Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 503/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 408/2020 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00503/2021

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2015 0001137

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000408 /2020

SobreURBANISMO

De Oscar, CONGREGACION DE LOS HERMANOS DE LAS ESCUELAS CRISTIANAS LA SALLE

Abogado:FERNANDO LUIS TAPIA CASTILLO, FERNANDO LUIS TAPIA CASTILLO

Procurador:FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS

ContraAJUNTAMENT DE MANACOR

Abogado:JUAN FELIPE POU CATALA

Procurador: CARMEN GAYA FONT

APELACIÓN Rollo Sala Nº 408/2020

Autos Juzgado Nº Po 122/2015

SENTENCIA

En Palma, a 22 de septiembre de 2021.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Oscar y la CONGREGACIÓN DE LOS HERMANOS DE LAS ESCUELAS CRISTIANAS DE LA SALLE; y como parte demandada apelada el AYUNTAMIENTO DE MANACOR.

Constituye el objeto del recurso la actuación 'constitutiva de vía de hecho' llevada a cabo por el Ayuntamiento de Manacor en fecha 19 de agosto de 2015 en la denominada 'ronda del matí' de Cala Morlanda (t.M. Manacor)

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia núm. 238/2020, de 27 de mayo, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dispone literalmente en su fallo:

'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Oscar y por la Congregación de los hermanos de las Escuelas Cristianas La Salle contra actuación en vía de hecho por el Ayuntamiento de Manacor. Con expresa condena en costas de los recurrentes en los términos fijados en el último fundamento de esta Sentencia'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 21 de septiembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Los apelantes, propietarios de unas parcelas que lindan con la denominada 'ronda del matí' -según el Ayuntamiento de Manacor- o que están atravesadas por la misma -según los demandantes-, impugnan la sentencia que confirma la legalidad de la actuación realizada por el Ayuntamiento de Manacor el día 19 de agosto de 2015 que, en ejecución de la resolución de 14 de agosto de 2015 dictada por el Teniente de Alcalde y Delegado de Urbanismo y Obras, procedió a la retirada de las 'piedras situadas en el vial público, así como el resto de impedimentos que afecten a la libre circulación de los viandantes, con acopio de material a una zona de vegetación delimitada y señalizada, y la retirada de los cuatro pilones y reposición del pavimento'.

A) LOS HECHOS.

1º) Ante esta Sala se han suscitado diversos recursos contencioso-administrativos derivados de la discrepancia entre el Sr. Oscar aquí recurrente y el Ayuntamiento de Manacor con respecto a la discutida existencia de un vial público en el lindero sur de la parcela del Sr. Oscar. Concretamente, el Ayuntamiento viene sosteniendo que entre el dominio público marítimo terrestre y la parcela del Oscar discurre un camino de uso público (la llamada 'ronda del matí'). Extremo que niega el segundo al sostener la titularidad privativa del indicado espacio.

Tales discrepancias desembocaron finalmente en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manacor, de fecha 6 de julio de 1.998, por el que se acordó ratificar el expediente tramitado y aprobar la recuperación de oficio de parte del camino de ronda del matí de Cala Morlanda y como consecuencia de la perturbación del uso público por parte del mencionado Sr. Oscar.

2º) Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el aquí recurrente contra dicho acuerdo plenario de 1998, invocando su condición de propietario del espacio sobre el que el Ayuntamiento ejecutó la recuperación de oficio, el contencioso fue desestimado por sentencia de esta Sala núm. 100/2002, de 30 de enero (ECLI:ES:TSJBAL:2002:166).

La indicada sentencia, tras reiterar que no contiene un pronunciamiento sobre la titularidad del espacio ocupado por el camino -lo que se reserva en todo caso a la Jurisdicción Civil- se pronuncia sobre la legalidad del interdicto administrativo para la recuperación de la posesión pública y tras la valoración de las pruebas llega a la conclusión de que ' el vial discutido, ya fuese primero en forma de camino, ya en forma de calle, ha existido desde tiempo inmemorial, y el uso público del mismo también ha sido acreditado por la prueba testifical practicada'. Por ello la citada sentencia aprecia que 'el ejercicio de la potestad administrativa de recuperación de oficio de la posesión por el Ayuntamiento de Manacor, se ha adecuado a los requisitos legales y reglamentarios' y desestima el recurso interpuesto por el Sr. Oscar. Recuerda nuevamente la sentencia que ' el ejercicio de tales prorrogativas administrativas y su control jurisdiccional en este orden contencioso administrativo no prejuzga la titularidad dominical discutida por el actor como transfondo de esta litis, si bien su declaración jurisdiccional corresponde al orden civil.'

3º) 17 años más tarde, el 13 de agosto de 2015, el Arquitecto técnico municipal emite informe en el que, tras visita al lugar, describe que:

'En la ronda del Mati núm. 101, se han instalado tres pilones para evitar el acceso de vehículos así como la colocación de piedras naturales para formar una barrera para impedir el paso de vehículos.

También se ha colocado en el vial público, entre el n° 101 y 99, piedras de gran tamaño sin garantizar su estabilidad, lo que puede provocar un vuelco de estas y afectar a los peatones, peligrando su integridad física.

Asimismo, apenas delante de la capilla catalogada como B-8, se ha instalado un pilón en el centro del vial para evitar el acceso de vehículos a motor.

Además, se ha colocado una hilera de piedras para delimitar un espacio, sin ninguna señalización, lo que puede provocar tropiezos de personas, posibles caídas y demandas por responsabilidad patrimonial'

4º) Tras informe del TAG de urbanismo de 14 de enero, se dicta la resolución del Teniente de Alcalde y Delegado de Urbanismo y Obras, de 14 de agosto de 2015, en la que se acuerda la retirada de las ' piedras situadas en el vial público, así como el resto de impedimentos que afecten a la libre circulación de los viandantes, con acopio de material a una zona de vegetación delimitada y señalizada, y la retirada de los cuatro pilones y reposición del pavimento'. Todo ello al amparo de los arts. 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RD 1372/986).

5º) En fecha 19 de agosto de 2015, la brigada municipal ejecutó la retirada de materiales.

6º) El Sr. Ladaria y la Congregación de los hermanos de las escuelas cristianas de la Salle, interpusieron recurso contencioso-administrativo contra lo que califican como 'actuación en vía de hecho' del Ayuntamiento de Manacor al considerar que dicha administración procedió a la ocupación de sus inmuebles, procediendo a la retirada de piedras del cerramiento y causando destrozos dentro de las fincas.

En la demanda se pretende:

'i) Que se dicte Sentencia que declare que las actuaciones del Ayuntamiento de Manacor de fecha 19 de agosto de 2015, sobre los inmuebles de D. Oscar, sito en CALLE000, número NUM000, DIRECCION000 de Manacor, y de la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas La Salle, sito en calle Alameda del Llop, número 113, Urb. Cala Morlanda de Manacor, fueron constitutivas de una vía de hecho, contraria a Derecho.

ii) Que se declare nulo de pleno derecho el expediente administrativo denominado 'Ejecución de retirada de piedras y pilones y reponer vial público Cala Morlanda' o, subsidiariamente, se anule.

iii) Que se ordene al Ayuntamiento de Manacor el completo restablecimiento de las fincas de D. Oscar y de la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas La Salle a su estado anterior, bajo apercibimiento de que, en caso de no cumplir con ello, se efectuará a su costa, debiendo pagar el Ayuntamiento en concepto de indemnización la cantidad que resulte necesaria para dicho restablecimiento.'

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo, al apreciar (en síntesis):

1º) Que no puede entenderse que la retirada de elementos constituya una actuación en vía de hecho, pues la ejecución de la concreta actuación tiene como soporte una resolución de 14 de agosto de 2015 dictada por el Teniente de Alcalde y Delegado de Urbanismo y Obras en el marco del expediente NUM001 denominado 'Ejecución de retirada de piedras y pilones y reponer vial público Cala Morlanda'.

2º) Que ante la reiterada invocación de los demandantes respecto a que el espacio del denominado 'camí del matí' es de su propiedad, debe insistirse que la discusión sobre la titularidad corresponde a la jurisdicción civil y que, centrados exclusivamente en la posesión pública del camino, la sentencia de esta Sala núm. 100/2002, de 30 de enero (ECLI:ES:TSJBAL:2002:166) ya convalidó la recuperación de oficio del camino por parte del Ayuntamiento, sin que las restantes sentencias de esta Sala invocadas por la parte demandante, alteren dicha apreciación.

3º) Que la existencia de defectos en la notificación de la resolución, aun determinantes de indefensión, constituyen causa de anulabilidad, pero no de nulidad de pleno derecho al no estar la defectuosa notificación incluida dentro de ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho que, con carácter taxativo, se enumeran en dicho precepto.

C) LA APELACIÓN.

Los apelantes interesan la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra conforme a las pretensiones de la demanda. Se argumentará (en síntesis):

1º) Se ha infringido el principio de inmediación al dictarse sentencia por Juez distinto de aquel ante el que se practicó la prueba en el acto del juicio oral

2º) La sentencia incurre en incongruencia omisiva pues no entra a valorar la abundante prueba que acreditaría la titularidad privativa del denominado camino, como tampoco resuelve las consecuencias del defecto de notificación que la propia sentencia reconoce que falta.

3º) No concurren los elementos necesarios para adoptar la acción interdictal pues ' dichos elementos hacía ya años que se encontraban allí, amén del hecho de que las rocas e hileras de piedras, por cómo se encontraban allí no habían podido ser en ningún caso colocadas de forma improvisada ni súbita y mucho menos por particulares que no cuentan con maquinaria pesada adecuada para llevar a cabo dicha colocación de forma ágil'. Y los artículos 70.1 y 71.2 del Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales, ' facultan a la Corporación Local a llevar a cabo la recuperación de la posesión, pero en ningún caso la facultan a llevarla a cabo sin justificación técnica alguna' pues 'una vez determinada la inexistencia de usurpación reciente alguna, nos encontramos ante el supuesto establecido en el primer apartado del art. 71.2 RBLC mediante el cual, el acuerdo de la corporación local se le 'acompañarán los documentos acreditativos de la posesión', lo cual, en el presente supuesto, no se ha dado.'

4º) La inexistencia de notificación del acuerdo de 15 de agosto comporta la invalidez del mismo.

5º) Error en la valoración de la prueba. ' El juzgador de instancia valora como existente un vial que ninguno de los dictámenes periciales aportados en el procedimiento demuestra que exista y ni siquiera en el propio planeamiento urbanístico de la Administración demandada le consta la existencia de dicho vial' y que 'si su S.Sª. en primera instancia hubiese llevado a cabo un análisis de las pruebas periciales que obran en autos, unido al hecho de que no acudió a la práctica de la prueba en Sala, se hubiese percatado de que, por lógica humana, no cabía otra conclusión que no fuese la estimación de nuestro recurso contencioso administrativo en tanto el pretendido vial público por la Administración demandada no ha existido ni existió nunca'.

6º) Yerra la sentencia de instancia cuando atribuye a la sentencia de esta Sala núm. 100/2002, el efecto de 'cosa juzgada material', pues la misma responde a una acción interdictal sobre una cuestión de carácter posesorio que no produce efectos de cosa juzgada ( art. 447 LEC).

SEGUNDO. Acerca de la vulneración del principio de inmediación.

Invoca la parte apelante que se ha infringido el principio de inmediación al dictarse sentencia por Juez distinto de aquel ante el que se practicó la prueba en el acto del juicio oral.

No obstante, en primer lugar, debe destacarse que en el recurso de apelación no se pretende la anulación de la sentencia para que en su lugar se dicte otra tras la repetición de la prueba ante el nuevo juzgador, con lo que la invocación del vicio procesal carece de trascendencia. Obviamente, aunque se estimase que se ha vulnerado el principio de inmediación, ello no arrastraría la única consecuencia que pretende la parte apelante: que se dicte sentencia estimatoria por concurrir vía de hecho en la actuación administrativa.

Con independencia de lo anterior, sobre la vulneración del principio de inmediación en supuesto como el que nos ocupa, debemos remitirnos a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia 177/2014, de 3 de noviembre (ECLI:ES:TC:2014:177) que ante idéntica situación apreció que no queda vulnerado el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24,2º CE) cuando en recurso contencioso-administrativo la sentencia es dictada por juez distinto de aquel que asistió a la práctica de la prueba. La indicada sentencia precisa que únicamente quedaría vulnerado el derecho ' cuando la aportación verbal no presenciada exija un contacto directo para adquirir conocimiento de causa sobre los elementos fácticos a debate y en ella concernidos y se constituya en la única que fundamenta la resolución impugnada, o se constate, a partir de su propia motivación, que es esencial para llegar a la conclusión de hecho de la que se parte, el derecho a un proceso con todas las garantías'.

Y aplicado al caso que nos ocupa, lo relevante que: i) la prueba sobre la que se asienta las pretensiones de la demanda está constituida por la pericial y documental ya incorporada a los autos; ii) el contenido de las aclaraciones periciales orales ha sido registrada por medios audiovisuales a disposición del juzgador; y iii) de la argumentación de la sentencia se desprende que el contenido de dicha prueba, deviene irrelevante para el juzgador de instancia, ya sea porque no afectan al debate relativo a si hay o no actuación en vía de hecho o porque la prueba únicamente sería relevante en un juicio declarativo sobre la propiedad, lo que no es el caso.

En consecuencia, no se entiende vulnerado el principio de inmediación.

TERCERO. Acerca de la incongruencia omisiva.

Los apelantes invocan que sentencia incurre en incongruencia omisiva pues no entra a valorar la abundante prueba que acreditaría la titularidad privativa del denominado camino, como tampoco resuelve las consecuencias del defecto de notificación del expediente que la propia sentencia reconoce que falta.

No apreciamos que la sentencia incurra en la denunciada incongruencia por la sencilla razón que, según el esquema argumental de la misma, dicha prueba es irrelevante. Por tanto, es cierto que no valora la prueba, pero ello no responde a incongruencia omisiva alguna, sino que guarda perfecta correspondencia con la tesis según la cual dicha prueba únicamente sería determinante en un juicio civil sobre la titularidad del camino.

Según la sentencia apelada, una vez reconocido por esta Sala el derecho del Ayuntamiento a recuperar la posesión del camino en 1998, sólo resta discutir si la actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento el 19 de agosto de 2015 incurrió o no en vía de hecho. Y considera que no al precederle el expediente administrativo que derivó en la resolución de 15 de agosto. Por esta razón no hay incongruencia al no valorar una prueba que la sentencia aprecia irrelevante.

Tampoco existe incongruencia al no valorar las consecuencias de la falta de notificación de la resolución de 15 de agosto de 2015 y ello porque desde el momento en que la parte recurrente lo que impugna es una 'actuación en vía de hecho'. Lo que valora la sentencia es que la omisión de la notificación no arrastra el efecto de la nulidad, que es lo único que conduce a la vía de hecho. Y la falta de notificación del acuerdo, si se entiende defecto de anulabilidad, no causaría indefensión como demuestra que se haya recurrido.

En definitiva, no existe incongruencia omisiva en la sentencia apelada, sino discrepancia sobre el criterio de la misma.

CUARTO. La actuación en vía de hecho y la impugnación del expediente administrativo NUM001 denominado 'Ejecución de retirada de piedras y pilones y reponer vial público Cala Morlanda'.

En el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se indicó que el mismo lo era frente a la 'actuación constitutiva de vía de hecho' realizada por el Ayuntamiento de Manacor el día 19 de agosto de 2015, en referencia a la que materializó la retirada de elementos situados sobre el discutido camino.

No obstante, en la demanda, además de pretenderse declaración de que dicha actuación había incurrido en vía de hecho, se pide 'Que se declare nulo de pleno derecho el expediente administrativo denominado o, subsidiariamente, se anule'. Esta pretensión distinta puede entenderse como una ampliación implícita del recurso contencioso administrativo, de manera que este se dirige contra la actuación de vía de hecho y, en su caso, contra la decisión administrativa resultante del expediente administrativo (resolución de 15 de agosto).

Ratificamos el criterio de la sentencia apelada, conforme al cual la tramitación de un expediente administrativo de recuperación posesoria (el NUM001), previo a la actuación llevada a cabo por la administración el 19 de agosto, ya descarta que ésta sea actuación 'en vía de hecho', pues dicha actuación material es la consecuente a lo previamente resuelto formalmente en dicho expediente.

Como bien se explica en la sentencia apelada en base a la doctrina que aquí damos por reproducida, la vía de hecho concurre tanto cuando la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Pues bien, en el caso que nos ocupa no concurre ni lo uno ni lo otro.

Ello es así porque una vez que en sentencia de esta Sala núm. 100/2002, de 30 de enero (ECLI:ES:TSJBAL:2002:166) se reconoció el derecho del Ayuntamiento a recuperar la posesión del camino, no puede afirmarse que dicha administración no puede usar del poder legamente reconocido a dicha administración local para recuperar la posesión perturbada. Los artículos 70.1 y 71.2 del Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales atribuyen dicha potestad. Por tanto, no hay ' manque de droit'.

Tampoco existe ausencia de procedimiento porque a la actuación discutida le precedió el expediente administrativo ( NUM001) y por tanto la impugnada es actuación que se limita a ejecutar la previa resolución administrativa resultante de dicho expediente.

Es cierto que, a pesar de la preexistencia de acto administrativo, la jurisprudencia señala que puede advertirse actuación en vía de hecho cuando éste se ve afectado de una irregularidad sustancial en el procedimiento o resolución precedente, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente. No obstante, no advertimos las irregularidades sustanciales que denuncia la parte apelante o no comportan la nulidad absoluta pretendida.

Concretamente:

1º) La falta de notificación del acuerdo de 15 de agosto de 2015 a los aquí recurrentes no era necesaria desde el momento en que el acuerdo se limitaba a acordar la retirada de elementos sobre un camino cuya recuperación de uso público había reconocida en sentencia. Por tanto, al limitarse la actuación a la perturbación de la posesión, sin pronunciarse sobre la titularidad y no acreditada la autoría de la perturbación, no procedía notificación alguna a ignorados causantes de la perturbación.

2º) En el supuesto en que se entendiese necesaria la notificación a los aquí recurrentes, ello no afectaría la validez y eficacia del acto administrativo, que era directamente ejecutivo ( art. 38 y 39,1º LPAC). Esto es, la actuación llevada a cabo el 19 de agosto, en ejecución del acuerdo de 15 de agosto, no queda invalidada porque dicho acuerdo no hubiera sido previamente notificado. En definitiva, la ausencia de notificación previa no conduce en modo alguno a que la actuación llevada a cabo el 19 de agosto lo fuese 'en vía de hecho'.

3º) La parte apelante invoca que en la tramitación del expediente se omitió la publicación edictal impuesta en el art. 50 del Reglamento de Bienes. No obstante, dicha publicación es necesaria en el ejercicio de la potestad de investigación (art. 44.1.a del Reglamento) que es distinta de la potestad de recuperación de oficio que aquí nos ocupa (art. 44.1.c). Tampoco puede invocarse vulneración de las notificaciones a los colindantes impuestas por el art. 60 del mismo Reglamento, que se refiere al uso de otra potestad distinta (la del deslinde del art. 44.1.b).

4º) La parte apelante aprecia irregularidad sustancial en que el procedimiento de recuperación posesoria no incorporase los 'documentos acreditativos de la posesión' que exige el art. 71,2º del Reglamento de Bienes (RD 1372/1986, de 13 de junio). No obstante, entendemos que el informe del arquitecto municipal y del TAG de Urbanismo que preceden a la resolución de 15 de agosto, constituyen los documentos que fundamentan la decisión pues en ellos se afirma que los elementos que perturban el uso 's'han colocat en el vial públic'. La discutida suficiencia de tales documentos no constituiría supuesto de irregularidad sustancial que arrastre la nulidad radical invocada ni la consiguiente vía de hecho de la actuación posterior.

La parte apelante lógicamente entiende que dichos informes no acreditan la posesión pública, como igualmente niega que lo acredite la sentencia de esta Sala núm. 100/2002, de 30 de enero, que convalida la recuperación posesoria del camino por parte del Ayuntamiento. En definitiva, se pretende que, en este contencioso, a través de discutir la validez de los 'documentos acreditativos de la posesión' que exige el art. 71,2º del Reglamento de Bienes, se reproduzca el debate acerca de la titularidad privada/pública de los terrenos. Pero debe repetirse una vez más que dicha discrepancia debe dilucidarse ante la Jurisdicción Civil, a la que la parte recurrente elude acudir.

En consecuencia, no apreciamos que tampoco concurra 'ausencia de procedimiento' por lo que ratificamos la apreciación de la sentencia apelada con respecto a que la actuación de recuperación posesoria llevada cabo por el Ayuntamiento el 19 de agosto de 2015, no incurre en vía de hecho.

Ya se ha indicado que, pese a que el escrito de interposición del contencioso lo era inicialmente frente a la 'actuación constitutiva de vía de hecho' realizada por el Ayuntamiento de Manacor el día 19 de agosto de 2015, se ha de entender que en la demanda se amplió implícitamente contra el expediente administrativo denominado y que derivó en la resolución de 15 de agosto cuya declaración de nulidad o anulabilidad se pretende también en la demanda.

Pues bien, como quiera que los motivos de impugnación del mismo son los antes analizados como invocación de 'falta de procedimiento', no cabe sino reproducir lo ya argumentado. Esto es, la resolución dictada el 15 de agosto de 2015 es válida y eficaz al haberle precedido el procedimiento previsto en el art. 71,2º del Reglamento de Bienes. La ausencia de notificación de la indicada resolución no ha causado indefensión alguna a los aquí demandantes, que han podido recurrirla en el contencioso del que trae causa esta apelación.

QUINTO. La discutida posesión pública del camino y la valoración de la prueba al respecto.

La parte apelante insiste en que no concurren los elementos necesarios para adoptar la acción interdictal pues 'dichos elementos hacía ya años que se encontraban allí, amén del hecho de que las rocas e hileras de piedras, por cómo se encontraban allí no habían podido ser en ningún caso colocadas de forma improvisada ni súbita y mucho menos por particulares que no cuentan con maquinaria pesada adecuada para llevar a cabo dicha colocación de forma ágil'. Y los artículos 70.1 y 71.2 del Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales , 'facultan a la Corporación Local a llevar a cabo la recuperación de la posesión, pero en ningún caso la facultan a llevarla a cabo sin justificación técnica alguna'y añade que el Juzgador de instancia ' valora como existente un vial que ninguno de los dictámenes periciales aportados en el procedimiento demuestra que exista y ni siquiera en el propio planeamiento urbanístico de la Administración demandada le consta la existencia de dicho vial'y que 'si su S.Sª. en primera instancia hubiese llevado a cabo un análisis de las pruebas periciales que obran en autos, unido al hecho de que no acudió a la práctica de la prueba en Sala, se hubiese percatado de que, por lógica humana, no cabía otra conclusión que no fuese la estimación de nuestro recurso contencioso administrativo en tanto el pretendido vial público por la Administración demandada no ha existido ni existió nunca'.

A ello debe responderse:

1º) Que es indiferente quién y cuándo colocase los elementos que perturbaban la posesión pública del camino. El art. 70.1º del Reglamento de Bienes señala que las corporaciones local podrán recobrar la tenencia 'en cualquier tiempo' y la justificación técnica de la necesidad y oportunidad de la recuperación está en los informes previos del arquitecto municipal y TAG de Urbanismo. Pese a que la parte apelante discrepe -legítimamente- de los mismos.

2º) Todas las pruebas practicadas a instancia de la parte demandante y cuya valoración echa en falta, están destinadas a acreditar lo que machaconamente se reitera en la apelación, esto es, que no existe ni ha existido nunca el pretendido vial público. No obstante, debe reiterarse con la misma insistencia que en esta sede contencioso-administrativa no se discute sobre la titularidad de dicho espacio y que todas las indicadas pruebas tendrán su utilidad en el eventual pleito civil en el que se podrá decidir dicha cuestión. Si finalmente la parte recurrente decide interponerlo.

3º) Lo único relevante a efectos del interdicto de recuperación posesoria es constatar si existía o no la previa posesión pública del indicado espacio. Y sin necesidad de valorar ninguna de las pruebas practicadas debe responderse que sí por la sencilla razón que esta posesión pública se había recuperado en Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manacor, de fecha 6 de julio de 1.998 y la sentencia de esta Sala núm. 100/2002, de 30 de enero (ECLI:ES:TSJBAL:2002:166) ratificó el derecho del Ayuntamiento a recuperar la posesión del camino. Por tanto, al menos desde esta fecha ya estaba en posesión del camino. Posesión nuevamente perturbada por los elementos cuya retirada motiva el presente contencioso.

Ninguna de las pruebas practicadas puede desvirtuar lo anterior, por lo que su examen deviene irrelevante en el presente recurso.

SEXTO. El efecto de la 'cosa juzgada' derivada de la anterior sentencia de esta Sala núm. 100/2002 .

La parte apelante señala que yerra la sentencia de instancia cuando atribuye a la sentencia de esta Sala núm. 100/2002, el efecto de 'cosa juzgada material', pues la misma responde a una acción interdictal sobre una cuestión de carácter posesorio que no produce efectos de cosa juzgada ( art. 447 LEC).

Es cierto que las sentencias sobre los interdictos no producen el efecto de cosa juzgada. Pero ello lo es a efectos de dejar a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre la propiedad o la posesión definitiva del derecho o el bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos. Y este derecho a acudir a un proceso declarativo civil que resuelva definitivamente la controversia, repetimos que está abierto y las sentencias de esta Sala no producirán, en los mismos, el efecto de cosa juzgada.

Aunque tampoco produjera efectos de cosa juzgada en este proceso la apreciación de aquella sentencia respecto a que ' el vial discutido, ya fuese primero en forma de camino, ya en forma de calle, ha existido desde tiempo inmemorial, y el uso público del mismo también ha sido acreditado por la prueba testifical practicada', lo innegable es que la posesión pública existió desde al menos la ejecución de Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manacor, de fecha 6 de julio de 1.998. Aunque se niegue que la sentencia 100/2002 produzca efecto de cosa juzgada -incluso en este proceso- no puede negarse que, con sentencia o sin ella, al menos desde aquella fecha, se materializó el uso público del camino.

Aquí lo único importa es un hecho: la administración disponía, en agosto de 2015, de la posesión recuperada en 1998. La parte recurrente puede aportar toda la prueba que estime necesaria para acreditar que la Administración no tiene derecho a la titularidad y posesión definitiva del camino, lo que deberá valorarse en el proceso declarativo correspondiente.

Por último, interesa reseñar que el perito topógrafo Sr. Rubén dictaminó que la actuación llevada cabo por la brigada municipal el 18 de agosto de 2015 tuvo lugar en el mismo ámbito geográfico que el 'vial' objeto de la recuperación posesoria de 1998 y que por tanto ' las dos actuaciones se ubican en el mismo emplazamiento físico'.

En consecuencia, procede la desestimación de la apelación.

SÉPTIMO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA, la imposición de costas lo será con el límite de la suma de 500 € por todos los conceptos, sin perjuicio de las restantes limitaciones derivadas de la aplicación del art. 139,7º LJCA.

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Oscar y la CONGREGACIÓN DE LOS HERMANOS DE LAS ESCUELAS CRISTIANAS DE LA SALLE contra la sentencia núm. 238/2020, de 27 de mayo, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma.

2º) Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, con el límite de la suma de 500 € por todos los conceptos, sin perjuicio de las restantes limitaciones derivadas de la aplicación del art. 139,7º LJCA.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.