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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 50/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 246/2019 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: CHAVES GARCÍA, JOSÉ RAMÓN
Nº de sentencia: 50/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100083
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:230
Núm. Roj: STSJ AS 230:2021
Encabezamiento
En Oviedo, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 246/19, interpuesto por APARTAMENTOS EL BIBIO, S.L
Antecedentes
Fundamentos
1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Apartamentos El Bibio, S.L.. el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Gijón de 30 de enero de 2019 por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana y el Estudio Ambiental Estratégico (BOPA 31, de 14 de febrero de 2019) y en particular la solución urbanística impuesta a la finca urbana sita entres las calles DIRECCION000 y Avda. de DIRECCION001 en Gijón.
1.2 La demanda se fundamenta sustancialmente en los siguientes motivos: A) Ausencia de nueva información pública, pese a haber introducido modificaciones sustanciales en el documento inicialmente aprobado, vulnerando el art.39.7 TROTUA, pues se han adoptado nuevos criterios de ordenación respecto de la estructura general y orgánica del territorio y respecto de la clasificación y calificación del suelo, transformando ampliamente el modelo inicialmente adoptado, ya que se modifican sus usos y relaciones funcionales con importante afección a los Sistemas Generales y Dotaciones, y efectos en la clasificación y calificación de suelo. De forma sorpresiva se delimita la zona en Área de Actuación Asistemática y se recorta la edificabilidad, con indefensión para la propiedad; B) Solución urbanística no justificada en la parcela indicada en cuanto a gestión, calificación, edificabilidad y uso; se redistribuyó la edificabilidad (que en el PGOU vigente tenía 1m2/m2) mediante una licencia de parcelación y un ulterior proyecto de edificación, sin ajuste legal; se aplica el Área de Actuación Asistemática en'estar sujetas a convenios'(El Bibio)', pese a que no existe ningún Convenio; se negó que en la licencia de demolición existiera condición alguna que sustentase la reducción del aprovechamiento; se rechazó la atribución de Área de Actuación Asistemática, que no encajaría en el art.352 ni estaría justificada por la Memoria; se añadió que la restricción de edificabilidad vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas pues la parcela NUM000 o NUM001, se mejora de edificabilidad, pasando de 1 m2/m2 a 1,746 m2/m2, apropiándose supuestamente del resto de la propiedad; se advirtió que se contradice la edificabilidad prevista en la propia Memoria Justificativa, que para un uso Dotacional Privado le confiere una edificabilidad de 1,25 m2/m2 y si fuera residencial, 1 m2/m2. C) Se consideró inadecuada y contraria a derecho el régimen de usos limitados a 'dotacional privado, terciario hospedaje, comercio, oficinas y servicios personales' pues siendo propios de Dotación Local se equiparan a los atribuidos a los equipamientos púbicos, lo que está inmotivado. En consecuencia se solicita la nulidad del acuerdo impugnado y particularmente la declaración de la inclusión de la propiedad de la entidad recurrente El Bibio en un Área de Actuación Asistemática, su restricción de edificabilidad y usos, y en su lugar se declare su derecho a que le asignen una calificación de Área Zonal (2.1) con edificabilidad de 1m2/m2, o en otro caso, con edificabilidad de 1,25 m2/m2.
1.3 Por el Ayuntamiento de Gijón se formuló contestación a la demanda justificando lo correcto de las condiciones y usos urbanísticos asignados a la parcela. Se sustentaron las condiciones de la parcela litigiosa en la previa parcelación autorizada bajo condición de no incrementar la edificabilidad, y en la constancia de la ulterior licencia de construcción que las mantenía. Se sostuvo la legalidad del Área de Actuación Asistemática por la existencia de una obligada reconstrucción de edificio protegido según Catálogo y que los usos son los propios de equipamiento, si bien enriquecidos con usos terciarios por haberlo solicitado así la empresa recurrente. Se tildó de innecesaria una tercera información pública ya que no existieron cambios sustanciales y los casos que denuncia la demanda son irrelevantes. Se insistió en que la pretensión del recurrente es materializar la edificabilidad ya consumida, pese a conocer la recurrente las condiciones urbanísticas. Se aportaron informes de técnicos municipales y se solicitó la desestimación integra del recurso.
1. La comunidad de bienes DIRECCION002, C.B, adquirió una finca urbana sita entre las calles DIRECCION000 y Avda de DIRECCION001, de 5.421,67 m2, finca registral num. NUM002.
2. En el PGOU 1999-2002 se trataba de Suelo Urbano Consolidado, con un Espacio Libre 'Vb' zona bulevar, al frente; una segunda franja con un Equipamiento 'X' y una edificación con protección ambiental 'B Parcial', indefinido; y una tercera de mayo tamaño con construcciones. Se aplicaba la Ordenanza SE y un coeficiente de edificabilidad de 1 m2/m2.
3. Por Resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Gijón de 19 de diciembre de 2000 se concedió a la citada CB licencia de parcelación urbana de la finca que dio lugar a tres fincas ( NUM001, NUM003 y NUM004). En este punto consideramos probado que dicha resolución (anexo 7 del doc.4 de la contestación de la Administración) expresaba que tal parcelación no implicaba adjudicación de edificabilidades a cada parcela.
4. Por Resolución de 23 de febrero de 2001, la propiedad, Ceyd,S.A. obtiene licencia de derribo para las edificaciones auxiliares y anexos, sitos en la C/ DIRECCION000 NUM005 y Carreera DIRECCION001 NUM006, y en las condiciones de la licencia expresamente se precisa que 'la edificabilidad máxima que podría rehabilitarse en el edificio catalogado es de 633,70 m2'.
5. Por resoluciones de la Alcaldía de fechas 23 de febrero y 8 de marzo de 2001 se concedió a DIRECCION002 C.B., licencia de obras para la construcción de edificio de viviendas, local y garajes en la C/ DIRECCION000, NUM005 (Licencia nº NUM007 de 5 de junio de 2001) en la parcela litigiosa, resultante de parcelación. Del total de edificabilidad de 5.421,67 m2 que corresponden a las dos parcelas NUM001 y NUM003, se patrimonializaron 4821,67 m2 sobre la finca NUM001 y el resto de la edificabilidad -600 m2- restó como edificabilidad para la parcela NUM003 (objeto del presente litigio).
6. El 9 de mayo de 2008, Apartamentos El Bibio (entonces Masbibio invest) adquiere por compraventa la parcela NUM008 o ' NUM003' a DIRECCION002 C.B. sin constar en autos las condiciones y particulares de dicha operación, ni detalle de las condiciones urbanísticas que pudieran reflejarse en la misma.
7. El Catálogo Urbanístico de 2010 (CU-2010) incluye una ficha para el edificio denominado CASA000, sito en Carretera de DIRECCION001, num. ( NUM009) que otorgaba a este inmueble Protección Ambiental.
8. Se informó favorablemente la licencia de demolición otorgada por resolución municipal de 29 de julio de 2013 supeditada a depósito de aval que garantice la reconstrucción de las fachadas conservada del edifico original. Se concedió a Apartamentos el Bibio S.L. licencia de derribo indicando condiciones y edificabilidad, manteniendo la catalogación, con fecha 16 de diciembre de 2013 (Expte. NUM010)
9. La entidad aquí recurrente también recurrió el Catálogo en vía contencioso-administrativa, que ha sido resuelto con sentencia desestimatoria de esta Sala de 17 de diciembre de 2020 (PO 245/2019).
10. Por acuerdo del pleno de 27 de febrero de 2016 se aprobó inicialmente la Revisión del PGOU de Gijón sometiéndolo a información pública, en dos ocasiones. El Pleno mantiene el Suelo Urbano Consolidado con la condición de solar, Sistema Local Equipamiento, añadiendo una referencia a la ficha antigua del Catálogo Urbanístico.
11. Por acuerdo del pleno de 27 de junio de 2019 se aprobaron modificaciones y se procede a delimitar un Área de Actuación Asistemática AAA-El Bibio, aceptando la alegación relativa a los usos de los Equipamientos Privados, pero le impone otros usos.
12. La Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento el 25 de enero de 2019 informó favorablemente la aprobación definitiva del PGOU, que se sometería a la aprobación definitiva por el pleno por acuerdo de 30 de enero de 2019.
La demanda invoca la necesidad de una nueva información pública, pese a haber introducido modificaciones sustanciales en el documento inicialmente aprobado, vulnerando el art.39.7 TROTUA, pues a su juicio, se han adoptado nuevos criterios de ordenación respecto de la estructura general y orgánica del territorio y respecto de la clasificación y calificación del suelo, transformando ampliamente el modelo inicialmente adoptado, ya que se modifican sus usos y relaciones funcionales con importante afección a los Sistemas Generales y Dotaciones, y efectos en la clasificación y calificación de suelo; se añade que de forma sorpresiva se delimita la zona en Área de Actuación Asistemática y se recorta la edificabilidad, con indefensión para la propiedad.
Partiremos de señalar que la exigencia de información pública con ocasión de la aprobación o revisión de Planes Generales de Ordenación Urbana impuesta por el art.86 TROTU, y que especifica el art.19.8 del ROTU:
Pues bien, el examen detenido del expediente seguido por el Ayuntamiento para la tramitación de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana y de las numerosas alegaciones de la entidad recurrente permite constatar dos vertientes de interés que conducen a rechazar la tercera información pública pretendida.
3.1 El Ayuntamiento ha sometido el expediente a un primer trámite de información pública, amplia y formal y documentada (BOPA de 26 de febrero de 2016) y a un segundo trámite de información pública, tras haberse asumido nuevos informes y alteraciones de la previsión inicial, con publicación oficial (BOPA de 27 de septiembre de 2017). La entidad recurrente formuló dos alegaciones durante ambos períodos de información pública, que fueron estimadas parcialmente, y de hecho en el informe de alegaciones previas ya se deja claro a la propiedad en el informe técnico de respuesta que '...existen condicionantes urbanísticos particulares a aplicar en el ámbito que deben ser reflejados para determinar la posibilidad de actuación en la propiedad, por lo que se procede a delimitar un Área de Actuación Asistemática, AAA-El Bibio'.
El acuerdo de aprobación provisional fue adoptado por el pleno del día 27 de junio de 2018 y tras obtener los preceptivos informes autonómicos y sectoriales, se elevó a aprobación definitiva por el pleno que tuvo lugar el 30 de enero de 2019.
Pues bien, la demanda pretende espigar supuestos errores y novedades que harían aconsejable una tercera información pública pero no pasan de ser forzadas interpretaciones de lo que son cuestiones no sustanciales que afectan a aspectos técnicos, planimetría o sugerencias del equipo redactor, que en modo alguno tienen impacto significativo en la esfera de derechos del recurrente, y en lo que aquí interesa, que no producen ninguna indefensión.
Por otra parte, la STS de 7 de julio de 2011(rec.868/2008) precisó que no cabe hablar de modificación sustancial cuando tienen lugar modificaciones introducidas como consecuencia de informes o competencias de otras Administraciones que derivan de otros títulos sectoriales y sin relevancia intrínseca sustancial, señalándose
Como también es irrelevante aferrarse a la posible necesidad de información pública sobre la base de informes de técnicos municipales, cuando lo relevante es acreditar la entidad objetiva y sustancial de las modificaciones finalmente acogidas por el PGOU. E igualmente resulta extravagante e ineficaz el esfuerzo de aludir a cuestiones nuevas puntuales y sectoriales, que a su juicio hubieren merecido nueva información pública, lo que se revela más como una forzada estrategia de derribo del plan que un planteamiento serio de evitar indefensión por la realización de cambios realmente sustanciales.
3.2 El Ayuntamiento ha extremado la publicidad y transparencia en cuanto a los criterios adoptados en relación con la parte recurrente y sus objeciones o reclamaciones en cuanto a la tramitación. Así pues, existen numerosos informes técnicos y antecedentes que demuestran a las claras que la empresa conocía las circunstancias de edificabilidad de la finca, su singularidad que podía derivar en un área de Actuación Sistemática y sus peculiares intrínsecas que determinaban soluciones especiales.
Por ello, la solución urbanística finalmente ofrecida para la finca litigiosa, así como las restantes modificaciones sobrevenidas supuestamente sustanciales del plan expuestas en la demanda, en modo alguno encajan en el concepto técnico de alteración de modelo territorial, en los términos precisados por el art.121 ROTU.
Por lo ya expuesto, la Sala asume y comparte el criterio de la Administración autonómica, con personalidad jurídica distinta del Ayuntamiento de Gijón, y en sus funciones de tutela especializada, expresado en el informe vinculante emitido previamente a la aprobación definitiva, en que manifiesta la voluntad de la administración de '... proponer la clasificación de la AUA-CE-10 a Suelo Urbanizable, asumiendo los compromisos reconocidos por los planeamientos anteriores. Este cambio de clasificación no implica una alteración sustancial de las previsiones del documento de revisión...'. En la misma línea se pronuncian los informes de los técnicos municipales, y la Sala, bajo la sana crítica, valora los documentos que reflejan el impacto de la solución definitiva, y constata que es de eficacia limitada o restringida, sin proyección general que aconseje una nueva información pública 'general', y sin impacto sustancial que haya provocado la defraudación de confianza legítima de la recurrente.
De ahí que deba desestimarse esta vertiente impugnatoria.
4.1 El meollo de litigio radica en el examen de legalidad de la aprobación definitiva del PGOU-2019, en relación con la parcela litigiosa en cuanto a calificación y edificabilidad según se plasma en la ficha del Área de Actuación Asistemática El Bibio (AAA-El Bibio).
Considera la demanda que se redistribuyó la edificabilidad de la parcela inicial (que en el PGOU vigente tenía 1m2/m2) mediante una licencia de parcelación y un ulterior proyecto de edificación, sin ajuste legal; que se negó que en la licencia de demolición existiera condición alguna que sustentase la reducción del aprovechamiento; y además se aduce por la demanda que la restricción de edificabilidad vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas pues la parcela NUM000 o NUM001, mejora su edificabilidad, pasando de 1 m2/m2 a 1,746 m2/m2, apropiándose supuestamente del resto de la propiedad; considera la demanda que se contradice la edificabilidad prevista en la propia Memoria Justificativa, que para un uso Dotacional Privado le confiere una edificabilidad de 1,25 m2/m2 y si fuera residencial, 1 m2/m2. En consecuencia persigue la demanda que se declare su derecho a que le asignen una calificación de Área Zonal (2.1) con edificabilidad de 1m2/m2, o en otro caso, con edificabilidad de 1,25 m2/m2.
4.2 De entrada, la demanda pretende una edificabilidad de 1,25 m2 por considerar que es la atribuida al uso Dotacional privado. Sin embargo, parte de una premisa errada pues 1,25 m2/m2 es un indicador para ponderar el aprovechamiento urbanístico que se ampara en el art.174 del ROTU, pero no un coeficiente de edificabilidad (como refleja la Memoria) que es el determinado como directamente aplicable en la ficha respectiva según el art.171 ROTU.
4.3 Por otra parte, el planteamiento de la demanda se asienta sobre la supuesta sorpresa de la entidad recurrente de ver recortada la edificabilidad inicial de la parcela, por el plan general, ante una vieja Resolución de la Alcaldía de 23 de enero de 2001, que concedió licencia de obras consumiendo buena parte de la edificabilidad, cuando existe un sólido panorama indiciario que demuestra que estamos ante una actuación que coloca a la recurrente en posición de mala fe, o en el mejor de los casos, en patente abuso de derecho, todo ello al servicio de una velada estrategia de eludir las cargas derivadas de las actuaciones urbanísticas.
En efecto, el demandante tiene la carga de soportar la edificabilidad resultante de la parcela y atribuida por el vigente plan general, por varias circunstancias convergentes:
a) Por resolución de la Alcaldía de 16 de diciembre de 2013 se concede a la empresa aquí recurrente, Apartamentos el Bibio S.L. licencia de demolición de edificio sito en la Carretera de DIRECCION001 nº NUM011, indicando expresamente la edificabilidad de la parcela, manteniendo la catalogación del edificio. Dicha resolución y la catalogación han sido objeto de recurso contencioso-administrativo y sentencia desestimatoria del recurso planteado por Apartamentos El Bibio S.L., dictada por esta Sala de 17 de diciembre de 2020 (PO 245/2019).
b) La demanda silencia, pero la contestación municipal desvela, que el representante de MasBibio Invest S.L. es el mismo representante de la entidad aquí recurrente Apartamentos El Bibio (D. Virgilio),- extremo no desvirtuado ni negado en autos- de manera que aquélla promovió un Estudio de Detalle que fue denegado por no ajustarse a la edificabilidad correspondiente a edificio protegido, lo que demuestra a las claras en buena lógica y elemental máxima de experiencia, que el representante de la entidad aquí recurrente ya conocía las condiciones urbanísticas de edificabilidad desde el año 2009 (o sea, diez años antes del acuerdo ahora impugnado, y sobre cuyos términos pretende alzarse la supuesta sorpresa por el recorte de edificabilidad).
c) La parcelación de la finca matriz fue legítima y realizada al amparo de licencia con arreglo al art.157.3 del viejo Reglamento de Gestión Urbanística, que permitió que el único propietario de la misma, DIRECCION002 C.B. concentrase y materializase el mayor aprovechamiento en una parcela resultante (la NUM001, sobre la que alzó el EDIFICIO000), con las cesiones para viales y zonas verdes de las fincas NUM004 y NUM012, manteniendo en la parcela NUM003 (la aquí litigiosa) la edificabilidad existente en el edificio protegido denominado CASA000.
Siendo cierto que una licencia de parcelación no es instrumento adecuado para asignar edificabilidades, en cambio es regla jurídicamente insalvable que no puede obtenerse un aprovechamiento conjunto que exceda el de la parcela mediante el artificio de dividirla y maximizar en cada una de las obtenidas la edificabilidad. Es patente que cuando se compra o vende una propiedad, como es el caso del negocio de compraventa, en que tanto DIRECCION002 C.B., como Apartamentos El Bibio, S.L. son empresas que se mueven en el giro urbanístico e inmobiliario, la elemental diligencia les lleva a solicitar certificaciones urbanísticas o a plasmar condiciones en los respectivos contratos, de manera que podemos alzar una presunción razonada y razonable de que las empresas implicadas poseían conocimiento cierto de las vicisitudes urbanísticas de la parcela inicial, de sus limitaciones y de la obtención de un generoso aprovechamiento para la parcela A, de manera que estas circunstancias desplazan la carga de la prueba a la parte demandante para que, con arreglo a la facilidad probatoria ( art.217 LEC) hubieran demostrado ante la Sala y acreditado con la demanda su diligencia y buena fe, y real desconocimiento de las condiciones urbanísticas, aportando los contratos de compraventa o justificando su solicitud de condiciones urbanísticas o términos negociadores. Al no haberse hecho así, podemos considerar probado que la entidad recurrente conocía sobradamente los antecedentes urbanísticos de la finca, sus limitaciones de edificabilidad y en modo alguno podía escudarse en el artificio formal de tratarse de otra entidad para aducir un supuesto desconocimiento, que insistimos, se nos antoja ficticio. Nadie debe obtener beneficio de su propia torpeza o actuación ilegítima y en el presente caso, Apartamentos El Bibio, S.L. no puede pretender obtener beneficio a expensas de la buena fe municipal y del interés general de terceros que se concreta en el techo máximo de edificabilidad asignado a la parcela original (5.421,67 m2); ello sin perjuicio, claro está de las acciones civiles que pudiera ejercer Apartamentos El Bibio S.L. frente a quien le vendió parcela en caso de ocultación, fraude o voluntad viciada, si hubiere mérito para ello, cuestión que no prejuzga la presente sentencia; bajo nuestra perspectiva de enjuiciamiento rechazamos lo que la demanda califica de 'ilegal apropiación de edificabilidad por la parcela del EDIFICIO000', pues consideramos que se ajustaron a derecho, buena administración y principios de tutela de interés general, las condiciones expuestas e impuestas por la Administración al otorgar la original licencia de parcelación y la ulterior de edificación. Tampoco existe lesión del principio de igualdad sino tratamiento diferenciado de edificabilidad por existir una situación justificada y objetiva de atribución de la edificabilidad residual aplicada a la parcela de la entidad recurrente.
4.4 Asimismo, hemos de recordar que la Sala tercera del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 2 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 9855/1990 ) , 18 de enero de 1996 (recurso de apelación 5782/1991), 29 de enero de 1996 (recurso de apelación 5846/1991), 16 de julio de 1996 (recurso de apelación 8336/1991) y 7 de julio de 2000 (recurso de casación 2769/1995 ) que en los supuestos de enajenación de fincas, el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiese contraído con las Corporaciones Públicas respecto de la urbanización y edificación, de acuerdo con el principio, sancionado legalmente, de subrogación real, que congela el régimen urbanístico de la propiedad inmobiliaria, con independencia de quien sea su titular propietario, evitando, de esta forma, que el simple cambio en la titularidad dominical de una finca pueda alterar tanto las limitaciones y deberes legales como los compromisos contraídos con la Administración urbanística; las normas urbanísticas y, por tanto, los planes de esta naturaleza, son derecho necesario, que no puede ser desconocido por los particulares adquirentes de fincas sobre las que pesan determinadas limitaciones o deberes, aunque, para proteger el tráfico jurídico, el transmitente venga obligado a hacer constar expresamente en el título de enajenación las limitaciones y demás circunstancias urbanísticas, entre las que se encuentran los compromisos que el propietario hubiese asumido en orden a la urbanización, autorizando, de lo contrario, al adquirente para resolver el contrato o ejercitar frente a aquél las acciones de que se crea asistido ante la jurisdicción civil.
En particular la STSJ Castilla-La Mancha de 29 de mayo de 2008 (rec.41/2008) precisa que 'Esta subrogación real implica que el cambio de titularidad dominical no altera el régimen de derechos, obligaciones y deberes urbanísticos de la finca o parcela transmitida ni tampoco los contraídos con la Administración urbanística, y ello porque las normas urbanísticas y los plantes de la misma naturaleza son de derecho necesario que no pueden ser desconocidos por los particulares adquirentes de la finca, y ello aunque el transmitente, pese a estar obligado a ello, no haya hecho constar expresamente en el título de enajenación las limitaciones y demás circunstancias urbanísticas entre las que se encuentran los compromisos que el propietario hubiese asumido respecto de dicha parcela, todo lo cual se traduce en el derecho que se reconoce legalmente al adquirente para resolver el contrato o ejercitar frente al transmitente las acciones civiles que le correspondan.'
4.5 Por último, ha de tenerse presente que estamos ante la fuerza reguladora e innovativa de un Plan General, cuyo ius variandi le permite asignar condiciones urbanísticas y edificabilidades con margen de discrecionalidad, lo que justifica la solución urbanística de la parcela litigiosa, que no se ofrece arbitraria ni lesiva del principio de equidistribución de beneficios y cargas ya que está justificada objetivamente la edificabilidad de la parcela en tres hechos determinantes preexistentes que la administración local no puede ignorar, ni desde la perspectiva de los actos propios, ni desde la perspectiva de la tutela del interés público, que son: la existencia de una licencia de demolición supeditada a la reconstrucción de edificio original manteniendo su edificabiidad máxima; la licencia de parcelación que autoriza la división de la finca matriz pero sin que suponga atribución de exceso de edificabilidad conjunta para las parcelas resultantes; y la licencia de edificación de vivienda plurifamiliar que según el proyecto presentado plasma la total de la finca matriz con la minoración de la correspondiente al edificio catalogado (639,98 m2).
Por tanto, la edificabilidad de la parcela es la propia del edificio catalogado preexistente, al margen de la propiedad de la misma o de la delimitación del área de actuación asistemática.
La demanda aduce que se aplica el Área de Actuación Asistemática en'estar sujetas a convenios'(El Bibio)', pese a que no existe ningún Convenio. Se rechazó la atribución de Área de Actuación Asistemática, que no encajaría en el art.352 ni estaría justificada por la Memoria.
5.1 Ciertamente la alusión a que el Área de Actuación Asistemática esté 'sujetas a convenio', es genérica y equívoca, pero no compromete la legalidad de tal instrumento pues no debe entenderse tal referencia a 'convenio' ni a la figura de convenios urbanísticos típicos, ni la preexistencia de convenio alguno, sino meramente a la posibilidad no prohibida de que se alcancen acuerdos o convenios puntuales que faciliten la gestión del ámbito, lo que resulta posible cuando se trata de campos con problemática urbanística singular, como es el caso.
5.2 Por otra parte, el art.352 b del ROTU presta amparo a la consideración de Área de Actuación Asistemática de la parcela litigiosa pues expresamente contempla tal figura para 'la edificación o, en su caso, rehabilitación de las edificaciones'. Pues bien, la inserción de la parcela con la condición de Área de Actuación Asistemática está motivada por la singularidad de la parcela en doble vertiente. Por un lado , por la existencia de valores urbanísticos dignos de singular tutela, ya que existe una situación de obligación de reconstrucción de edificio protegido (Expte. NUM010, de derribo de edificio en la Carretera de DIRECCION001 nº NUM011, promovido por la parte aquí recurrente); hemos de recordar que según el art.72 del TROTU, el Catálogo urbanístico 'será vinculante para el planeamiento', encaminado a asegurar la conservación y protección de los bienes inmuebles de interés público relevante.
Por otro lado, por la existencia de una situación jurídica preexistente, consolidada y firme, relativa a una licencia de parcelación y otorgamiento de licencia de edificación que no pueden incrementar la edificabilidad máxima de la parcela con el resultado de sumar las parcelas resultantes, tal y como cautelarmente y mediante condición expresa el Ayuntamiento de Gijón precisó en aquellas licencias.
Por lo dicho, ha de considerarse ajustada a derecho el citado Área de Actuación Asistemática proyectado sobre la parcela litigiosa.
La demanda insiste en que los usos limitados a 'dotacional privado, terciario hospedaje, comercio, oficinas y servicios personales' propios de Dotación Local son los mismos que para equipamientos públicos, lo que está inmotivado; y por ello se pretende se les otorgue la calificación del Área Zonal (2.1) de su entorno.
A este respecto, ciertamente la parcela mantiene la calificación de Sistema Local de Equipamiento (SL-EQ) pero se atribuyan unos usos tasados y distintos de los propios del entorno, pese a que la administración haya acogido la ampliación a usos terciarios solicitados. Aunque se haya reconocido la posibilidad de usos terciarios, lo cierto es que esta excepcionalidad y potencial quiebra del principio de igualdad respecto de los usos admitidos en el entorno donde está inmersa la parcela debería justificarse objetivamente por la administración, de manera que no constando explicación razonada más allá de la congruencia con lo que se supone solicitaron los interesados, hemos de estimar el recurso en este particular y reconocer el derecho a los usos propios de la calificación del Área Zonal (2.1.)
Por todo lo expuesto hemos de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y limitado exclusivamente a la invalidez puntual en cuanto limita los usos vinculados a la parcela litigiosa y con reconocimiento del derecho a los usos propios de la calificación del área zonal (2.1).
Dada la estimación parcial no procede imponer las costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Apartamentos El Bibio, S.L. frente al acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Gijón de 30 de enero de 2019 por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana y el Estudio Ambiental Estratégico (BOPA 31, de 14 de febrero de 2019).
La estimación parcial se refiere exclusivamente a la invalidez puntual en cuanto limita los usos permitidos en la parcela litigiosa y con reconocimiento del derecho a los usos propios de la calificación del área zonal (2.1).
Sin costas
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.