Sentencia Administrativo Nº 501/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1514/2009 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia a diez de mayo de dos mil trece

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA, Presidente, D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES y D.AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA,Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 501

en el recurso contencioso administrativo nº 1514/09interpuesto por Frida , representada por la procuradora ELENA GIL BAYO y asistida por el letrado MARCOS ESPUNY ARAZURI, contra la resolución adoptada con fecha 30.6.2009 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, desestimatoria de la reclamación en su día formulada por la hoy demandante contra el acuerdo de liquidación dictado con fecha 23.12.2005 por la Dependencia Regional de Inspección de Valencia de la Agencia Tributaria en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2000. Habiendo sido parte demandada en los autos el TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE VALENCIA, representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO. Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta que resultó admitida y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación y fallo del recurso para el día 2 de mayo de 2013.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo frente a la resolución adoptada con fecha 30.6.2009 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, desestimatoria de la reclamación en su día formulada por la hoy demandante contra el acuerdo de liquidación dictado con fecha 23.12.2005 por la Dependencia Regional de Inspección de Valencia de la Agencia Tributaria (por importe de 82.149,09 €) en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2000 y que trae causa de la liquidación girada en relación con el Impuesto sobre Sociedades del mismo ejercicio a 'Avenida Lorenzo Carbonell 16 SL' (de la que la actora era socia), sociedad disuelta mediante escisión total en fecha 17.3.2000, ello habida cuenta que la Inspección consideró que dicha operación de escisión no tuvo por finalidad la reestructuración empresarial, sino la separación de los socios, no respondiendo la operación a motivos económicos válidos.

La demanda presentada en esta sede jurisdiccional aparece fundamentada, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) nulidad del acuerdo de liquidación relativo a 'Avenida Lorenzo Carbonell 16 SL', 2) prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de la actora, 3) indebida aplicación del art. 11.1 de la Directiva 90/434/CEE y del art. 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción dada para los períodos impositivos iniciados a partir del 1.1.2001, 4) inexistencia de fraude o evasión fiscal, 5) existencia de motivos económicos válidos y 6) existencia de doble imposición y enriquecimiento injusto de la Administración.

La Abogacía del Estado se ha opuesto a todos los motivos de impugnación con argumentos que serán tratados en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de la demanda se supedita por la parte al resultado del recurso interpuesto en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (seguido ante al Sección Segunda con el nº 474/2007 ), en el que se invocaron 'determinados defectos formales que invalidan el procedimiento convirtiendo el Acto de Liquidación dictado frente a ALC ESCINDIDA en nulo de pleno derecho'.

Pues bien, en dicho procedimiento consta ya dictada sentencia en la que se rechazan los defectos formales a que se refiere este motivo, lo que conduce, como consecuencia derivada, a la desestimación de éste.

Así, la SAN de 9.12.2010 , en cuanto al extremo de que ahora se trata, se expresa en los siguientes términos:

' TERCERO.- El primero de los motivos de nulidad esgrimidos en la demanda, que ya fue objeto de examen en la resolución del TEAC, es manifiestamente improcedente y se basa, además, en una afirmación falsa de la recurrente. Como sostiene al respecto la contestación a la demanda, en los folios 34 y siguientes se contienen los actos de comunicación y puesta en conocimiento a la sociedad que aquí recurre del expediente seguido para la regularización del ejercicio 2000 del Impuesto sobre Sociedades de la escindida.

En el primer documento, de 16 de junio de 2005 (folio 34), se pone en conocimiento de la comprobada Inversiones Camprecios, S.L., como sucesora universal de la sociedad Avenida Lorenzo Carbonell, 16 S.A., el inicio de 'actuaciones de comprobación de la escisión realizada en el año 2000 que motivó la disolución sin liquidación y extinción de dicha sociedad, a los efectos de las obligaciones tributarias pendientes por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000', indicación que prosigue en estos términos: 'asimismo se le comunica que podrá comparecer ante el actuario en todo momento pudiendo obtener copia de los documentos obrantes en el expediente y pedir explicaciones al actuario sobre la marcha del mismo', finalizando el texto con la aclaración de que 'no obstante en el momento de abrir el trámite de audiencia, previo a la ultimación de las actuaciones, se le comunicará de nuevo oportunamente, para si, estima conveniente poder formular las alegaciones que considere en defensa de sus derechos'.

La comunicación aparece recibida, en el domicilio de la empresa, por Dª Marisol, la cual se identifica con expresión de su documento de identidad y la expresión de su 'calidad de autorizada', junto a la firma, la fecha de 17 de junio de 2005 y la repetición del domicilio social, c/ Reyes Católicos, 2 (Alicante).

Tal acto de comunicación, realizado en el interior de las instalaciones o del domicilio de la empresa, no puede negarse en su validez y eficacia sin faltar gravemente a las exigencias de la buena fe, máxime cuando no se ha citado como testigo a la receptora de la comunicación, que en un documento público y oficial manifestó estar autorizada por la empresa, a fin de que desmintiese esa condición o explicase la razón de su presencia en la sede de la sociedad.

La diligencia de constancia de 19 de octubre de 2005 es más clara aún y en ella interviene directamente la interesada Sra. Matilde, lo que hace plenamente indiferente la mención a la inexistencia de representación conferida al Sr. Felipe y a su validez, antes al contrario, convierte en falsa su negativa al respecto.

El contenido de dicho acto no se refiere al IRPF de la citada contribuyente, como improcedentemente se sostiene en la demanda. Basta una simple lectura del documento, que la Sala ha llevado a cabo, para cerciorarse de la elemental realidad de que no sólo en él se alude a la escisión total de Avenida Lorenzo Carbonell 16, S.L. (punto 1º, segundo párrafo), sino que en ese mismo pasaje se hace referencia a la comunicación de inicio que se ha comentado en el primer párrafo, sin que la Sra. Matilde manifestara objeción o reserva alguna a propósito de su falta de recepción, prueba irrefutable de la eficacia de dicha comunicación y del conocimiento pleno por su destinataria final.

En el punto 2º de esa diligencia de constancia se informa a la compareciente Sra. Matilde 'sobre el expediente seguido cerca de la sociedad escindida...Las actuaciones sobre Avenida Lorenzo Carbonell 16, S.L. se han dado por terminadas e iniciado el plazo de puesta de manifiesto del expediente' -mención que, lógicamente, no puede referirse al IRPF-, a lo que se añade la indicación de la citada Sra. Matilde de que'...se da por enterada de los expedientes seguidos en la Inspección y ratifica a todos los efectos 'apud acta' a D. Felipe para la defensa de sus derechos, tanto a nivel personal como de la sociedad beneficiaria Inversiones Camprecios, S.L.'.

La diligencia termina con la atribución a la interesada Sra. Matilde, en la representación conferida, del trámite de audiencia en virtud de lo establecido en el art. 99 de la LGT de 2003 , lo que se comunica a dicha compareciente, abriendo al efecto el plazo de 10 días. Termina la diligencia con la firma de la repetida Sra., de su representante, designado por ella, y del inspector actuario.

Con tales evidentes hechos, que la demanda tergiversa, ni hay omisión total y absoluta del procedimiento, como se denuncia, ni puede derivar de los hechos narrados la nulidad de pleno derecho que se postula -concepto jurídico que se maneja con evidente imprecisión técnica-, ni siquiera existe vulneración o infracción de norma procedimental alguna que haya dado lugar a un defecto jurídico determinante de la anulabilidad de los actos dictados ( art. 63 de la Ley 30/1992 ), que la ley asocia al acaecimiento de una indefensión material que en la demanda ni siquiera se invoca como producida, y menos aún se razona sobre esa indefensión, máxime cuando, aun cuando fuera cierto lo que se denuncia -lo cual es de desmentir rotundamente-, lo que resulta evidente es que la recurrente ha tenido conocimiento, en todo momento, de las actuaciones inspectoras seguidas frente a ella en su calidad de sucesora universal, en virtud de la escisión, de Avenida Lorenzo Carbonell 16, S.L., así como ha sido oída siempre, antes y después del levantamiento del acta de disconformidad, sobre la regularización que nos ocupa.'.

TERCERO.-En lo que hace al segundo de los motivos de impugnación articulados en la demanda (prescripción), habremos de proceder -conforme seguidamente razonamos- a su desestimación.

Así, la actora fundamenta este motivo alegando que 'la alteración patrimonial derivada de la operación de escisión se produce en el año 1999, ejercicio en el que se llevan a cabo las operaciones derivadas de la escisión', refiriéndose como tales a la aprobación de la escisión por las Juntas Generales de las sociedades -16.11.1999-, entrega a la beneficiaria de la escisión de los bienes que le corresponden -22.10.2009-, comunicación a la AEAT del acogimiento al régimen especial - 17.12.1999-, constancia de los activos adquiridos procedentes de la escisión en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 y las referencias en las cuentas anuales del ejercicio 2000 al capital social del ejercicio 1999.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que -como hace ver el TEARV- la escritura de escisión y su inscripción en el Registro Mercantil se producen en el año 2000 (17.3.2000 y 29.6.2000, respectivamente); siendo que, de acuerdo con la normativa mercantil, la eficacia de la escisión queda supeditada a su inscripción registral, con lo que sería dicha inscripción la que determinaría, en términos jurídico-legales, la extinción de la sociedad escindida y el traspaso de su patrimonio a las beneficiarias de la escisión, produciéndose con ello el devengo del impuesto que grava la renta derivada de dicha transmisión.

Pues bien, este razonamiento no ha sido desvirtuado en el escrito de demanda (de hecho, ninguna alegación se contiene en el mismo dirigida a rebatirlo), con lo que, tendiendo en cuenta que la fecha de finalización del plazo de presentación de la declaración del IRPF de 2000 era el 20.6.2001 y que la fecha de comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras fue la de 3.6.2005, no cabe sino concluir con la inconcurrencia de la prescripción invocada.

CUARTO.-Los restantes motivos de impugnación -a excepción del último- versan sobre la existencia o no de fraude o evasión fiscal y la concurrencia o no de motivos económicos válidos en la operación de escisión de que se trata.

Tales motivos han sido ya analizados y resueltos en la precitada sentencia de la Audiencia Nacional de 9.12.2010 , en la que se ha examinado la misma operación de escisión de que se trata en este proceso a propósito del recurso interpuesto por una de las beneficiarias de la escisión (Inversiones Camprecios, S.L.) y también en la SAN de 19.1.2011 , en recurso interpuesto por Avenida Lorenzo Carbonell 16 SL, RV Gestión y Tramitación SL, y Cronista Viravens 34 SL(éstas socias de la mercantil escindida), en la que se viene a reproducir la SAN 9.12.2010 .

En dicha sentencia se expresa lo que sigue:

' QUINTO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto, el punto fundamental es el referido a la negación por la Inspección del régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 , bajo la rúbrica de 'Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores', por considerar que en la operación de escisión llevada a cabo no cabe apreciar la existencia de un motivo económico válido, ya que la tesis de la Inspección es que dicha operación societaria, en realidad, sirvió a los fines de evitar el coste fiscal derivado de lo que verdaderamente constituía la finalidad última de los integrantes de la sociedad escindida, que era la división del patrimonio común y la separación de la Sra. Matilde, persona física, de esa sociedad.

Tal es la cuestión que debe ser abordada. A este respecto, es de recordar que esta Sala, a la hora de examinar el alcance interpretativo del art. 110 LIS , precepto aplicado por la Inspección para negar el beneficio de la neutralidad fiscal de la operación de fusión, se ha pronunciado en los siguientes términos (Vid. al respecto, entre otras, la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2008, dictada en el recurso núm. 254/06 ):

'3.- La Directiva 90/434/CEE, del Consejo, introdujo disposiciones comunes en relación con las reestructuraciones empresariales, con el objeto de prever el diferimiento del gravamen sobre la renta, los beneficios y las plusvalías resultantes de las reestructuraciones empresariales y preservar los derechos de imposición de los Estados miembros.

Dentro del Título I ('Disposiciones Generales'), el art. 1 disponía: «Cada Estado miembro aplicará la presente Directiva a las operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos y de canje de acciones relativas a sociedades de dos o más Estados miembros.»

'Y dentro del Título V ('Disposiciones finales'), el artículo 11 venía a establecer que:

«1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los títulos II, III y IV o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones: a) tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; b) tenga por resultado que una sociedad, que participe o no en la operación, ya no reúna las condiciones necesarias para la representación de los trabajadores en los órganos de la sociedad según las modalidades aplicables antes de la operación en cuestión. 2. La letra b) del apartado 1 se aplicará mientras y en la medida en que no pueda aplicarse a las sociedades a las que se refiere la presente Directiva ninguna normativa comunitaria que incluya disposiciones equivalentes en materia de representación de los trabajadores en los órganos de la sociedad»'.

'La Directiva 2005/19 / CE, de 17 febrero 2005, del Consejo (DOL 4 marzo 2005, núm. 58/2005), vino a modificar, entre otros, el art. 1 , así como el apartado 1 del art. 11.

El art. 1 quedó sustituido por el texto siguiente: «Cada Estado miembro aplicará la presente Directiva a los siguientes casos: a) operaciones de fusión, de escisión, de escisión parcial, de aportación de activos y de canje de acciones en las que intervengan sociedades de dos o más Estados miembros; b) traslados del domicilio social de un Estado miembro a otro de sociedades anónimas europeas (Societas Europaea o SE), reguladas en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), y sociedades cooperativas europeas (SCE), reguladas en el Reglamento (CE) núm. 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE)»'.

'Y el apartado 1 del art. 11 quedó sustituido por el texto siguiente: «1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los títulos II, III, IV y IV ter o a retirar total o parcialmente el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de escisión parcial, de aportación de activos, de canje de acciones o de traslado del domicilio social de una SE o una SCE: a) tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; b) tenga por resultado que una sociedad, que participe o no en la operación, ya no reúna las condiciones necesarias para la representación de los trabajadores en los órganos de la sociedad según las modalidades aplicables antes de la operación en cuestión»'.

'La Ley 29/1991, de 16 de diciembre , procedió a incorporar al ordenamiento jurídico interno las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones.

Dentro del Capítulo VIII ('Aplicación del Régimen Fiscal'), del Título I ('Fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores'), el art. 16 disponía: «1. Para disfrutar del régimen tributario establecido en el presente Título deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda, con carácter previo, la realización de las operaciones a que se refiere el artículo 1º. 2. Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 1.º, se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el presente Título y se procederá por la Administración a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos, con las correspondientes sanciones e intereses de demora»'.

'La Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , vino a derogar la expresada Ley 29/1991. Y dentro del Capítulo VIII ('Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores'), del Título VIII ('Regímenes tributarios especiales'), el art. 110 ('Aplicación del régimen fiscal'), vino a disponer: «1. El régimen establecido en el presente Capítulo se aplicará en los casos en que así lo decida el sujeto pasivo. La opción por el mismo deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo a la inscripción de la correspondiente escritura. 2. Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos»'.

'La Ley 14/2000, de 29 diciembre, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2001, introdujo distintas modificaciones en la Ley 43/1995 . De forma que los apartados 1 y 2 del art. 110 quedaron redactados de la siguiente forma: «1. La aplicación del régimen establecido en el presente Capítulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España. Tratándose de operaciones a las que sea de aplicación el régimen establecido en el artículo 98 de esta Ley y en las cuales ni la entidad transmitente ni la adquirente tengan su residencia fiscal en España, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en escritura pública en que se documente la transmisión. b) En las aportaciones no dinerarias la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. Tratándose de operaciones en las cuales la entidad adquirente no tenga su residencia fiscal o un establecimiento permanente en España, la opción se ejercerá por la entidad transmitente. c) En las operaciones de canje de valores la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. En las ofertas públicas de adquisición de acciones la opción se ejercerá por el órgano social competente para promover la operación y deberá constar en el folleto explicativo. Tratándose de operaciones en las cuales ni la entidad adquirente de los valores ni la entidad participada cuyos valores se canjean sean residentes en España, el socio que transmite dichos valores deberá demostrar que a la entidad adquirente se le ha aplicado el régimen de la Directiva 90/434/CEE. En cualquier caso, la opción deberá comunicarse al Ministerio de Hacienda en la forma y plazo que reglamentariamente se determinen. 2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. En los términos previstos en el artículo 107 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre , General Tributaria , los interesados podrán formular consultas a la Administración tributaria sobre la aplicación y cumplimiento de este requisito en operaciones concretas, cuya contestación tendrá carácter vinculante para la aplicación del régimen especial del presente Capítulo en éste y cualesquiera otros tributos»'.

'4.- Esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicación de las normas rectoras del régimen especial de tributación de que se trata.

4.1.- Así, en relación con la Ley 29/1991, señaló que 'la exclusión de la normativa contenida en la Ley 29/91, en base a una presunción relativa a que la fusión se realizase con fines de fraude o evasión fiscal, al amparo de lo establecido en su art. 16.2 , citado, ha de estar plenamente acreditada por la Administración, enervando la finalidad organizativa o comercial en la que se fundan las decisiones empresariales de esta índole, sin que pueda confundirse con el aprovechamiento de determinadas ventajas fiscales mediante los mecanismos tributarios previstos' ( SAN (2ª) 26/02/2004, Rec. 1115/01 ). Y que 'el principio de neutralidad fiscal de las operaciones societarias de fusión, escisión, aportaciones de activos o canje de valores, consagrado en la Ley 29/91 que, como es sabido, materializa la traslación a nuestro Derecho interno de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, se basa en la presunción de que económicamente constituyen operaciones neutras desde el punto de vista tributario, esto es, que en el resultado de la operación no se produce beneficio o pérdida entre lo que se da y lo que se recibe que deba ser gravado en ese momento, razón por la cual se establece un régimen especial de diferimiento de la tributación al momento en que se manifieste, eventualmente, la plusvalía, con ocasión de una futura enajenación (...)', y que 'la consecuencia de la aplicación del artículo 16.1 de la reiterada Ley 29/91 no es otra que la pérdida de un beneficio fiscal (término equiparable al de ventaja), toda vez que el régimen normal de tributación es el que se manifiesta con el diferimiento, en los términos establecidos, básicamente, en el artículo 4 de la expresada Ley , esto es, la no inclusión en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de las operaciones a que se refiere el artículo 1. En lo sustancial, este régimen es coincidente con el establecido en la Ley 43/1995 , a pesar de que la fórmula legal aquí empleada es más clara y rotunda, la de facultad de opción, pero esta facultad o beneficio se refiere aquí, igualmente, a la no incorporación a la base imponible de las rentas puestas de manifiesto en el canje de valores, a tenor de lo establecido en el artículo 101 de la Ley' (( SAN (2ª) 02/02/2006, Rec. 11/03 )'.

'4.2.- En relación con la Ley 43/1995 y, más concretamente, con el art. 110.2 en su redacción original, ha establecido lo siguiente ( SAN (2ª) 07/05/2007, Rec. 313/04 ):

«QUINTO.- La ley aplicable al presente supuesto es la Ley del Impuesto de Sociedades 43/1995 que dedica su capítulo VIII del Titulo VIII al Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, derogando la antigua Ley 29/1991, que había incorporado a nuestro ordenamiento la regulación comunitaria contenida en la Directiva 90/434 (...) Debe señalarse que, a juicio de la Sala, la exclusión de la normativa contenida en la Ley 43/95 , en base a una presunción relativa a que la fusión se realizase con fines de fraude o evasión fiscal, al amparo de lo establecido en su art. 110.2 , citado, ha de estar plenamente acreditada por la Administración, enervando la finalidad organizativa o comercial en la que se fundan las decisiones empresariales de esta índole, sin que pueda confundirse con el aprovechamiento de determinadas ventajas fiscales mediante los mecanismos tributarios previstos. Así la Directiva 90/434/CEE establece, en su artículo 11 , la obligatoriedad de las ventajas fiscales previstas por la Directiva, a menos que las operaciones económicas de fusión, escisión, aportaciones de activos y canjes de acciones tengan como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( TJCE), en su sentencia de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95 ), indica al respecto (apartado 43) que a falta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación del artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE , corresponde a los Estados miembros determinar las modalidades necesarias al objeto de aplicar esa disposición y, añade (apartado 48) que corresponde a los Estados miembros determinar los procedimientos internos necesarios para comprobar que las operaciones económicas no se hayan efectuado por motivos válidos. A esta finalidad responde el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 citado (con anterioridad era el art. 16.2 de la Ley 29/1981 ) que ahora examinamos, precepto que posteriormente fue modificado por Ley 14/2000 de 29 de diciembre con la siguiente redacción: 'No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal'. A estos efectos, también aduce la parte que se ha aplicado de forma retroactiva al ejercicio 1998 este precepto modificado de la Ley, cuando lo cierto es que el mismo no entró en vigor hasta el 1 de enero de 2001. Dicha pretensión ha de ser asimismo rechazada, pues la resolución del TEAC de 16 de marzo de 2006, rechaza expresamente la aplicación del régimen especial sobre la base de lo previsto en el art. 110.2 de la Ley 43/1995 en su redacción inicial, si bien se añade que la interpretación de dicho precepto ha de hacerse de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 1997 a que se ha hecho referencia, y aludiendo solamente a la nueva redacción del art. 110.2 como criterio interpretativo válido»'.

'«SEXTO.- En definitiva, la cuestión nodular en el presente litigio, se centra en determinar si la operación de fusión se hizo con la finalidad primordial de conseguir una evasión fiscal o por el contrario dicha operación de fusión por absorción responde a una motivación económica real, como pretende la parte. En primer término, debe señalarse que como nos encontramos ante la aplicación de una norma que tiene un contenido de bonificación o beneficio fiscal, debe entenderse vigente lo previsto en el art. 23 de la LGT en vigor en el momento de los hechos, precepto que contiene igualmente el actual art. 14 de la Ley 58/2003 y que dispone: 'No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales', criterio restrictivo que ha sido mantenido por esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (...) A la hora de analizar cuál ha sido la finalidad o propósito de la operación, debe procederse a una valoración global de las circunstancias concurrentes, anteriores y posteriores a la fusión, y examinar si las mismas resultan adecuadas y responden a los objetivos de la ley, que no son otros que conseguir que la fiscalidad no resulte un obstáculo en la toma de decisiones sobre reestructuraciones de empresas, de manera que la fiscalidad se aprecie como un elemento neutral en dichas decisiones y no sea la causa principal de su realización. Para ello, considera la Sala que, habida cuenta de que el concepto de fraude o evasión fiscal no se encuentra definido de forma expresa en la normativa tributaria, habrá que acudir a criterios interpretativos válidos, debiendo entender como tal, lo previsto en el art. 15 de la LGT 58/2003, que se refiere al 'conflicto en la aplicación de la norma tributaria', supuesto que concurre cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias: a) que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido; b) que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios'. Como ya se ha adelantado, la LIS exige que la existencia de evasión fiscal haya sido el objetivo principal que ha motivado la operación, por lo que a sensu contrario, si se prueba que los motivos principales han sido económicos y lo accesorio resulta la evasión fiscal, se deberá admitir la aplicación del régimen especial. En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Tributos, que en resoluciones de 22-6-99 y 30-6-99, ha sostenido que 'cuando concurra un motivo económico válido, diferente del puramente fiscal, la utilización por parte del contribuyente de aquel procedimiento que le permita pagar el mínimo de impuestos, no puede permitir por sí mismo, presumir un propósito de fraude o evasión fiscal e impedir la aplicación del régimen especial. En definitiva, existiendo un objetivo distinto del exclusivamente fiscal, el contribuyente tiene el derecho a utilizar los medios para conseguirlo que le parezcan más adecuados desde el punto de vista fiscal'. Cabe añadir, que en los casos que la Administración Tributaria, a través de la correspondiente comprobación pruebe que la operación se ha instrumentalizado persiguiendo principalmente dicho objetivo de evasión fiscal y proceda a regularizar la situación aplicando las reglas generales de la Ley, como es el caso presente, compete a la parte, en aplicación de la carga de la prueba contenida en el art. 114 de la LGT desvirtuar los hechos constatados. En resumen, y como sea que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven. Esto es, debe, ante todo, tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 114 de la Ley General Tributaria :'tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo'; mas también debe de tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 115 de la misma Ley , 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo lo que se establece en los artículos siguientes'. De otra parte, en todo caso debe tenerse en cuenta que, como ha dicho el Tribunal Supremo, la opinión o juicio de la parte no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica - STS de 30 de noviembre de 1985 -, así como que si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales: cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor por todas, SSTS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 »'.

'A la sentencia anotada cuyos criterios aparecen reiterados en la dictada por la misma Sección 2ª con fecha de 20/09/2007, Rec. 518/04 - se remite también la dictada por esta Sala (Secc. 7ª) con fecha de 09/07/2007 (Rec. 220/06)'.

'5.- Las consideraciones expuestas en la expresada sentencia de 07/05/2007 ( SAN (2ª), Rec. 313/04 ) conducen a rechazar que, dada la redacción original del art. 110.2 de la Ley 43/1995 , vigente al producirse la operación societaria controvertida, la resolución inmediatamente impugnada, al acudir como criterio de interpretación del mencionado precepto al art. 11 de la Directiva 90/434 , pretenda aplicar retroactivamente la redacción del mismo precepto sobrevenida tras la promulgación de la Ley 14/2000'.

'A la misma conclusión se llega si se toman en consideración las razones expuestas en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera), de 5 julio 2007 (Kofoed, Asunto C-321/2005 ), de la que procede reproducir los particulares siguientes:

«30. El Tribunal de Justicia ha tenido también la oportunidad de precisar que de la letra d) del artículo 2 y del sistema general de la Directiva 90/434 se deduce que el régimen fiscal común establecido en ella, que comprende diferentes ventajas fiscales, se aplica indistintamente a todas las operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos y de canje de acciones, abstracción hecha de sus motivos, ya sean éstos financieros, económicos o puramente fiscales (véase la sentencia de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/95 , Rec. pg. I-4161, apartado 36)'.

'31. Por tanto, no cabe calificar de «compensación en dinero» a efectos del artículo 2, letra d), de la Directiva 90/434 , una prestación pecuniaria atribuida por una sociedad dominante a los socios de una sociedad dominada, por el mero hecho de que existe un determinado vínculo temporal, o de otro tipo, con la operación de adquisición, o un posible ánimo de fraude. Por el contrario, es necesario examinar en cada supuesto de hecho, habida cuenta del conjunto de circunstancias, si la prestación de que se trata reviste carácter de contraprestación obligatoria en la operación de adquisición'.

'32. Esta interpretación se ve corroborada por el objetivo de la Directiva 90/434, que consiste en eliminar los obstáculos fiscales para las reestructuraciones transfronterizas de sociedades, por una parte, al garantizar que los posibles aumentos de valor de las participaciones sociales no sean gravados antes de que sean llevados a cabo efectivamente y, por otra, al evitar que operaciones que impliquen plusvalías muy importantes realizadas con ocasión de un canje de participaciones sean sustraídas al impuesto simplemente porque se enmarcan dentro de una reestructuración (...)'.

'37. Con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros podrán, con carácter excepcional y en casos especiales, negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo (véase, en este sentido, la sentencia Leur-Bloem, antes citada, apartados 38 y 39)'.

'38. De este modo, el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 , refleja el principio general del Derecho comunitario según el cual el abuso de derecho está prohibido. Los justiciables no pueden invocar las normas del Derecho comunitario de manera abusiva o fraudulenta. La aplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1999 , Centros, C-212/97, Rec. pg. I-1459, apartado 24; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros, C-255/02 , Rec. pg. I-1609, apartados 68 y 69; de 6 de abril de 2006, Agip Petroli, Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/04, Rec. pg. I-3395, apartados 19 y 20, y de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Rec. pg. I-7995, apartado 35)'.

'39. En el litigio principal, es cierto que, como ha destacado la Abogado General en el punto 59 de sus conclusiones, existen ciertos indicios que podrían justificar una aplicación del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 '.

'40. No obstante, es preciso plantearse, con carácter preliminar, si, a falta de una disposición nacional específica que adapte el Derecho danés al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 , este precepto puede aplicarse, en cualquier caso, al litigio principal'.

'41. A este respecto, procede recordar que, según los artículos 6_0010art>10 CE y 249 CE , cada uno de los Estados miembros destinatarios de una Directiva tiene la obligación de adoptar en su ordenamiento jurídico nacional, todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la Directiva, conforme al objetivo por ella perseguido (véanse, en particular, las sentencias de 10 de marzo de 2005 , Comisión/Alemania, C-531/03, no publicada en la Recopilación, apartado 16, y de 16 de junio de 2005, Comisión/Italia, Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/03, Rec. pg. I-5335, apartado 50)'.

'42. Además, el principio de seguridad jurídica se opone a que las directivas puedan, por sí mismas, crear obligaciones para los particulares. Por lo tanto, el Estado no puede invocar las directivas en cuanto tales frente a los particulares (véanse, en particular, las sentencias de 11 de junio de 1987, Pretore di Salò/X, 14/86, Rec. pg. 2545, apartados 19 y 20; de 8 de octubre de 1987 , Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rec. pg. 3969, apartados 9 y 13; de 26 de septiembre de 1996 , Arcaro, C- 168/95 , Rec. pg. I- 4705, apartados 36 y 37, y de 3 de mayo de 2005, Berlusconi y otros, C-387/02, C-391/02 y C-403/02, Rec. pg. I-3565, apartados 73 y 74)'.

'43. Sin embargo, procede subrayar, en primer lugar, que según el propio tenor del artículo 249 CE , párrafo tercero, los Estados miembros pueden elegir la forma y medios de ejecutar las directivas que permitan garantizar del mejor modo el resultado que éstas persiguen (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2005 , Comisión/Italia, antes citada, apartado 51)'.

'44. Por tanto, siempre que la situación jurídica que se desprende de las medidas nacionales de adaptación del Derecho interno sea suficientemente precisa y clara para permitir que los particulares afectados conozcan la extensión de sus derechos y obligaciones, la adaptación del Derecho interno a una directiva no exige necesariamente una acción legislativa en cada Estado miembro. Asimismo, como ha destacado la Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, para el cumplimiento de una directiva puede bastar, en función de su contenido, en determinados casos, un contexto jurídico general, de modo que no sea necesario reproducir las disposiciones de la directiva de manera formal y expresa en las disposiciones nacionales específicas(véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Comisión/Italia, antes citada, apartado 51 , y de 6 de abril de 2006 , Comisión/Austria, C-428/04 , Rec. pg. I-3325, apartado 99)'.

'45. En segundo lugar, procede recordar que todas las autoridades de un Estado miembro, al aplicar el Derecho nacional, están obligadas a interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz del texto y de la finalidad de las directivas comunitarias para conseguir el resultado perseguido por ellas. Ahora bien, aunque es cierto que el requisito de interpretación conforme no puede llevar a que una directiva cree, por sí misma e independientemente de una Ley interna de adaptación, obligaciones para los particulares o determine o agrave la responsabilidad penal de quienes contravengan sus disposiciones, se admite, no obstante, que el Estado puede, en principio, invocar frente a los particulares una interpretación conforme del Derecho nacional (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Kolpinghuis Nijmegen, apartados 12 a 14, y Arcaro, apartados 41 y 42)'.

'46. En el litigio principal, como ha destacado la Abogado General en el punto 63 de sus conclusiones, es competencia del órgano jurisdiccional remitente examinar si existe, en Derecho danés, una disposición o un principio general según el cual el abuso de derecho esté prohibido u otras disposiciones sobre el fraude o la evasión fiscal que puedan interpretarse de conformidad con el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 , y, por ello, justificar el gravamen del canje de las participaciones de que se trata (véase también la sentencia de 19 de enero de 1982, Becker, 8/81 , Rec. pg. 53, apartado 34)'.

'47. En su caso, compete al órgano jurisdiccional remitente examinar si, en el litigio principal, se reúnen las condiciones para aplicar dichas disposiciones internas.»'.

SEXTO.- En suma, con arreglo a la doctrina que se ha expuesto ampliamente, incumbe a la sociedad escindida -y, por ende, a la recurrente como su sucesora universal-, que la escisión se llevó a cabo por motivos económicos válidos, lo que exige un esfuerzo, por mínimo que sea, de que dicha operación no tuvo como objetivo único o principal el ahorro fiscal, sino que obedece a dar cumplimiento a una necesidad empresarial sentida, en los términos ya vistos, sea en el orden organizativo, comercial, financiero, de ahorro de costes, de distribución o del orden que sea preciso, pues en la definición de los motivos válidos hay gran amplitud, potencialmente indefinida, de posibilidades. Pero lo que no es admisible es que la escisión tenga por única finalidad que un socio, persona física, abandone la sociedad y perciba su cuota de liquidación, con abandono o renuncia a seguir ejerciendo actividad económica alguna, y que ese designio, que es lícito, se efectúe con coste fiscal nulo, pues no hay en esa operación propósito o finalidad organizativa alguna para la sociedad escindida, por la sencilla razón de que, sin la escisión, puede seguir funcionando perfectamente, en el ejercicio de su objeto típico, prescindiendo por completo para ello de la sociedad recurrente, y prueba absoluta de esa irrelevancia de la escisión a efectos económicos es que INVERSIONES CAMPRECIOS admite llanamente que los activos recibidos son completamente inadecuados para el desarrollo de actividad mercantil alguna, en tanto que los obtenidos por la otra beneficiaria sí son aptos a dicho fin. Cabe mencionar, al respecto cuanto se dijo, para denegar el beneficio de la neutralidad en las operaciones societarias, en la reciente sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2010 (recurso núm. 31/07 ), conforme a la cual la distribución del patrimonio familiar no constituye, a efectos de la aplicación de los arts. 97 y siguientes de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , motivo económico válido, por la sencilla razón de que ni siquiera puede considerarse como un motivo económico.

Por lo demás, la recurrente no ha llevado a cabo esfuerzo probatorio alguno, ni en la vía inspectora, ni en la económico- administrativa, ni actualmente en la vía jurisdiccional, al objeto de acreditar que la escisión acometida por la entidad mercantil AVENIDA LORENZO CARBONELL, S.L., se llevó a cabo por motivos económicos válidos, entre los que sólo se pueden encontrar, como la propia expresión indicada denota, aquellos relacionados con finalidades de reestructuración empresarial, reorganización de los activos u otras que presupongan el ejercicio de la industria o del comercio por parte de la sociedad escindida y, además, por cada una de las sociedades resultantes o beneficiarias de la escisión.

En otras palabras, ni la sociedad recurrente ha solicitado el recibimiento del proceso a prueba, ni siquiera sus alegaciones sirven para poner de manifiesto que la escisión está fundada en alguna necesidad empresarial sentida y que con la escisión pueda solventarse o satisfacerse, pues en sus razonamientos en el proceso no se procura la acreditación del hecho base para que la entidad recurrente pudiera gozar del régimen especial de las operaciones de reestructuración -en la parte alícuota que le corresponde como sucesora universal de la entidad escindida- esto es, que la escisión no se llevase a cabo con fines de fraude o evasión fiscal -coincidentes como hemos visto, con la ausencia de motivos económicos válidos-.

Por lo demás, ya ha quedado ampliamente razonado, mediante la exposición de la sentencia que ha quedado parcialmente transcrita, que a partir de la Ley 43/1995 , aplicable al caso de autos, cabe integrar su texto con la jurisprudencia comunitaria, lo que luego encontraría asunción legal explícita a partir de la Ley 14/2000, en el sentido de que la acreditación del hecho negativo - el propósito elusorio del impuesto- puede haberse viable mediante la prueba de un hecho positivo -la persecución de un motivo económico válido-, prueba que en este caso brilla completamente por su ausencia, toda vez que ni la parte actora acredita formalmente, en la fase procesal idónea a tal fin, que la escisión se dirigiera a reestructurar una actividad empresarial que hasta entonces existente en la escindida y a partir de la escisión únicamente pudo serlo en sede de la otra beneficiaria, no así de la recurrente, con lo que la escisión no sirve a ninguna finalidad específica relacionada con el mercado, la competencia o la productividad, que son los principios que inspiran la Directiva y, por ende, justifican la neutralidad fiscal, que tiene un objetivo instrumental, en el ámbito de la Unión Europea, encaminado a incentivar o, al menos, a no interferir las operaciones societarias, sean transfronterizas o no, presuponiendo ontológicamente que se trata de empresas que, como consecuencia de la operación neutral, va a continuar ejerciendo la actividad económica del modo definido por la operación de que se trate, en este caso la escisión, pero no puede amparar que los particulares se acojan a beneficios fiscales -que, a la postre, han de sufragar los demás contribuyentes- cuando llevan a cabo actos de transmisión de elementos patrimoniales cuya plusvalía es susceptibles de gravamen ajenos al espíritu y finalidad perseguidos por la Directiva.

Que la actividad haya continuado o no en la otra sociedad beneficiaria es un dato ajeno a este proceso -en lo que afecta a la regularización eventualmente llevada a cabo respecto de la mencionada entidad- pero le decisivo aquí es que, en la propia tesis de la recurrente, todos los activos afectos a la actividad preexistente fueron transferidos a ésta, no a la recurrente, lo que entraña una situación de hecho equivalente al abandono de ciertos activos de todo propósito negocial y, por tanto, ajenos al ámbito protector de la Directiva y de la Ley española que la adaptó a nuestro ordenamiento interno.

Por tanto, que la actividad mercantil no ha continuado en modo alguno en la recurrente es algo que difícilmente puede ser discutido, ni materialmente las amplias consideraciones de la demanda tienen fuerza suficiente para lograr la convicción de este Tribunal sobre la existencia de tal motivo pues, como adecuadamente razona la Inspección, la finalidad perseguida era, pura y simplemente, la de dividir el patrimonio social sin tributar por ello, siendo indiferente que los bienes que pertenecían a las sociedades integraran los activos de una empresa previamente activa pero posteriormente escindida en dos entidades, sólo una de las cuales era apta, en función de los activos recibidos, para el ejercicio del comercio o la industria.

En cualquier caso, ni este motivo económico válido consta satisfecho, ni siquiera procurado en 2000, ni la parte recurrente ha intentado prueba alguna dirigida a constatar la existencia de tales motivos económicos legítimos, en tanto que su concurrencia justifica el tratamiento fiscal previsto en los artículos 97 y siguientes de la LIS .

A tal efecto, la recurrente ni siquiera justifica, si siquiera desde el punto de vista argumental, que se ha obtenido una ventaja, o al menos se ha intentado, mediante la división de la actividad originaria, que era la gestión y promoción inmobiliaria en dos actividades resultantes, una directa y otra indirecta -la que iba a afrontar la aquí recurrente, según el designio especificado en el propio acuerdo de fusión y que también se señala en la demanda- ha fraguado en una trayectoria empresarial inspirada, en la realidad posterior a la escisión, por esa finalidad y, en lo que atañe a la recurrente, que los activos recibidos han servido, de forma efectiva, para llevar a cabo la actividad económica que se anunció, lo que no podemos creer partiendo sólo de las alegaciones puramente defensivas de la recurrente y examinando los activos adjudicados, que parecen en principio completamente inidóneos, sin el complemento de una transformación que no consta producida, en modo alguno, para la realización de todo objeto social, a menos que se hubiera manifestado y probado lo contrario.

Tales circunstancias juegan evidentemente, si no como un obstáculo legal a priori para el acogimiento a dicho régimen de neutralidad fiscal, sí juegan indudablemente como contraindicio, pues mal puede justificarse la escisión de una empresa que lleva a cabo una actividad económica determinada cuando sólo una de sus sucesoras aspira a su continuación y la otra, que es la que ahora lleva a cabo la impugnación, sólo advierte del potencial ejercicio de un limitado y latente objeto social, sin que nada cambie de modo sustancial a raíz de la escisión desde el punto de vista organizativo, lo que habría obligado a la actora -y, desde luego, a la otra empresa fruto de la escisión que es ajena a este litigio- a un esfuerzo suplementario de explicación de que la escisión tuviera como claro objetivo un cambio radical de rumbo en la marcha empresarial, lo que no sólo no se ha producido ni intentado, sino que queda claramente desmentido si se atiende a la ineptitud de la escisión como medio idóneo, en este caso, para afrontar una actividad económica que muy difícilmente puede ser tratada como tal y, en especial, la acometida por la mercantil aquí recurrente, que desconocemos en cuanto a su contenido y a los ingresos obtenidos por ella en el ejercicio de tal actividad.'.

Los razonamientos y consideraciones jurídicas contenidos en los pasajes de la sentencia que acaban de transcribirse resultan de plena aplicación en nuestro proceso desde el momento en que vienen referidos a la misma operación de escisión y, en cualquier caso, son asumidos por esta Sala.

A lo anterior simplemente se añadirá que a tales conclusiones nada puede obstar el informe del Sr. Albarracín Sánchez, ya que -en primer término- dicho informe carece de garantías de imparcialidad y objetividad, toda vez que, además de que dicho Sr. parece ser (a tenor de los datos que constan en la SAN de 9.12.2010 ) que intervino en el procedimiento inspector en representación de alguna de las sociedades implicadas en la operación de escisión, lo cierto es que nos encontramos ante un informe emitido por un técnico designado por la parte y no judicialmente.

Pero es que, además de lo anterior, las consideraciones que se contienen en tal informe (las cuales, por cierto, lo que destilan es que la escisión se produjo como mecanismo para articular una separación de socios ante las discrepancias surgidas entre ellos) son las mismas que se dedujeron por vía alegatoria en el proceso judicial que culmina con la SAN de 9.12.2010 , las cuáles fueron tratadas y resueltas -con signo desestimatorio- en dicha sentencia.

QUINTO.-Finalmente, habremos también de desestimar el último de los motivos de impugnación, en el que se denuncia la existencia de doble imposición.

Respecto de este motivo (que se alega ex novoen esta sede jurisdiccional), la Abogacía del Estado ha negado la existencia de tal doble imposición dado que (i) el rendimiento que se genera en la sociedad escindida esta gravado por un tributo - IS- distinto al IRPF, en el que se grava el incremento de patrimonio que ha experimentado una persona física socia de la sociedad escindida y (ii) la renta es distinta, pues en el primer caso es el incremento de valor de unos bienes que conforman el patrimonio escindido y en el segundo caso el incremento de valor de los derechos del socio, cuyas acciones en la sociedad escindida tenían un valor que es sustituido por el valor superior de las acciones de la sociedad beneficiaria de la escisión.

Sin embargo estos razonamientos no han sido desvirtuados por la parte recurrente (de hecho, no les ha dedicado ni una sola palabra en el escrito de conclusiones -en el que se ha limitado a remitirse a lo ya expuesto en la demanda-).

SEXTO.-No se aprecian méritos que determinen, ex art. 139.1 LJ , un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra los actos administrativos identificados en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Sin efectuar expresa condena en las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, contra la cual no cabe recurso ordinario alguno,devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.