Sentencia Administrativo Nº 5/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 372/2013 de 04 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 7 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 372/13-F (y acumulado a él el recurso C-A ordinario nº 73/14-F)

SENTENCIA nº /2016

En Barcelona a 4 de enero de 2016

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia, en sustitución del Juzgado de lo C-A nº 7 de Barcelona, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 73/2014 y/o 372/13 , apareciendo como demandante en ambos procedimientos, la entidad Telefónica Móviles España SA, defendida por el letrado sr Carles Llobregat y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Barcelona, defendida por la letrada sra Teresa Padrós apareciendo, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, tras una serie de vicisitudes procesales (sí acumulación procedimental por auto firme de 29-9-14, no ampliación del objeto del recurso por auto firme de 30-1-14, cambio en la titularidad del órgano judicial, práctica de prueba en fecha 3-11-15, etc) y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, con el resultado alegatorio y probatorio que es de ver en autos, habiéndose fijado en indeterminada la cuantía de este procedimiento por Decreto firme de 3-7-14 (en el procedimiento nº 73/14 que se ha de entender predicable también en tanto que de temática idéntica al procedimiento nº 372/13), pasaron seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

Decir que, en el auto nº 240/14 de fecha 29-9-14 de acumulación del procedimiento ordinario nº 73/14 al 372/13-F por error material se indicó que era al procedimiento nº 273/13-F cuando en consonancia con las pretensiones actoras, era acumulable al recurso ordinario nº 372/13-F. En tal acumulación se ha procedido a ampliar el objeto del presente procedimiento a la resolución de la demandada de 2-12-13 (que constituía el objeto del recurso nº 73/14) dictada en el expediente nº de referencia 00-13-0014- A que acordó proceder a la ejecución forzosa (precinto) del objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Del mismo modo hacer mención que por auto firme de 31-7-14 se declaró como apartado del procedimiento ordinario nº 372/13 a la inicial codemandada Comunidad de Propietarios sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo consistió inicialmente (procedimiento nº 372/13) en la impugnación de la resolución de la demandada (Gerente Adjunto de Urbanismo) de fecha 16-9-13 en la que desestimando las alegaciones actoras en trámite de audiencia de propuesta de resolución, se ordenaba el cese de actividad en 48h y se requería de legalización a la actora en el plazo de dos meses de la estación base de telefonía móvil sita en c/Valencia nº 15 de Barcelona, con advertencia de multas coercitivas reiteradas en su caso y con advertencia de proceder a la ejecución forzosa de la anterior resolución y precintar la instalación antes dicha de la actora, en caso de incumplimiento de la resolución municipal, ejecución forzosa que ha tenido lugar con la resolución municipal de 2-12-13, que también es objeto de la presente litis, vía acumulación procedimental.

Recuérdese que el presente procedimiento se origina a raíz de la Inspección (folio 2 EA) de actuación urbanística municipal de 10-7-13 en la que se constata (tras previa denuncia de la Comunidad de propietarios sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, f. 1 EA) por aquélla, la inexistencia del acta (y control inicial) favorable de ponencia ambiental para poder ejercer la actividad de telefonía de autos.

La parte demandante fundamenta su recurso esencialmente en existencia de una licencia a favor de la actora otorgada por la demandada en fecha 31-5-07 y posterior solicitud de legalización de la estación base de autos; defecto legal de procedimiento - falta de motivación- e improcedencia de la adopción de las órdenes de suspensión de la actividad y de precinto; cumplimiento de la normativa ambiental, falta de proporcionalidad de las resoluciones impugnadas y actuación desproporcionada de la Administración local.

Por su parte, la defensa de la Administración demandada defiende la conformidad a Derecho de la/s resolución/es impugnada/s.

Como cuestiones previas decir que:

1) Es indiscutible que la titularidad de la estación base de telefonía móvil (estación litigiosa en este pleito) pertenece a Telefónica Móviles España SA.

2) El perito judicial designado sr Humberto ha sido taxativo en su dictamen, cuando concluye en f. 14 de su informe que los doc 1 y 2 adjuntos a la demanda justifican el cumplimiento de las prescripciones técnicas y distancias de protección indicados en el vigente RD 1066/2001 de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Asimismo tal perito judicial estatuye que (así lo corroboró en su declaración emitida en fecha 3-11-15) no existe en ningún caso, obstáculo normativo técnico que impida el funcionamiento de la estación base de autos.

3) No cabe hablar de nulidad de la resolución impugnada por falta de motivación puesto que aquélla está suficientemente razonada y basada en un informe previo técnico obrante en el expediente administrativo al que se remite, sin que se le haya causado indefensión material a la parte recurrente, ya que ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos tanto en vía administrativa como judicial.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, en virtud del principio de carga de la prueba del art 217 LEC este Juzgador acoge íntegramente las conclusiones del dictamen del perito judicial Don Humberto en tanto que objetivas, imparciales, y basadas en criterios técnico- detallistas, y por ende, no cabe sino la prosperabilidad de las pretensiones actoras, y ello porque si bien, pudiera faltar en vía administrativa el debido control medioambiental inicial (establecido en el art 71 de la ordenanza municipal de actividades y de intervención integral de la Administración ambiental de Barcelona) por parte de la correspondiente EAC (entidad ambiental de control) acreditada en el momento de la puesta en funcionamiento de la estación base de telefonía de autos, para garantizar la debida adecuación de la instalación y de la actividad a la normativa, no es menos cierto que, hoy por hoy (cambio sustancial de circunstancias, sobrevenido), con las conclusiones del dictamen pericial antes dicho en consonancia con los doc 1 y 2 adjuntados a la demanda, no existen obstáculos de entidad en la actualidad, para continuar la actora con la actividad desarrollada en la citada estación base de telefonía, debiéndose estar a la doctrina de los actos propios, conforme a la cual ya en el 2007 la Administración municipal actuante otorgó la licencia correspondiente a la actora con respecto al emplazamiento de autos. Pues bien, sin perjuicio de la obligación de la Administración actuante de controlar periódicamente la actividad desarrollada por la actora y si se ajusta o no a los dictados de la licencia concedida, tal control no es óbice a lo que constituye el fondo de la presente litis que era la legalización o no por la actora a la normativa técnica y ambiental aplicable a la materia que nos ocupa, y desde el momento en que se concede tal licencia, y a la vista del tajante dictamen pericial ya dicho, es claro que se ha obtenido 'de facto' en este momento procesal, la legalización requerida por la Administración actuante en su día, y no tienen razón de ser ningún precinto y cese de actividad, ni ejecución forzosa alguna, y ello sin perjuicio de la potestad de la demandada de requerir en cualquier momento a la demandante para ajustarse a la normativa vigente o que se pueda dictar en el futuro.

Al entenderse cumplidos los trámites de legalización de la estación de base de telefonía, sólo cabe vía art 63 (infracción del ordenamiento jurídico), anular las resoluciones municipales impugnadas por no ser ajustadas a Derecho, sin necesidad de entrar a analizar aspectos accesorios también postulados por la demandante acerca de la desproporción (falta de proporcionalidad) de aquellas resoluciones.

TERCERO.-No cabe imposición de costas en el presente caso a la parte recurrida por mor de lo establecido en el art 139 LJCA tras su última reforma operada por Ley 37/2011de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, máxime cuando concurren circunstancias excepcionales para su no imposición, al haberse generado serias dudas de Derecho (dada la complejidad de la normativa técnica aplicable al caso de autos, y el hecho que en vía administrativa no figuraba el inicial control medioambiental) en la resolución de esta litis al suscribiente.

Fallo

Que debo ESTIMARy ESTIMO TOTALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de la entidad Telefónica Móviles España SA, frente a la/s resolución/es de la Administración demandada referenciada/s en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, SIN expresa condena en costas a la parte recurrida, de tal manera que por esta mi Sentencia, anulo y dejo sin efecto las resoluciones de la demandada de 16-9-13 y 2-12-13 recaídas en expediente nº NUM001 (f. 17 y 27 EA respectivamente), con todos los efectos legales derivados de este pronunciamiento judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso ordinario de apelación del art 81 LJCA , a plantear ante este Juzgado en 15 días, y a resolver por la correspondiente Sección de la Sala de lo C-A del TSJ de Cataluña.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.