Sentencia Administrativo Nº 502/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 295/2015 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 295/2015

Recurso contencioso-administrativo número 78/2015

Juzgado de lo contencioso-administrativo número 10 de Barcelona

Parte apelante: Infraestructura y Gestión 2002, S.L.

Parte apelada: Consejo Audiovisual de Cataluña

S E N T E N C I A núm. 502/2016

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, uno de julio de dos mil dieciséis.

Visto por ollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Infraestructura y Gestión 2002, S.L., en su cualidad de parte apelante, representada por el procurador D. Jesús Miguel Acin Biota; siendo parte apelada el Consejo Audiovisual de Cataluña, representado por el procurador D. Ángel Quemada Cuatrecasas.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona y en los autos 78/2015, se dictó Auto de fecha 21 de abril de 2015 , , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Denegar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la parte recurrente'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado y se estime la medida cautelar que solicitó en el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-La parte apelante, Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. (INGEST), interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo 152/2014, de 19 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por esa parte contra el Acuerdo 64/2014, de 14 de mayo, en el que se la declaró, como prestadora de servicios de televisión, responsable de la comisión de una infracción muy grave, tipificada en la letra c) del artículo 132 de la LCA , por incumplimiento de los deberes impuestos en relación con la protección de la infancia y la juventud, imponiéndole una sanción de multa de 90.001 euros, y otra sanción de 1 día de suspensión de la actividad.

En el escrito inicial del recurso, por otrosí, solicitó, y ahora reitera en la apelación, la adopción de la medida cautelar consistente en permitirle continuar realizando su actividad de operador de telecomunicaciones en las mismas condiciones en que venía haciéndolo hasta la fecha desde el centro de telecomunicaciones propiedad de la entidad Axión, denominado 'La Mussara', sito en Tarragona, desde donde presta el servicio de red de comunicaciones electrónicas soporte del servicio audiovisual televisivo que se difunde por el canal 66 de Tarragona, declarando expresamente que el Consejo Audiovisual no puede realizar actuación alguna respecto de la actividad de telecomunicaciones que se presta desde aquel centro de telecomunicaciones, y todo lo anterior sin prestación de fianza, o, subsidiariamente, con prestación de fianza de 3.000 euros.

El Auto apelado denegó la medida cautelar respecto de la sanción de multa de 90.001 euros, por considerar que no se había acreditado que el pago de la multa pudiera comportar a la apelante quebrantos y perjuicios irreparables; y respecto de la pretensión cautelar de continuar con su actividad, por entender que la suspensión de actos negativos en términos generales no es posible, por cuanto vendría a suponer la concesión de la autorización denegada en vía administrativa, prejuzgando en su totalidad el objeto de procedimiento.

TERCERO.-La parte apelante pretende la revocación del expresado Auto y la consiguiente concesión de la medida cautelar solicitada, alegando que el pago de la sanción de multa de 90.001 euros puede comprometer su viabilidad económica, no sólo por su importancia, sino también porque se acumula a otras multas impuestas por otros supuestos; que el Auto apelado no ha valorado los intereses en conflicto; que en supuestos similares se le ha concedido la medida cautelar; que el Consejo Audiovisual de Cataluña carece de competencia para acordar la suspensión de su actividad de operador de telecomunicaciones, y que el acuerdo sancionador no le suspende su autorización, sino el ejercicio de su actividad por un día, por lo que la concesión de la medida cautelar no ha de suponer la concesión de una autorización denegada; y que, en cualquier caso, procede acceder a la medida cautelar solicitada sin la previa constitución de una fianza, o con una fianza de 3.000 euros como máximo.

CUARTO.-De la documentación contable presentada por la apelante en primera instancia y en esta apelación, relativa a los ejercicios 2013 y 2014, resulta que aquélla tiene unas reservas de 604.904'96 euros, no aportándose ninguna otra prueba por la que pueda entenderse que esa reserva sea insuficiente para atender el pago de la multa respecto de la que se pide la suspensión cautelar y de cuantas otras le hayan sido impuestas.

Por lo que hace a la ponderación de los intereses en conflicto, de lo anteriormente dicho y a falta de más prueba sobre la situación económica de la apelante, no parece que el pago de la multa de 90.001 euros pueda perjudicar la continuidad de su empresa; mientras que, por el contrario, el interés perseguido por la Administración sancionadora es el de protección de la infancia y la juventud, que de conformidad con el artículo 9 de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre de Comunicación Audiovisual de Cataluña , limita, de acuerdo con la legislación aplicable a la materia y con lo establecido por la propia Ley, la prestación de servicios de comunicación audiovisual, por la emisión de contenidos esotéricos dentro del horario protegido, y es en atención a este interés que la función de prevención de la sanción, para evitar la reiteración de la comisión de nuevas infracción por incumplimiento de los deberes legales de protección a la infancia y a la juventud, que es el tipo infractor, previsto en el artículo 132 c) de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre , por el que la apelante resultó sancionada, lo que justifica el cumplimiento sin demora de las sanciones impuestas.

Se cuestiona por la apelante el argumento del Auto apelado, con arreglo al cual la suspensión de actos negativos en términos generales no es posible por cuanto vendría a suponer la concesión de la autorización denegada en vía administrativa, prejuzgando en su totalidad el objeto de procedimiento, alegando que el acuerdo impugnado y respecto del que se solicita la medida cautelar no le deniega el título habilitante para el ejercicio de su actividad como operadora de telecomunicaciones, y no como prestador de audiovisuales, lo que constituye otro motivo por el cual, el Consejo Audiovisual de Cataluña carece de competencia para suspender el ejercicio de su actividad, lo que fundamenta y justifica la apariencia de buen derecho de su pretensión a efectos de concederle la medida cautelar solicitada.

El acuerdo número 152/2014, de 10 de diciembre, que desestimó el recurso de reposición de la apelante formulado contra el acuerdo sancionador, explica que'las emisiones por el canal 66.2 de Tarragona se han realizado sin título habilitante', motivo por el cual, ese'Consejo no dispone del medio probatorio que acredite, de forma directa, que INGEST sea el titular de dichas emisiones', 'es decir este canal se encuentra vacante, dado que no se ha adjudicado mediante el procedimiento correspondiente (...) por lo que, la naturaleza 'pirata' de dichas emisiones conlleva que en los registros de este Consejo no conste ningún prestador de servicios de comunicación audiovisual que sea su titular legítimo'. Frente a lo expuesto, el mismo acuerdo recoge varias resoluciones judiciales que establecen que INGEST es un prestador de servicios de comunicación audiovisual ( SSTS de 2 de junio de 2009 , de 27 de noviembre de 2012 , de 21 de febrero de 2013 , de 18 de noviembre de 2012 ), y en otros casos sin título habilitante.

En el limitado y provisional ámbito de conocimiento de las medidas cautelares no puede resolverse sobre la titulación de la apelante, ni sobre su condición de operadora de telecomunicaciones o prestadora de servicios audiovisuales, pero puede valorarse que el acuerdo impugnado justifica y fundamenta su condición de prestadora de servicios audiovisuales, frente a lo cual la única defensa de la apelante, para justificar la apariencia de buen derecho de sus pretensiones a efectos cautelares, es la de reiterar su título de operadora de telecomunicaciones, sin hacer ningún esfuerzo probatorio, siquiera indiciario, para justificarlo, por lo que, por el momento y sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo contra la sanción impugnada, no puede apreciarse tal apariencia de buen derecho ni por ello acceder a la medida cautelar, ni, en consecuencia, disponer que esa parte continúe con tal actividad de operadora de comunicaciones, de la que no consta título habilitante, ni tal petición tiene relación con lo que es objeto del recurso contencioso-administrativo, que no lo es la denegación del título, como reconoce la apelante, sino la sanción de suspensión de su actividad durante un día.

Por todo lo expuesto, en atención a que la apelante no acredita título alguno habilitante para su actividad, a la prevalencia del interés por la protección de la infancia y la juventud, frente al interés por la demora del cumplimiento de la sanción, y a la falta de prueba suficiente sobre la incompatibilidad de su cumplimiento y la viabilidad económica de la apelante, procede dictar sentencia desestimando su recurso de apelación, y, en consecuencia, mantener la denegación de la medida cautelar sin contracautela alguna.

QUINTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de , procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte apelante, con una limitación de 250 euros en concepto de honorarios de letrado de la Administración apelada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de Infraestructura y Gestión 2002, contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, dictado en autos de recurso ordinario núm. 78/2015.

2º) Condenar a la apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación con el límite de 250 euros para honorarios de letrado de la parte apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.