica de nervios ciático poplíteo externo y tibial posterior. Tras realizar vendaje y observar ausencia de pulsos pedio y tibial posterior, con frialdad de dedos y compartimentos tibial y peronéos a tensión, se avisa al servicio de traumatología y de cirugía vascular, diagnosticándose isquemia de extremidad inferior izquierda con síndrome compartimental. Se interviene quirúrgicamente procediéndose a la reparación de la arteria poplítea izquierda.

3.- Al día siguiente, objetivándose una evolución negativa, se interviene por el Servicio de Cirugía plástica, realizando ampliación de fasciotomia lateral y realización de fasciotomia medial. Posteriormente durante el ingreso no se objetiva mejoría motora y sensitiva de pierna y pie izquierdo, presentando necrosis de compartimento anterior y lateral del MII por lo que bajo raquianestesia el 4-11-2010 se realiza: desbridamiento de compartimento anterior y lateral de musculatura MII, cobertura cutánea mediante cierre directo e injertos laminares.

El dia 22 de noviembre de 2010 es intervenida de nuevo por cirugía plástica realizándose: desbridamiento de pérdida de sustancia en cara externa de pierna izquierda en el tercio distal. Se avisa a unidad del dolor, que pauto tratamiento de gabapentina. En cirugía plástica es dada de alta el 7-12-2010.

4.- Continuo ingresada haciendo rehabilitación, le hicieron una féruta termoplástica. En EMG informado el 17-12-2010 consta que no se obtienen respuestas ni en la conducción sensitiva ni en la motora en los nervios peroneal, tibial y sural. Indicándose que no se puede descartar que la nula respuesta sea debido a la patología del paciente o a dificultades técnicas. El día 21-12-2010 es valorada por la unidad del dolor. Y es dada de alta en el servicio de traumatología el dia 24- 12-2010.

5.- Continuó siendo revisada en consultas externas de traumatología y rehabilitación. En EMG informado el 13-7-2011 conste neuropatía de peroneo y tibial izquierdos de grado muy severo.

6.- La actora realizo fisioterapia hasta noviembre de 2011. El 14-11-2011, curso alta en el servicio de rehabilitación, que objetiva balance muscular de rodilla 4/5; flexión plantar de tobillo 2/5 y flexión dorsal 0/5. La paciente caminaba con ayuda de un bítutor corto y una muleta. La movilidad de la rodilla era normal y el tobillo presentaba un equino varo irreductible moderado.

TERCERO:Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, pues, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

CUARTO:Con los anteriores planteamientos y doctrina, dos son las cuestiones a tratar, una relativa a si la asistencia prestada al recurrente se ajustó a la lex artis y otra relativa a la eficacia del consentimiento informado.

Respecto de la primera cuestión, no se discute la necesidad de la intervención practicada el 13-10-2010 para la colocación de una prótesis total de rodilla izquierda a la paciente, ni que en el postoperatorio presento clínica que derivo en una segunda intervención en la que se descubre desgarro de la arteria poplítea producido durante la intervención que inicialmente había pasado desapercibido y que dio lugar a un síndrome compartimental que, a pesar de ser intervenida por el servicio de cirugía plástica, ocasiono la parálisis del nervio ciático poplíteo interno y externo. Y con ello, los distintos informes periciales unidos a las actuaciones no contienen datos que indiquen una vulneración de la lex artis en la intervención a que fue sometida la paciente, y así el informe elaborado por la inspección médica en la instrucción del expediente por responsabilidad patrimonial, concluye que, aunque existe una relación directa de causalidad entre la cirugía que le fue practicada a la actora para la colocación de la prótesis total de rodilla y las secuelas que presenta (parálisis del ciático poplíteo interno, parálisis del ciático poplíteo externo, trastorno depresivo, dolor intenso y cicatrices), '...la actuación de los profesionales implicados en el proceso asistencial (..), fue correcta y adecuada a la lex artis ad hoc, si bien sucedió el accidente señalado...'. Por su parte el informe pericial elaborado por Dictamed I&I S.L., obrante en las actuaciones, concluye 'Durante la estancia de la paciente en la URPA se estableció el diagnostico de isquemia aguda de la EII y síndrome compartimental, por lesión de arteria poplítea, complicación posible de una artroplasia de rodilla...', habiéndose precisado en el acto de aclaraciones al informe por el Doctor Sr. Luis Antonio , que esta complicación no supone que se haya vulnerado la 'lex artis' en la intervención.

Frente a ello el actor no ha llevado a cabo prueba que desvirtúe lo antes señalado. Como hemos visto, conforme a la jurisprudencia y normativa citada, estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad. En este sentido la actora únicamente ha aportado el informe elaborado por la Doctora Vanesa el cual, como consta en el mismo y fue reconocido por su autora, no tenia por objeto valorar la corrección o no a la lex artis de la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora sino valorar y concretar las lesiones padecidas por la actora por lo que no es suficiente para desvirtuar el contenido de los otros informes periciales obrantes en las actuaciones. Como hemos indicado no es suficiente, a los efectos de declarar la responsabilidad de la Administración sanitaria, la existencia, no negada en este caso, de relación de causalidad entre el acto medico y las secuelas del paciente sino que, además, es preciso que se haya vulnerado en la ejecución del acto medico la lex artis ad hoc, pues lo contrario llevaría a una objetivizacion total y absoluta de la responsabilidad administrativa no contemplada en nuestra legislación ni jurisprudencia. En el presente supuesto nadie discute la relación de causalidad pero no se ha probado que el daño se haya debido a una vulneración de la lex artis y sin ello la reclamación por responsabilidad patrimonial no puede prosperar.

No hay ningún dato en la historia clínica del paciente ni tampoco se aporta por el recurrente, que hagan pensar en la posible existencia de mala praxis en la intervención, en definitiva se carece de datos que nieguen que en este caso se actuó correctamente durante la intervención, y que las maniobras necesarias para el acto quirúrgico no se realizasen de forma correcta, y si es claro que se trata de un riesgo típico de este tipo de intervenciones, lo procedente en este caso concreto, es imputar el daño a ese riesgo y no a meras conjeturas carentes de soporte probatorio.

Por ultimo parece que la actora quiere introducir en su reclamación la teoría de la causación de un daño desproporcionado por el acto médico que fue practicado, argumentando que la intervención quirúrgica no ha logrado su objetivo o finalidad, la recuperación de la paciente, y que, por el contrario, lo que ha causado ha sido la declaración de la actora en situación de gran invalidez.

Como hemos dicho antes, estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios, normalidad que se valora conforme a los criterios de la lex artis. A pesar de ello es cierto que, en determinados supuestos, ello no impide que conforme a la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ), referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender, se aprecie la existencia de responsabilidad administrativa. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado , o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa'. Ahora bien, la STS 2 de enero de 2012 matiza que en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado , ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'. Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Pues bien, en el presente supuesto no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado y ello por diversas razones, en primer lugar, las dolencias de la actora se derivan de una riesgo descrito como tal en el consentimiento informado de la intervención (como veremos posteriormente), en segundo lugar, se trata de un riesgo típico de la misma, inherente a su practica, por lo que no cabe calificarlo de inusual, extravagante, y tercer lugar, tampoco cabe calificarlo como extremadamente grave pues a la actora le quedan como secuelas la parálisis del nervio poplíteo externo y derecho, dolor, y cicatrices, lo que se traduce en la necesidad de utilizar para caminar un bitutor corto y la ayuda de un bastón, y la existencia de dolor.

Por la actora se sostiene que el daño causado es desproporcionado porque como consecuencia de la intervención la actora se encuentra impedida para la realización de cualquier actividad habitual, siendo su situación la de una Incapacidad permanente absoluta, incapacidad que la perito infórmate a su instancia, Doctora Doña. Vanesa , eleva a gran invalidez. De lo obrante en las actuaciones no resulta acreditada esta situación de gran invalidez ni de invalidez absoluta, pues, como se ha dicho, en el ultimo de los informes médicos obrantes en su historia clínica lo que consta es que la actora el 14-11-2011, curso alta en el servicio de rehabilitación, que objetiva balance muscular de rodilla 4/5; flexión plantar de tobillo 2/5 y flexión dorsal 0/5. La paciente caminaba con ayuda de un bítutor corto y una muleta. La movilidad de la rodilla era normal y el tobillo presentaba un equino varo irreductible moderado. Finamente indicar que no se ha aportado resolución administrativa alguna en la que se declare a la recurrente en alguna de estas situaciones constando únicamente una minuta de honorarios de un Letrado por asistencia ante la jurisdicción social en procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente, pero no las resoluciones recaídas ni las dolencias que determinan la incapacidad.

QUINTO.-Habida cuenta de que en el escrito de conclusiones se introduce en el litigio otro motivo para reclamar la responsabilidad a la Administración por defectos de información al paciente, hemos de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Y en relación con la cuestión de una posible información excesiva la STS de 5 de diciembre de 2012 , señaló que ' Hemos dicho en multitud de ocasiones que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben.'

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial - sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , y las que en ella se citan- ha evolucionado desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como ' regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008, o las de nuestra Sala Primer , de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )'. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que ' el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la 'lex artis' y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado', por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la 'lex artis' por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que ' aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que ' la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407)'.

Por lo que se refiere al consentimiento informado para la intervención a la que fue sometida la actora debemos decir que la firma del mismo obra unido a las actuaciones a los folios 4 y 5 del anexo I del expediente administrativo. Al mismo se imputa que fue dado a firmar a la recurrente sin mayor explicación o ilustración sobre el contenido del mismo, y sin que figure como uno de los riesgos la declaración del paciente en situación de gran invalidez.

Obra en el expediente administrativo el documento de consentimiento informado firmado por el actor para la intervención quirúrgica a que fue sometida, documento en el que se señala que ' Toda intervención quirúrgica lleva implícitas una serie de complicaciones comunes y potencialmente serias, que podrían hacer variar la técnica operativa programada, requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, asi como un mínimo porcentaje de mortalidad..... C.- Lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o definitiva; .- Lesión de los vasos de la extremidad. Si la lesión es irreversible puede requerir la amputación de la extremidad...', por lo que no se aprecia la existencia de una defectuosa información al paciente sobre la intervención, pues tampoco se concreta que otros riesgos debían constar en dicho consentimiento que hubieran hecho variar de opinión al recurrente sobre la intervención a la que iba a ser sometido. Se achaca que no consta la gran invalidez como riesgo de la intervención, pero ello no es necesario ya que en el consentimiento lo que deben constar son las complicaciones que pueden derivarse de la misma con independencia de que estas puedan dar lugar a la declaración en dicha situación, lo que no deja de ser una consecuencia de los riesgos que son los que deben ser descritos. Por otro lado lo que la normativa exige es que conste el consentimiento escrito y firmado por el paciente y en cuanto a la inexistencia de complementarias explicaciones verbales no consta que a la actora no le fueran proporcionadas todas las explicaciones que hubiera demandado.

Por lo expuesto no procede estimar que haya existido insuficiencia en el consentimiento prestado sin que ello, en contra de lo manifestado por el recurrente, suponga que la existencia de este con expresión de una amplitud y variedad de riesgos descritos, cubra cualquier complicación que pueda surgir exonerando siempre de responsabilidad a la Administración pues el consentimiento informado únicamente abarca la información sobre los riesgos inherentes a la intervención existiendo una actuación conforme a la lex artis pero no los daños derivados con vulneración de la lex artis aunque se encuentren descritos en él.

SEXTO:De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , en su redacción dada por la Ley 37/2011 en vigor a la fecha de interponerse este recurso procede la imposición de las costas a la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 14/2014 interpuesto por DOÑA Enma , representada por el Procurador Sr. Ruiz Landa. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por la Ilma Magistrada Ponente Sra. M. Encarnación Lucas Lucas, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), a diecinueve de Enero de dos mil quince, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.