Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 50/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 3, Rec 83/2019 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

TOLEDO

SENTENCIA: 00050/2021

Modelo: N11600

MARQUES DE MENDIGORRIA, 2

Teléfono:925396188/90/91/92 Fax:925396185

N.I.G:02003 33 3 2018 0002131

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2019 SECCION A

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000083 /2019

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Mercedes, Nicanor , Montserrat , Nicolasa , Luis Enrique

Abogado:, , , ,

Procurador D./Dª : MARIA CONSUELO CASTILLO SANCHEZ, MARIA CONSUELO CASTILLO SANCHEZ , MARIA CONSUELO CASTILLO SANCHEZ , , MARIA CONSUELO CASTILLO SANCHEZ

Contra D./DªSESCAM CENTRO HOSPITALARIO DE TOLEDO, MAPFRE S.A. MAPFRE S.A.

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD,

Procurador D./Dª, CRISTINA VILLAMOR LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 50/2021

En Toledo, a 31 de Marzo de 2021.

Vistos por mí, D. ª M. ª Victoria Trenado Saldaña, Magistrada del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 3 de Toledo, los presentes autos de procedimiento ordinario, registrados bajo el n.º 83/2019, seguidos a instancia de D. Nicanor, D. ª Montserrat, D. ª Nicolasa, D. Luis Enrique, y D. ª Mercedes, representados por la Procuradora de los Tribunales D. ª María Consuelo Castillo Sánchez y asistidos de la Letrada D. ª Carmen Rodríguez, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, interviniendo como codemandada la entidad MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Cristina Villamor López y asistida de los Letrados D. José A. López Peces Barbas y D. Raúl Gómez Ramírez.

SOBRE: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales D. ª María Consuelo Castillo Sánchez, en nombre y representación de D. Nicanor, D. ª Montserrat, D. ª Nicolasa, D.ª Luis Enrique, y D. ª Mercedes, se interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 4 de Julio de 2018, en virtud de la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 21 de Mayo de 2018, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

SEGUNDO. - El Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, tras los trámites legales oportunos, dictó Auto con fecha 29 de Noviembre de 2018 declarando su incompetencia para conocer del recurso, ordenando la remisión del procedimiento al Juzgado Contencioso Administrativo de Toledo que correspondiese, turnándose a este Juzgado en virtud de las normas de reparto establecidas.

TERCERO. - Recepcionadas las actuaciones se dictó Decreto con fecha 3 de Abril de 2019 admitiendo a trámite el recurso presentado, ordenando su tramitación por los cauces del procedimiento abreviado, requiriendo a la Administración demandada la aportación del Expediente, y fijando la celebración de la vista para el día 3 de Abril de 2019, resolución que posteriormente fue dejada sin efecto ordenando seguir los trámites previstos para el procedimiento ordinario.

CUARTO. - Por la representación procesal de D. Nicanor, D. ª Montserrat, D. ª Nicolasa, D. Luis Enrique, Y D. ª Mercedes se formuló demanda, interesando, con fundamento en lo expuesto en su escrito rector, el dictado de una Sentencia por la que se declare:

'1.- Ser contrario a derecho la Resolución dictada el 4 de Julio de 2018 por Doña Coro, Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, por la que se desestima el Recurso de reposición interpuesto y en consecuencia la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial presentada por Don Pedro Francisco y sus causahabientes por los daños sufridos consecuencia de la asistencia sanitaria recibida por los Servicios médicos del Hospital Mancha Centro y proceda a su anulación.

2.- La responsabilidad patrimonial del Servicio de Salud de Castilla-la Mancha, SESCAM, de los daños sufridos por Don Pedro Francisco .

3.- El derecho de mis representados a ser resarcido y/o indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de 249.155€, más la cantidad que corresponda por el interés legal aplicable desde el día que se presentó la reclamación administrativa, es decir, 3 de Febrero de 2017.

4.- Y la expresa imposición de costas a la Administración al haber provocado la necesidad del presente procedimiento.

Subsidiariamente, en caso de no estimarse la pretensión anterior, se dicte sentencia estimatoria por la que se anule la Resolución dictada el 4 de Julio de 2018 por Doña Coro, Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados a Don Pedro Francisco por la presencia de un cuerpo extraño en su abdomen como consecuencia del olvido del material quirúrgico y se condene a dicha Administración y a Mapfre S.A a abonar a mis representados una indemnización calculada conforme a la Consideración VI del Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla la Mancha, ascendente a 4.328€, sin perjuicio de la actualización que proceda conforme a lo establecido en el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 , de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Subsidiariamente, en caso de no estimarse la pretensión anterior, se dicte sentencia estimatoria por la que se anule la Resolución dictada el 4 de Julio de 2018 por Doña Coro, Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados a Don Pedro Francisco como consecuencia de la presencia de un cuerpo extraño en su abdomen como consecuencia de olvido del material quirúrgico y se condene a dicha Administración y a Mapfre S.A a abonar a mis representados una indemnización conforme a una valoración por parte de Inspección Médica del Sescam, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.'

QUINTO. - Mediante Decreto de 17 de Junio de 2019 se admitió a trámite la demanda, dando traslado de la misma, y de los documentos que la acompañaban, a la parte demandada comparecida para que la contestare en el plazo de 20 días.

SEXTO. - Por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, en representación y defensa del SESCAM, y por la representación procesal de la entidad aseguradora personada en autos, se presentaron escritos de contestación, oponiéndose al recurso e interesando la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO. - Por Auto de 27 de Noviembre de 2019 se acordó abrir el periodo de práctica de prueba, señalándose posteriormente la fecha de celebración de la vista, la cual se llevó a efecto practicándose la admitida, con el resultado que obra en autos, dándose traslado a continuación a las partes para que formularen sus conclusiones, verificándolo con el resultado del que queda constancia en el procedimiento.

OCTAVO. - Por Providencia de 26 Marzo de 2021 se declaró el pleito concluso para Sentencia.

NOVENO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia, debido al volumen y acumulación de trabajo, asuntos pendientes, y señalamientos en este Juzgado en el momento actual.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES

Es objeto de impugnación en el presente recurso la Resolución de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha de 4 de Julio de 2018, en virtud de la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 21 de Mayo de 2018, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

1.- PARTE DEMANDANTE

Atendiendo al contenido de la demanda D. Pedro Francisco, de 74 años de edad, fue intervenido de colecistectomía laparoscópica por colelitiasis y colecistitis el 13 de Mayo de 2015, quedando olvidado uno de los clips metálicos usados durante la intervención en el cuerpo del paciente, material que en los meses siguientes migró, reaccionando su cuerpo a su presencia con una severa clínica de carácter infeccioso, siendo ingresado en diversas ocasiones para intentar normalizar la situación, lo que no se consiguió hasta que no es nuevamente intervenido para la extracción del 'clip metálico o grapa' el 13 de Septiembre de 2016, falleciendo el 14 de Mayo de 2017.

Refiere la parte recurrente que la actuación del Hospital Mancha Centro de Alcázar de San Juan (Ciudad Real) del Servicio de Salud de Castilla La Mancha responde a una mala praxis al causar a D. Pedro Francisco numerosos perjuicios por el olvido del clip metálico en su cuerpo tras la intervención a la que se sometió en Mayo de 2015, razón por la cual con fecha 3 de Febrero de 2017 el mismo presentó escrito de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos tras la asistencia sanitaria prestada, acordándose el inicio del procedimiento, durante el cual falleció el reclamante, lo que sus causahabientes pusieron en conocimiento de la Administración subrogándose en el expediente de Responsabilidad Patrimonial.

Instruido el procedimiento, continúa señalando la parte recurrente, se concedió trámite de audiencia para la terminación convencional del procedimiento y fijar los términos de un acuerdo indemnizatorio, presentando los hijos del fallecido escrito de alegaciones interesando la terminación convencional del procedimiento, fijando la cantidad del acuerdo indemnizatorio en 249.155 Euros, por los daños irrogados como consecuencia del fallecimiento del Sr. Pedro Francisco que entienden derivado del funcionamiento del servicio público sanitario, al haberse vulnerado las lex artis en la asistencia médica prestada al mismo, recayendo resolución desestimatoria poniendo fin al expediente, frente a la que formularon Recurso de Reposición que corrió idéntica suerte, interesando con fundamento en todo lo expuesto el dictado de una Sentencia en los términos consignados en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución.

2.- PARTE DEMANDADA SESCAM

La Administración demandada se opone íntegramente a la demanda interesando su desestimación.

Sostiene la parte demandada que no existe nexo causal entre el olvido del clip o grapa en el cuerpo del paciente tras la primera intervención realizada al mismo y su fallecimiento, no existiendo relación de causalidad entre la infección o secuelas sufridas y dicho ' cuerpo extraño', afirmando que aun cuando se entendiera que este último nexo causal existió no cabría apreciar ninguna relación con el fallecimiento, que se produjo meses después de la recuperación del paciente de la infección y de la extracción de la grapa, desconociéndose incluso la causa del óbito, debiendo valorar además que el paciente tenía 74 años y padecía diversas patologías, considerando que la asistencia sanitaria prestada a D. Pedro Francisco se ajustó en todo momento a la lex artis ad hoc, disponiéndose todos los recursos técnicos necesarios para su tratamiento, considerando que no se dan las condiciones para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial solicitada por sus herederos de 249.152, 00 Euros.

Por lo que respecta a la petición subsidiaria indemnizatoria de 4.328 Euros por el perjuicio sufrido por el Sr. Pedro Francisco en su salud y la necesidad de someterse a una segunda intervención quirúrgica para la extracción del material quirúrgico olvidado en la primera operación, se remite al contenido de la Resolución impugnada y la confirmada por la misma, concluyendo que en este aspecto tampoco puede tenerse por probada la infracción de la lex artis, precisando que de entender que tal olvido supuso tal vulneración es razonable la cuantificación realizada por el Consejo Consultivo y aceptada de forma subsidiaria por los demandantes.

3.- PARTE CODEMANDADA MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A

La entidad aseguradora se opone igualmente a la demanda formulada, interesando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

En primer término la entidad aseguradora opone una cuestión de carácter adjetivo, al entender que no resulta admisible la legitimación para reclamar en nombre de los nietos del fallecido D. Pedro Francisco, por cuanto los mismos no fueron parte en el expediente administrativo previo ni lo son en este procedimiento, accionando tanto en vía administrativa como judicial los hijos de la víctima pero no lo nietos, afirmando la actora que son seis, sin que exista constancia de ello como tampoco de las circunstancias personales de casa uno, entendiendo que en este aspecto concurre una clara falta de legitimación 'ad causam' y 'ad procesum'.

Por lo que al fondo del asunto se refiere la codemandada niega que exista vulneración alguna de la lex artis y que el daño por el que se reclama con carácter principal, fallecimiento del padre de los recurrentes, sea consecuencia del olvido durante la primera operación, a la que el paciente se sometió el día 13 de Mayo del año 2015, de un 'clip metálico' en el interior de su cuerpo.

La entidad aseguradora niega incluso el olvido de un clip en el cuerpo del paciente cuando fue operado en Mayo 2015, alegando que bien podía tratarse de alguno de los que se emplearon en la operación, y asimismo se opone a la conclusión de que ese material fuera la causa del fallecimiento del padre de los actores, refiriendo además que los artilugios como ese no producen rechazo, ni infecciones, ni ninguna reacción adversa, dado que de ser así su uso no estaría generalizado, precisando que aun en el supuesto de que su presencia produjera alguna reacción adversa en el paciente la misma sería absolutamente imprevisible, no siendo viable en ningún caso relacionar la existencia de ese clip con el muy posterior fallecimiento del paciente tras su extracción el 13 de Septiembre de 2016, quedando a partir de ese momento anulados sus efectos, no pudiendo en definitiva atribuir al mismo la causa del óbito.

La entidad aseguradora se opone igualmente a la petición que a través de la demanda y con clara vulneración del principio de congruencia, a su parecer, articula la parte actora a fin de que si no se estima su petición principal se estime en parte el recurso en los términos que propuso en su Dictamen no vinculante el Consejo Consultivo, es decir la indemnización por las consecuencias anudadas al olvido del clip en el interior del cuerpo del paciente que requirieron una segunda intervención para su extracción, pues defiende que ninguna vulneración de lex artis ha existido, reiterando que no resulta acreditado el mencionado olvido o caída accidental del citado material durante la primera intervención a la que resultó sometido D. Pedro Francisco.

Con carácter subsidiario, y para el hipotético caso de que se estimara la existencia del olvido del clip en el cuerpo del paciente tras la primera intervención, y la existencia de relación de causalidad de tal olvido con el fallecimiento del paciente, se opone a la indemnización reclamada, al considerarla excesiva, considerando que debe ser excluida del quantum indemnizatorio cualquier cantidad interesada a favor de los nietos del fallecido, al no poder ser considerados perjudicados directos, ni siquiera allegados por lo concurrir los presupuestos señalado en el sistema o 'baremo' que la propia parte reclamante utiliza, añadiendo asimismo que se ha incurrido en errores en la aplicación del baremo para la cuantificación del daño reclamado, no siendo por otro lado predicable tomar en consideración el lucro cesante (concepto por el que reclaman 13.655 Euros) dado que no consta que los demandantes dependieran económicamente de la víctima.

SEGUNDO. - RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA DE LA ADMINISTRACION. REFERENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES GENERALES.

El Artículo 106 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En idéntico sentido se pronunciaba el Artículo 139.1 de las LRJAP y PAC precepto que en su n. º 2 exigía que el daño alegado fuera efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, requiriendo el Artículo 141.1 de la misma Ley que el particular no tuviera el deber jurídico de soportar el mismo, menciones actualmente recogidas en los Artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015.

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el Artículo 106.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 106.2, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario, rige para todas las Administraciones, b) general, abarcan toda la actividad, por acción u omisión, derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general, c) de responsabilidad directa, pues la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave, d) objetiva, prescindiéndose de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público, y, e) tendente a la reparación integral.

La abundante jurisprudencia existente sobre esta materia, pudiéndose destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 2011, ha perfilado los requisitos exigibles para imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, los cuales se pueden sintetizar en la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable, consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen, que el particular no tenga deber jurídico de soportar, que no se haya producido por fuerza mayor, y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

En materia de responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración,la jurisprudencia ha venido perfilando unos criterios en relación con el análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad que necesariamente debe producirse para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, entre la actuación sanitaria y el resultado producido.

La Jurisprudencia ha resaltado que la 'apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia de nexo casual, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invitan a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir, y así ocurre frecuentemente, otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces'. ( STS, Sala 3.ª Sección 6 .ª 14 de Marzo de 2005).

En este sentido, la jurisprudencia utiliza el criterio de la buena o mala praxis médica (lex artis), para determinar si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues a la Administración le es exigible ' la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño'( STS Sala 3. ª, Sección 6. ª de 16 de Marzo de 2005), precisando que no puede declararse la responsabilidad patrimonial cuando las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, siendo esta correcta y adecuada a la lex artis, sino derivadas de la propia patología del enfermo ( STS Sala 3ª S 14 de Julio 2001).

Cabe recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2016 (recurso n.º 6595/2001), que señaló: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario, para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar',debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc '. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS de 7 marzo 2007, rec. N.º. 5286/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 07-03-2007 (rec. 5286/2003) ).

La obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles.

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño, y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico, tal y como se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2002, refiriéndose a la de 22 de Diciembre de 2001, y en la de 25 de Febrero de 2009, con cita de las de 20 de Junio y 11 Julio de 2007, lo que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2011 al señalar que 'La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración', a sensu contrario cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Secc. 5. ª, de 15 de Marzo de 2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 15-03-2018 (rec. 1016/2016) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la Sentencia de 14 de Octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en Sentencias de 30 de Septiembre del corriente , de 13 de Septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita, como la Sentencia de 5 de Junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la Sentencia de 13 de Noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.'»

TERCERO. - FALTA DELEGITIMACIÓN ACTIVA AD PROCESSUM Y AD CAUSAM.

Expuesto cuanto antecede se aborda a continuación el análisis de las cuestiones suscitadas por los litigantes, comenzando por la falta de legitimación activa ad causam y ad procesum de la parte actora alegada por la entidad aseguradora.

Mantiene la parte codemandada que los recurrentes carecen de legitimación activa ad causam y ad processum de forma parcial, dado que los mismos no pueden reclamar cuantía indemnizatoria alguna a favor de los nietos de fallecido, extremo sobre el que, salvo error de esta Juzgadora, nada señaló la parte demandante.

La legitimación ad processum es la capacidad para ser parte procesal y comparecer en juicio, presupuesto procesal que condiciona la admisibilidad de la demanda y la validez del procedimiento, señalando el Artículo 18 de la LJCA:

'Tienen capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, además de las personas que la ostenten con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

Los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas, también tendrán capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando la Ley así lo declare expresamente.'

La legitimación ad causam, que aquí se discute parcialmente la entidad aseguradora en su vertiente activa, se regula en el Artículo 19 de la LJCA, que por lo que aquí se interesa señala en su ordinal 1. a) que ' Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo', es por tanto una condición de carácter objetivo, que puede ser definida como la posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte, ya sea activa o pasiva, configurándose como un requisito de la fundamentación de la pretensión concerniente a la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, resultando en su vertiente activa la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, supone pues la afirmación de la titularidad del derecho que se pretende hacer valer o la tenencia de interés legítimo, y su falta equivale a la falta de acción.

La legitimación ad causam, es una cuestión en puridad preliminar al fondo, pero presupuesto ineludible de la fundamentación de la pretensión ejercitada, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula o frente a quien se formula no puede ser considerado 'parte legítima'.

En el caso de autos los actores comparecen y actúan en el procedimiento en su propio nombre, en ningún caso en nombre o interés de tercera persona, reclamando una indemnización global para ellos, siendo innegable que gozan de legitimación ad processum, pues no puede serle negada su capacidad para ser parte procesal de conformidad a lo antes expuesto, y asimismo están legitimados activamente como titulares de un interés más que legítimo, considerando esta Juzgadora que lo alegado por la aseguradora demandada debe reconducirse no a la falta de legitimación sino a una cuestión de fondo como es la inclusión en la cuantía indemnizatoria que para ellos peticionan de conceptos relativos al perjuicio irrogados a los nietos, cuestión estrictamente material, y que será objeto de análisis en su caso, de entenderse que concurre algún tipo de responsabilidad de la Administración en el fallecimiento del padre de los recurrentes, razones por las que la excepción tal y como ha sido formulada por la codemandada no puede tener favorable acogida, sin perjuicio de lo que en su caso pueda decidirse en relación al quantum indemnizatorio que pudiera reconocerse a su favor en el supuesto antes indicado.

CUARTO. - RESOLUCION DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA. VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA.

Descendiendo a la cuestión de fondo planteada el primer extremo a analizar es si en la asistencia sanitaria prestada a D. Pedro Francisco ha existido algún género de infracción de la lex artis, y en caso afirmativo determinar las consecuencias indemnizatorias anudadas a la misma.

En orden a la resolución del debate debe partirse de una sucinta referencia sobre el devenir de los hechos, atendiendo a la documental y a la historia clínica del paciente que consta en el procedimiento.

Del Expediente Administrativo, especialmente de la historia clínica e informes médicos obrantes en el mismo ( Folios 20 - 110 y 126 y 127 del Expediente), se desprende que el Sr. Pedro Francisco, de 74 años de edad, y con antecedentes personales de hiperhomocisteinemia severa, HTA, Diabetes Tipo 2, ictus isquémico de etiología aterotrombótica con hemiparesia izquierda residual, y epilepsia vascular, fue sometido a una colecistostomía percutanéa el 25 de Enero de 2015 por colecistitis aguda litiásica, y posteriormente a colecistectomía laparoscópica el 13 de Mayo de 2015 como tratamiento definitivo de su colelitiasis, cursando tras ello colecciones intrabdominales de repetición en zona de pared abdominal y lecho subhepático (Folios 21 a 26 del Expediente), siendo ingresado varias veces, no remitiendo su clínica a pesar del tratamiento dispensado en varias ocasiones con drenajes, punción percutánea, y antibióticos, practicándosele todo tipo de pruebas, entre ellas un TAC el 22 de Febrero de 2016 y una ECO Abdominal el 1 de Marzo de 2016, que evidenciaron una colección extrahepática adyacente al Segmento VI hepático observándose una grapa en su interior o muy próxima ( folios 52 y 68 del Expediente), extremo éste último de relevancia que se consigna igualmente no solo en el informe pericial aportado por los recurrentes (Folios 136 - 158 del Expediente) sino asimismo en el informe pericial aportado por la Compañía Aseguradora, elaborado por D. ª Benita, Especialista en Cirugía General y aparato digestivo ( Folios 136 - 194 del Expediente Administrativo).

El 13 de Septiembre de 2016 el paciente fue sometido a laparotomía exploradora subcostal derecha, intervención en la que tras la liberación de adherencias y exéresis de una pastilla correspondiente al área del peritoneo parietal engrosada y fibrosis que rodeaba el catéter, se encontró un clip metálico de laparoscopia englobado en el magma inflamatorio (cavidad abcesual), sin hallar pus ni liquido libre, procediéndose a su extracción, a la limpieza de la zona, y a cerrar la herida quirúrgica, siguiendo un curso favorable su evolución, recibiendo el alta el 22 de Septiembre de 2016 con drenaje para control y retirada ambulatoria del mismo (Folios 61 y 62 del Expediente Administrativo),

Tras la segunda intervención mencionada D. Pedro Francisco fue ingresado nuevamente en diversas ocasiones, el 27 de Octubre de 2016 por crisis comicial siendo dado de alta el mismo día ( Folios 56 y 57 del Expediente), desde el 5 de Noviembre de 2016 al 18 de Noviembre de 2016 por caída casual fracturándose la cadera izquierda intracapsular (Folios 53 a 55 del Expediente), el 4 de Enero de 2017 por síndrome febril de probable foco abdominal y por colección multiloculada de localización retroperitoneal, en zona peripancreática y alrededor del hilo hepático, siendo valorado por Cirugía, considerándose que no era susceptible de ser drenado percutáneamente, y por digestivo, realizándosele una ecoendoscopia, e iniciándose un tratamiento conservador mediante antibióticos, siendo la respuesta positiva, por lo que tras nuevas pruebas de imagen se le dio el alta el 27 de Enero de 2017, quedando pendiente de control por consulta de Cirugía, los días 8 y el 20 de Febrero de 2017 por vómitos, diagnosticándosele síndrome emético secundario a probable ERGE, e ingresos en varias ocasiones durante el mes de Abril de 2017, en concreto el día 6 de Abril por crisis comicial, febrículas de varios días de evolución, nauseas, vómitos, y deposiciones diarreicas, siendo diagnosticado de gastroenteritis aguda cursando alta el mismo día, y el 9 de Abril de 2017 por persistencia de la fiebre, mal estado general, vómitos y diarrea recibiendo el mismo diagnóstico siendo dado de alta el mismo día, constando que durante todo este periodo se le realizaron al paciente todo tipo de pruebas, análisis, radiografías de tórax y abdomen, TAC abdomino pélvico, Colangio RMN, ecoendoscopia, descartándose la existencia de coledocolitiasis residual, mostrando lesión quística en cabeza pancreática con aparente contacto con el conducto intrapancreático principal (Folios 23 a 51 del Expediente Administrativo).

El Sr. Pedro Francisco fallece el 14 de Mayo de 2017 (Folio 117 del Expediente)

Los hijos del Sr. Pedro Francisco mantienen que el fallecimiento de su progenitor vino motivado por el incumplimiento de la lex artis en la asistencia sanitaria prestada al mismo con ocasión de la intervención a la que fue sometido el 13 de Mayo de 2015, al dejar olvidado en su cuerpo un clip, que provocó el cuadro de infecciones continuas que fueron deteriorando su estado de salud, material que fue extraído en Septiembre de 2016, si bien el mal estado generalizado de su padre derivado de lo anterior le impidió remontar produciéndose su muerte, y ello sobre la base del Informe Pericial elaborado por D. Jose Pablo, Perito Judicial en Valoración del Daño Corporal y Perito Judicial en Medicina Forense, y D. ª Manuela Psicóloga Clínica, Legal y Forense (Folios 136 - 158 del Expediente)

En el citado informe, en el que se ratificó el Sr. Jose Pablo en el acto de la vista, se consigna, por lo que a la existencia de la mala praxis se refiere, que el paciente tras serle practicada una operación de colecistectoma laparoscopica por coleliatiasis y colecistitis en Mayo de 2015 no paró de ser ingresado continuamente en diferentes servicios médicos (urgencias, radiologa, medicina interna...) buscando una estabilización que no se consiguió, malestar derivado de la presencia de un cuerpo extraño (clip metálico o grapa), que quedó olvidado en el cuerpo del padre de los demandantes durante la intervención referida, y que no fue extraído hasta Septiembre de 2016, meses durante los cuales migró reaccionando el cuerpo con una severa clínica de carácter infeccioso, comenzando con fiebre, sudoración, pérdida de peso, cansancio...siendo ingresado en diversas ocasiones para intentar normalizar la situación, no pudiendo el paciente recuperarse falleciendo en 2017.

El perito en su informe concluye que el fatal desenlace derivó de la deficiente practica quirúrgica realizada en Mayo de 2015, al producirse el olvido o caída de un clip en la zona operatoria, lo que no puede reputarse como riesgo habitual, añadiendo que si así se entendiera no fue sin embargo recogido en el consentimiento informado, y si bien reputa ese riesgo como algo no infrecuente, precisa que cuando se advierte la presencia indebida de ese material se extrae fácilmente, señalando que si bien los clips de titanio son perfectamente tolerados y la mayoría de veces no producen reacciones, en ocasiones no ocurre así y se origina una reacción ante la presencia de un cuerpo extraño, como ocurrió en el presente caso, entendiendo que existe una evidente relación de causalidad entre la presencia indebida del clip y las lesiones y patologías sufridas hasta el fallecimiento del Sr. Pedro Francisco, como lo demuestra que la relación causa efecto fue inmediata en el tiempo, ya que los síntomas aparecieron inmediatamente después de producirse la primera operación, algo que puede ser normal si bien dada la longevidad de las secuelas no lo considera un efecto normalizado, y en medida en que la manifestación lesiva se produjo en la zona anatómica de la operación, pudiéndose excluir otras causas como mecanismos de producción de las citadas patologías y el posterior fallecimiento ya que no hay constancia de que se produjera otra situación que justifique las mismas.

Como se ha señalado el perito indicado se ratificó en su informe en la vista, manteniendo que el estado del paciente anterior a la operación en la que quedó olvidado el clip era buena, manifestando no haber consignado en su informe factores patológicos previos como las secuelas de ictus isquémico, la anemia normocrónica o la diabetes al no ser relevantes para el caso ni tener incidencia en el fallecimiento, precisando que tras la operación a consecuencia de tal olvido su salud empeoró, presentando pérdida de apetito, fiebre ante la existencia de un cuerpo extraño, pancreatitis, abscesos..., cronificándose sus patologías hasta fallecer por fallo orgánico múltiple, siendo la causa del óbito bien la presencia de ese cuerpo extraño, que no es un riesgo habitual ni normal, y del que ni siquiera fue informado, debiendo las grapas haber sido extraídas en su totalidad, o la coincidencia de múltiples procesos patológicos, lo cual refirió era muy improbable, añadiendo que se le debieron hacer pruebas al paciente para verificar el origen de su estado, concluyendo que el tratamiento no fue el indicado y que se dilató mucho en el tiempo la extirpación del clip, refiriendo asimismo la ausencia de informes desde el 14 al 17 de Septiembre de 2016, negando que existiera una tumoración del páncreas, constatándose solo una lesión en la zona cuyo origen se desconoce porque no se estudió, y señalando asimismo que el proceso vivido provocó en el paciente y en sus familiares una importante afectación psicológica, cuya valoración no realizó el mismo pero si supervisó.

Las codemandadas se oponen a la existencia de la relación de causalidad entre el fallecimiento del padre de los demandantes y la presencia del clip en el interior de su cuerpo tras la operación llevada a cabo en Mayo de 2015, que fue extraído en Septiembre de 2016, considerando la actuación médica completamente acorde a la lex artis, tesis que es la mantenida en el informe pericial elaborado, a petición de la compañía aseguradora, por D. ª Benita ( Folios 163 a 194 del Expediente), Especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo.

En el referido informe se refiere que ciertamente tras la intervención de Mayo de 2015 se produjeron diversos ingresos del paciente presentando el mismo abscesos abdominales de repetición,evidenciando las pruebas realizadas el 22 de Febrero de 2016 y el 1 de Marzo de 2016, TAC y ECO Abdominal, una colección extrahepática adyacente al Segmento VI hepático observándose grapa en su interior o muy próxima, mejorando la situación con suero y antibióticos, continuando con posterioridad los ingresos por cuadros febriles y vómitos, siéndole extraído el clip en Septiembre de 2016, tras lo cual persistieron los ingresos por síndrome febril y dolor secundario a absceso y foco abdominal, falleciendo el paciente el 14 de Mayo de 2017, desconociéndose con certeza la causa.

Precisa la perito en su informe que los abscesos son una complicación frecuente en la operación llevada a cabo, pudiendo ser ocasionados por el derrame de restos de cálculos biliares, y que no son infrecuentes las caídas de clips en la cavidad retroperitoneal en operaciones como la practicada, que si se ven se retiran, pero que en cualquier caso son inertes y no son frecuentes las complicaciones por la presencia de los mismos, añadiendo en su informe que sin embargo se han descrito algunas, señalando literalmente 'la historia natural de los clips en el peritoneo debe considerarse incierta y no tan inocua y banal como inicialmente se creía', refiere el posible abandono o caída accidental de un clip en la cavidad pero concluye que no se puede asegurar que sea la causa de los procesos inflamatorios sufridos por el Sr. Pedro Francisco, máxime teniendo en cuenta las patologías que presentaba, considerando que en todo caso se siguió escrupulosamente el protocolo médico, y que no existe relación de causalidad entre la cirugía llevada a cabo, y en general la asistencia sanitaria dispensada al Sr. Pedro Francisco, y el fallecimiento del paciente.

Señala literalmente el informe que'1. El Servicio de Cirugía General se rigió y aplicó en todo momento los protocolos habituales publicados en las guías clínicas de actuación establecidas con respecto al tratamiento del cuadro de colecistitis con alto riesgo quirúrgico, realizando una colecistectomía percutánea para luego realizar una cirugía programada de colecistectomía laparoscópica.[ ] 2. Durante la colecistectomía laparoscópica se comprueba gran componente inflamatorio perivesicular y se produce por ello apertura de la vesícula biliar (aunque aparentemente no se derraman cálculos). Además se puede haber producido una caída accidental de algún clip quirúrgico, todo ello no es posible asegurarlo con los documentos aportados.[ ] 3. Debido a esta cirugía compleja, con gran componente adherencial e inflamatorio, y la apertura accidental de la vesícula, es posible, tras revisión de la literatura vigente, que esta justifique los accesos abdominales de repetición que el paciente padece durante casi dos años tras la cirugía. Pero no es posible asegurar con certeza si esta tiene causa por cuerpos extraños (en el caso del clip quirúrgico) o por restos de cálculos biliares que pudieron caer de manera desapercibida a la cavidad abdominal.[ ] 4. En cualquier caso, comprobamos que cuando aparecen las complicaciones infectoinflamatorias con abscesos postquirúrgicos de repetición, se ponen todos los medios al alcance reflejados en las guías clínicas y se procede a su correcto tratamiento.[ ] 5. Tras la no resolución completa de los cuadros infecciosos se procede a laparotomía exploradora en un intento de identificar la posible causa de la infección y limpiar la cavidad abdominal, tras lo cual parece que se controlan definitivamente los cuadros abdominales, ya que los siguientes ingresos no parecen tener relación con la cirugía y sí con las múltiples comorbilidades que presenta el paciente', añadiendo más adelante que 'una vez que se resuelve con la cirugía los abscesos de repetición, los siguientes ingresos no parecen tener relación con las intervenciones quirúrgicas a las que el paciente fue sometido, por lo que no vemos causalidad de la misma con el desenlace con éxitus que presentó finalmente el paciente'.

D. ª Benita se ratificó en su informe en el acto de la vista, precisando nuevamente su especialidad y su experiencia en operaciones similares a la que fue sometido el paciente en Mayo de 2015, manifestando ser muy frecuente el uso de la técnica empleada por ser mínimamente invasiva y segura, a la que es inherente la utilización de clips, no siendo por tanto un cuerpo extraño, pues sin tal material no se puede realizar la operación, usándose mínimo 6 clips, suturas que quedan para siempre, no se retiran, refiriendo que no consta incidencia alguna en la hoja quirúrgica de que se cayera un clip en el cuerpo del paciente, reseñando que de haber sido así se debió reflejar en el protocolo, añadiendo que en todo caso es un material inerte, que ella no ha visto ninguna reacción a los mismos, aunque están descritas en los libros de forma anecdótica, no provocando abscesos, considerando que los abscesos que presentaba el paciente podían tener muchas causas como el derrame de cálculos por apertura de la vesícula, o sus patologías previas, no resultando el clip encontrado en el magma inflamatorio la causa de los mismos.

La perito precisó asimismo en el juicio que las infecciones posteriores que presentó el paciente son frecuentes en cualquier intervención máxime teniendo en cuanta el estado de salud del mismo, habiéndose seguido el protocolo correcto, administrándole antibióticos, practicándole drenaje por radiología intervencionista y finalmente una nueva operación, no remontando sin embargo el paciente desconociendo la causa, siendo probable que ello se debiera a sus patologías previas, negando la existencia de causa efecto entre la presencia del clip y su muerte, como lo demuestra que tras su extracción siguió precisando ingresos por patologías distintas a los procesos anteriores.

Al parecer de esta Juzgadora la perito matizó en exceso las afirmaciones contenidas en su informe por lo que respecta a la posible causa de la presencia del clip en el cuerpo del paciente y sus consecuencias, pues en el mismo hablaba de la posibilidad de caída accidental de clip a la cavidad, lo que incluso consideraba frecuente y no descartaba en el supuesto de autos, precisando que se retiran si se observa la presencia indebida de clips, negando sin embargo en la vista tal caída accidental por no constar en la hoja quirúrgica, lo que se entiende puede ser debido simplemente a que no se advirtió, señalando asimismo en su informe que se han descrito algunas reacciones ante la presencia de los mismos en el organismo, no resultando tan banales sus consecuencias como se pensaba, efectos que en la vista describió sin embargo como anecdóticos, y consignando en su informe que no se podía asegurar que tal material fuera la causa de los abscesos, negando sin embargo categóricamente tal posibilidad en su declaración en la vista.

Expuestas las consideraciones anteriores debe señalarse que, como se expone en el Dictamen del Consejo Consultivo obrante en el Expediente (Folios 263 a 286), los hoy demandantes se habían subrogado en la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por su padre, en la que el daño consistía en el perjuicio a su salud y la necesidad de someterse a una segunda intervención quirúrgica para la extracción del material quirúrgico olvidado en la primera intervención, por lo que esta petición indemnizatoria, que ya realizaron con ocasión del recurso de reposición formulado en vía administrativa, no incurre en incongruencia alguna, siendo formulada con carácter subsidiario a la solicitud de indemnización como resarcimiento por el fallecimiento de su padre.

La primera cuestión a analizar es si la presencia del clip hallado en el magma inflamatorio que fue extraído en la intervención llevada a cabo el 16 de Septiembre de 2016 supone infracción de la lex artis, o no, y si el mismo fue el detonante de la clínica de carácter infeccioso que presentó el paciente tras la primera intervención.

Esta Juzgadora entiende plenamente acreditado que el clip encontrado no debía estar allí, así lo consigna el informe pericial aportado por la parte demandante, así se infiere también del informe pericial elaborado a instancia de la aseguradora, por más que en el acto de la vista la perito matizara sus afirmaciones, en el citado informe D. ª Benita refirió que no son infrecuentes las caídas de clips en la cavidad retroperitoneal durante la intervención del tipo a la que fue sometido el paciente, señalando que si se ven se retiran, e igualmente se desprende del Informe de D. Hugo, Jefe de Servicio de Cirugía del Hospital General Mancha, de 3 de Mayo de 2017, que refiere 'no hay estudios que permitan estimar la incidencia de caída de clips a la cavidad peritoneal durante una colecistectomía laparoscópica por distintas causas, pero no se trata de un hecho infrecuente' ( Folios 21 y 22 del Expediente Administrativo), de lo que se desprende que encontrándose un clip donde no debía estar, siendo frecuente su caída, y no habiéndose retirado a pesar de ser lo procedente de ser advertido, la presencia del citado material en el cuerpo de D. Pedro Francisco era indebida, y supone una infracción de la lex artis en la asistencia médica dispensada al paciente.

Resulta ahora necesario analizar si tal presencia fue la causa de la clínica de carácter infeccioso que exigió una operación para la extracción del clip en Septiembre de 2016, manteniendo el perito de los demandantes que claramente fue el detonante del cuadro infeccioso recurrente que presentó el paciente, mientras que los restantes informes médicos obrantes en autos no aprecian que dicha relación causal sea indubitada, así el Informe de D. Hugo, Jefe de Servicio de Cirugía del Hospital General Mancha de 3 de Mayo de 2017 concluye que 'no hay estudios que permitan estimar la incidencia de caída de clips a la cavidad peritoneal durante una colecistectomía laparoscópica por distintas causas, pero no se trata de un hecho infrecuente. Como en el caso del paciente, puede ocurrir una migración de los clips en relación con infección local y/o isquemia del conducto cístico. Este deslizamiento hace que el clip se aloje en el peritoneo, generalmente en zonas declives como es el espacio de Morrison (localización donde se encontró el clip en el paciente).[ ] Tradicionalmente se ha considerado que los clips son inertes y su abandono en la cavidad peritoneal no se acompaña de consecuencias clínicas (de hecho, en un caso de colecistectomía laparoscópica habitual se instalan un mínimo de cuatro clips y en la mayoría de las intervenciones laparoscópicas es frecuente su uso sin que se desarrollen colecciones). Por ello, aunque en el magma inflamatorio descrito en la intervención se encontrara un clip, no es posible asegurar que el citado material quirúrgico produjera reacción alguna', y en sentido parecido se pronuncia en su informe la perito D. ª Benita, no formulando una opinión concluyente al respecto, entendiendo que los abscesos abdominales de repetición que presentó el paciente tras la primera intervención pudieron ser provocados por un derrame de cálculos derivado de la apertura accidental de la vesícula, pues los clips quirúrgicos de titanio son inertes y habitualmente no causan rechazo del organismo, afirmando que 'no es posible asegurar con certeza si esta tiene causa por cuerpos extraños (en el caso del clip quirúrgico) o por restos de cálculos biliares que pudieron caer de manera desapercibida a la cavidad abdominal.'

A criterio de esta Juzgadora acreditado el olvido del material quirúrgico en la cavidad abdominal del paciente, y aunque las opiniones medicas no sean concluyentes por sí mismas, valorando la prueba en su conjunto considera que, tal y como defiende el perito de los demandantes, la presencia de ese clip fue la causa de los abscesos de repetición que seguidamente y de forma inmediata a la primera intervención presentó el padre de los demandantes, debiendo valorar para alcanzar tal conclusión que el propio informe médico de la especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo, aportado por la aseguradora, reconoce que aunque tradicionalmente se ha considerado que los clips son inertes y que su abandono no se acompaña de consecuencias clínicas, 'la historia natural de los clips en el peritoneo debe considerarse incierta y no tan inocua y banal como inicialmente se creía', que igualmente en el informe del TAC de Marzo de 2016 obrante en la historia clínica se reseña la existencia de 'pequeña colección extrahepática adyacente al segmento IV + fístula bulbar duodenal, secundaria a cuerpo extraño', de lo que se desprende que el citado informe sostiene que la infección es consecuencia de la presencia de dicho cuerpo extraño (el clip), que al folio 24 del Expediente, relativo a la evolución médica del paciente, se consigna que los abscesos de repetición en zona de pared abdominal y lecho subhepático se relacionaron con la presencia de clip metálico en esa localización, y que la perito que actúo a instancia de la aseguradora señaló en su informe, y reitero en la vista, que tras la extracción del clip quirúrgico cesaron los abscesos de repetición, de lo que se desprende que los mismos eran motivados por tal presencia.

Así pues se concluye que concurre relación causal entre el olvido del clip quirúrgico en el cuerpo del paciente, lo que constituye una infracción de la lex artis, y el cuadro de abscesos de repetición e infección que presentó el paciente y que provocaron la necesidad de realizarle una intervención de laparotomía exploradora para limpieza de la cavidad abdominal y extracción de dicho clip, lo que desde luego no estaba obligado a soportar, no pudiendo sin embargo alcanzar la conclusión de que el proceso derivado de la existencia en el cuerpo del paciente de ese material quirúrgico fuera la causa del fallecimiento del mismo el 14 de Mayo de 2017, valorando que el óbito se produjo 8 meses después de la extracción de su cuerpo de ese material quirúrgico, que se desconoce la causa exacta de la muerte del mismo, no constando informe médico que la consigne , y teniendo en cuenta que extraído el citado material desaparecieron los abscesos de repetición, y que parte de los ingresos posteriores se debieron a causas ajenas a la propia intervención y proceso posterior a la misma, tales como fractura de cadera (ingreso el 5 de Noviembre de 2016), vómitos (20 de Febrero de 2017) o crisis comicial (6 de Abril de 2017), y si bien es cierto que en otras ocasiones los ingresos vinieron motivados por fiebres y ciertas patologías que pudieran estar asociadas a la intervención el tiempo transcurrido desde la misma hasta el fallecimiento, el desconocimiento de la causa de la muerte, y las patologías padecidas previamente por el paciente no permiten concluir con cierto grado de certeza que exista relación de causalidad entre su muerte y la infracción de la lex artis derivada del olvido del material quirúrgico antes indicado.

Apreciada la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños sufridos por el paciente, padre de los demandantes, en lo relativo al cuadro de abscesos de repetición e infección que presentó tras la primera intervención y que provocaron la necesidad de realizarle una segunda operación en los términos antes indicados, daño que debe reputarse antijurídico, subrogándose sus hijos en la reclamación en su día formulada, resta por analizar, la valoración del perjuicio producido y la cuantía de la indemnización que para su compensación corresponda, por la necesidad de una nueva hospitalización (del 12 al 22 de Septiembre de 2016), 14 días impeditivos que precisó la curación de la herida quirúrgica según el informe de alta de hospitalización, y los daños morales irrogados, tal y como consigna el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha.

En cuanto a su cuantificación, y siguiendo la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor - texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre-, cuyo uso viene admitiéndose de modo orientativo para la tasación de daños personales surgidos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tomando como referencia el momento de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo, que este caso es caso es posterior a las sustanciales innovaciones introducidas en dicho sistema a través de la Ley 35/2015, de 22 de Septiembre, procede emplear las pautas instauradas en dicha norma legal, así como los importes plasmados en su Tabla 3 vigentes en el momento de la intervención, como igualmente refiere el Dictamen señalado.

Así pues por los 8 días de hospitalización a 75 euros/día correspondería una indemnización de 600 Euros, y por los 14 días impeditivos a razón de 52 Euros/día resultarían 728 Euros de indemnización, reconociéndoles asimismo 3000 Euros por los daños de índole moral inherentes a los riesgos, preocupaciones y molestias inherentes al sometimiento a una segunda intervención quirúrgica que no habría sido precisa de ejecutarse correctamente la primera, acogiendo por tanto plenamente lo señalado por el Consejo Consultivo a este respecto, ascendiendo el total de la indemnización a satisfacer a los recurrentes a 4.328 Euros, como peticiona con carácter subsidiario la parte actora.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución de 4 de Julio de 2018, en virtud de la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 21 de Mayo de 2018, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, anulando la mencionada resolución, reconociendo a los demandantes el derecho a recibir una indemnización de 4328 Euros, más los correspondientes intereses legales, calculados desde la fecha en que se presentó la reclamación del responsabilidad patrimonial, y ello a cargo del SESCAM y de la compañía aseguradora MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, en los términos del contrato de seguro que tuvieran suscrito.

QUINTO. - COSTAS

En aplicación del Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa, estimada parcialmente la demanda, procede la no imposición de las costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Nicanor, D. ª Montserrat, D. ª Nicolasa, D. Luis Enrique, y D. ª Mercedes, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 4 DE JULIO DE 2018, EN VIRTUD DE LA CUAL SE DESESTIMÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 21 DE MAYO DE 2018, DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL FORMULADA, ACORDANDO EN CONSECUENCIA:

1.- ANULAR LA RESOLUCION RECURRIDA.

2.- RECONOCER A LOS DEMANDANTES EL DERECHO A RECIBIR UNA INDEMNIZACIÓN DE 4328 EUROS, MÁS LOS CORRESPONDIENTES INTERESES LEGALES, CALCULADOS DESDE LA FECHA EN QUE SE PRESENTÓ LA RECLAMACIÓN DEL RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, Y ELLO A CARGO DEL SESCAM Y DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, EN LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO DE SEGURO QUE TUVIERAN SUSCRITO.

NO PROCEDE REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndole saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. La parte que pretenda interponerlo deberá consignar, salvo que esté exenta, un depósito de 50 eurosen la cuenta de Consignaciones de este Juzgado (4957 0000 85 0083 19), advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso interpuesto, todo ello de conformidad con la Disposición Adicional XV de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.