Sentencia Administrativo Nº 50/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 6, Rec 273/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00050/2015

Recurso P.A. 273/2014

SENTENCIA nº 50/2015

En Oviedo, a dieciocho de marzo de dos mil quince.

DOÑA BELÉN ALICIA LÓPEZ LÓPEZ, MAGISTRADA-JUEZ DEL JUZGADO PROVINCIAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 6 DE OVIEDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado como PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 273/2014, siendo las partes:

RECURRENTE: Doña Micaela representada y asistida por el Letrado Sr. Iglesias García.

DEMANDADA: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA),bajo la dirección del Letrado del servicio jurídico del Servicio de Salud del Principado de Asturias Sr. Bárzaba Díaz.

CODEMANDADA: W.R.BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑArepresentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez-Valdivieso Novella y asistida por el Letrado Sr. Lucero Recio.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de noviembre de 2014, se presentó demanda en el Juzgado Decano de esta ciudad, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto al nº 6 de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Oviedo, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitada por la parte recurrente con sello de entrada en la Administración del Principado de Asturias de fecha 9.1.2014.

SEGUNDO.- Tras admitir la demanda y reclamado el correspondiente expediente administrativo, se señaló para la vista el día 11 de marzo de 2015, en cuyo acto la parte recurrente se afirmó y ratificó en su escrito de demanda, Oponiéndose la/s parte/s demandada/s a las pretensiones solicitadas en base a los motivos que constan en la minuta unida a los autos por parte del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Practicada la prueba propuesta por las partes y admitida, consistente en el expediente administrativo, documental aportada con la demanda, con el resultado que obra en autos, hicieron conclusiones.

La cuantía del presente procedimiento se fija en 18.000 euros, cantidad que se reclama en concepto de indemnización.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso consiste en la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitada por la parte recurrente con sello de entrada en la Administración del Principado de Asturias de fecha 9.1.2014.

SEGUNDO.-La parte actora presentó reclamación administrativa ante la Administración demandada con sello de entrada el 9.1.2014, 'por daños y perjuicios morales por el Trastorno psicológico Depresivo Ansiedad pues los 7 años de espera en mi intervención de cambio de sexo me han causado y que acreditan dichos informes médicos y del Psicólogo del Juzgado' por importe de 18.000 €.

Dicha reclamación debe entenderse desestimada por silencio administrativo.

TERCERO.-Con carácter previo al examen de la cuestión objeto del recurso, procede señalar que, configurada por primera vez en 1.954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático ( artículo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1.992 (título X), y en el Real Decreto 429/1.993, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial .

CUARTO.-Señala el artículo 54 Ley reguladora de las Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1.985 que las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa, remitiéndose así a la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común y a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Así el artículo 142 de la Ley 30/1.992 establece que 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse el hecho lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas'.

QUINTO.-Para que los particulares tengan derecho a ser indemnizados por la Administración, la Jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad de un daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas;

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante en sus bienes o derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal.

c) Que el daño o perjuicio no se haya producido por fuerza mayor.

Señala el Alto Tribunal, que para acceder a una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública ha de mediar una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efectos entre el acto de la Administración y el daño que éste acto ha producido, siendo necesario que exista un acto o una omisión de la Administración Pública y un daño derivado de ellas efectivo, real, evaluable económicamente e individualizado, siendo ésta una responsabilidad objetiva en la que ni siquiera se incluye la licitud o la ilicitud de la actuación de la Administración, lo que supone según la sentencia del mismo Tribunal de 11 abril 1987 la existencia (activa o pasiva) de una actuación administrativa, con resultado dañoso y relación de causa a efecto entre aquella y ésta; incumbiendo su prueba a quien la reclame, a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre claro está, que en el plazo de un año el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación.

El necesario nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y la producción del daño puede no existir, cuando el resultado dañoso se deba exclusivamente a la actuación del administrado, y aún cabe la posibilidad de que, junto con aquel funcionamiento del servicio público, se aprecie la concurrencia de otra concausa o causa trascendente en la producción del suceso, pudiendo entonces apreciarse una concurrencia de culpas, con compensación de responsabilidades. Hay supuestos como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2000 en los que 'la Administración queda, exonerada, a pesar de que su responsabilidad patrimonial sea objetiva, cuando es la conducta del perjudicado o de un tercero la única determinante del daño producido aunque haya sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero y 13 de marzo de 1999 y 15 de abril de 2000 ) '.

En definitiva, por tratarse de un responsabilidad objetiva de la Administración es, por tanto, necesaria la concurrencia de aquellos elementos precisos que configuran su nacimiento y que han de ser probados por quien los alega, de manera que como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre 1997 EDJ 1997/7862 'la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia'.

SEXTO.- A lo expuesto en los fundamentos jurídicos previos sobre responsabilidad patrimonial cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lexartis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lexartis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la LexArtis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Entrando ya sobre el fondo del asunto, debemos analizar si concurren todos los presupuestos necesarios para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, centrándonos en si ha existido el nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño causado, ya que constituye un requisito esencial en la declaración de responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Del contenido del expediente administrativo se desprende que:

Doña Micaela fue atendida en el Hospital San Agustín de Avilés desde 2007 por presentar trastorno de identidad de género, para recibir tratamiento psicoterapéutico y hormonal.

El día 14 de diciembre de 2010, tras seguir el tratamiento pautado por el Hospital San Agustín se emite informe favorable del estado de la demandante para que pueda continuar con el proceso quirúrgico de reasignación de sexo.

La cirugía de reasignación de sexo no se encuentra incluida en la cartera de servicios del SNS ni del SESPA, por lo que desde el Hospital de San Agustín se realiza propuesta de canalización de pacientes a centros y servicios sanitarios distintos de los de referencia. Se canaliza al Hospital Carlos Haya de Málaga, centro que tiene en cartera de servicios la operación de reasignación de sexo.

Recibida en el SESPA la propuesta de canalización es autorizada por la Dirección de Servicios Sanitarios, enviándose con fecha 13 de enero de 2011 petición de asistencia a ese Hospital.

El Hospital Carlos Haya admitió la solicitud comunicándoselo al SESPA el 11 de marzo de 2011, dándose cita a la demandante para el día 14 de marzo de 2011, que acude al referido Hospital, asumiendo el SESPA los gastos de desplazamiento.

La demandante presentó escrito ante el SESPA denunciando que la derivación al centro sanitario andaluz es perjudicial a sus intereses, dada la importante lista de espera que el referido centro mantiene y la edad que ella tiene. Consta que la lista de espera oscila entre 17-20 meses.

El día 31 de enero de 2011 el SESPA solicitó al Hospital Clínico de Barcelona valoración quirúrgica del caso analizado. Con fecha 10 de febrero de 2011, el referido centro comunica la imposibilidad de aceptar la intervención.

En fecha 14 de febrero de 2011 se realiza por el SESPA solicitud de asistencia dirigida al Hospital Cruces de Bilbao, donde la paciente había sido atendida años atrás. Con fecha 28 de febrero de 2011 se recibe respuesta desestimatoria, por no ser centro de referencia para realizar este tipo de intervención. Se le comunicó a la interesada en entrevista personal el día 3 de marzo de 2011.

Con fecha 21 de febrero de 2011 la demandante formuló reclamación solicitando tener derecho a escoger hospital que solucionase su situación sin tener que acudir al Hospital Carlos Haya de Málaga, donde hay demasiada lista de espera para realizar la intervención quirúrgica.

Por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias (sentencia nº 225/2013, de 1 de febrero de 2013 . Recurso de Suplicación 3082/2012), se condena al SESPA : 'a facilitar a la actora asistencia sanitaria consistente en su derivación a un centro médico autorizado, público o privado, donde se practique la intervención quirúrgica de reasignación de sexo, asumiendo la propia demandada el coste íntegro y necesario para dicha prestación'.

En fecha 25 de septiembre de 2013 fue intervenida en la Clínica Iván Mañero de Barcelona. Todos los gastos de estancia y posteriores revisiones fueron costeados por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, véase informe del jefe del servicio de gestión de prestaciones de fecha 13.2.2015.

Presentó sendas quejas ante la Procuraduría General del Asturias y el Defensor del Pueblo Andaluz, sin que conste recomendación, recordatorio o sugerencia alguna al respecto.

La parte demandante alega en su demanda que:

La indemnización que se reclama tiene su origen en los trastornos ocasionados a la salud de mi mandante por la falta de tratamiento adecuado por parte de los Servicios médicos y administrativos del organismo demandado. Que sufre actualmente un cuadro depresivo con trastornos de ansiedad, consecuencia de siete años largos de espera para la realización de una intervención quirúrgica a la que tenía derecho, así como a los constantes problemas de orden administrativo de que fue objeto para realizar los oportunos desplazamientos a centros especializados donde debía de realizar las preceptivas revisiones clínicas, hechos que se detallan en la reclamación inicial formulada en su día, y de la que, a día de hoy, no hemos tenido respuesta.

Aporta distintos informes clínicos, y así, consta en el informe del servicio de Salud mental del Hospital de Cabueñes de fecha 14.12.2011 de la psicóloga clínica que: Derivada el 30.5.2011 por malestar psíquico que pone en relación al retraso en su proceso de reasignación (cambio de sexo).

Y en el posterior emitido por la misma psicóloga en fecha 29.10.2013: Primera consulta en CSM Pumarín:

Acude el 30 de mayo de 2011, por malestar psíquico, que pone en relación al retraso en la intervención de reasignación de sexo.

Diagnóstico: Reacción de Adaptación Mixta, con síntomas de ansiedad predominantes, problemas de sueño, aumento de ingesta alimentaria etc., con ánimo bajo y temores-amenazas de descontrol auto-lesivo.

Retorna en octubre de 2013 para seguimiento posterior a reasignación de sexo, (complementario a UTIG)

Es atendida el 13 de octubre de 2013 por psicólogo y solicita cita también para revisión farmacológica.

Impresión diagnóstica actual:

- Transexualismo

- Trastorno Adaptativo mixto ansioso-depresivo, con predominio ansioso, que pone en relación actualmente con los problemas de retraso en sus intervenciones, problemas socioeconómicos, etc.

- Alteración en la personalidad, con rasgos mixtos del tipo: narcisismo, impulsividad, rasgos fóbicos, etc., con dificultades de adaptación y relación.

Y también se informa que en su historial con fecha 30.4.2010 figura la primera prescripción de Tranxilium 50.

Debemos de partir que conforme al principio sobre la carga de la prueba corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217.2 de la LEC ). Correspondiendo, por tanto, a la parte actora acreditar que ese cuadro depresivo que sufre guarda relación directa con el actuar de la Administración demandada y que ella concreta en los 'siete años largos de espera para la realización de una intervención quirúrgica a la que tenía derecho, así como a los constantes problemas de orden administrativo de que fue objeto para realizar los oportunos desplazamientos a centros especializados donde debía de realizar las preceptivas revisiones clínicas'. Y de los distintos informes aportados por la actora no resulta acreditada dicha relación, ya que en los mismos se refleja únicamente que la demandante 'pone en relación' ese malestar psíquico o trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo que le diagnostican con el retraso en su proceso de reasignación (cambio de sexo). Pero no existe prueba alguna que lo acredite más allá de sus meras manifestaciones. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora y no siendo suficientes esas manifestaciones para entender acreditada la relación de causalidad, procede en consecuencia la desestimación de la demanda.

En atención a todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el presente recurso Contencioso administrativo.

SÉPTIMO.-No ha lugar a imponer las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes litigantes, al tratarse de una cuestión que requiere el examen de cada supuesto en concreto y existir legítimas discrepancias entre las partes.

OCTAVO.-Contra la presente resolución no cabe recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 a) de la LJCA .

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Micaela contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitada por la parte recurrente con sello de entrada en la Administración del Principado de Asturias de fecha 9.1.2014, por ser la misma conforme a derecho.

Todo ello sin imposición de las costas devengadas a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese esta Resolución a las partes haciéndoles saber que frente a la misma no cabe interponer recurso alguno en vía ordinaria

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Magistrada, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.