Sentencia Administrativo Nº 504/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 139/2004 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2004/0003202

Procedimiento Ordinario 139/2004

Demandante:D./Dña. Juana

NOTIFICACIONES A: CALLE: PEDRO HEREDIA, 0001 SEXTO, LET C.P.:28028 Madrid (Madrid)

Demandado:Ministerio de Política Territorial y Administración Pública

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso núm. 139/2004

Recurrente :Doña Juana

Ponente: Sra. Teresa DelgadoVelasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRTIVO

Sección Sexta

SENTENCIA nº504

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco (Ponente)

Magistrados

Dª Cristina Cadenas Cortina

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

------------------------------------------/

En la Villa de Madrid, a 28 de junio de 2.013.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo nº 139/2004, promovido por Dª. Juana , en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 28 de noviembre de 2003 por el Tribunal calificador nombrado por la Dirección General de la Función Pública del Ministerio para las Administraciones Públicas por la que se le califica su tercer ejercicio y se la excluye de los aspirantes que superaron el tercer ejercicio de las pruebas selectivas de la oposición publicada en la convocatoria para promoción interna de los funcionarios del Cuerpo superior de la Administración Civil del Estado publicada por Orden APU 923/2003 de 9 de abril (BOE de 16 de abril de 2003) ; y contra la confirmación en alzada por resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones públicas de 19 de enero de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra aquella; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplica dicte Sentencia por la que:

--- se anule y deje sin efecto la actuación del Tribunal calificador de 28 de noviembre de 2003 respecto a la valoración del tercer ejercicio del proceso selectivo de la recurrente y la deje sin efecto, y, en consecuencia

---declare el citado ejercicio del proceso selectivo como superado, por cuanto se calificó defectuosamente ,

---declarando el derecho de la actora a pertenecer al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado en tanto reconocida la deficiente valoración del tercer ejercicio y dado que la demanda ha venido desempeñando las tareas propias del citado Cuerpo y ha superado en el marco del Ministerio De Administraciones Públicas el ejercicio práctico establecido para el acceso a la escala a la que actualmente pertenece (de carácter interdepartamental), idéntica estatutariamente a la que la aspirante en su día fue indebidamente retirada concediéndole el derecho a pertenecer al Cuerpo Superior De Administradores Civiles Del Estado..............

--- condene al Ministerio De Administraciones Públicas por no ajustarse a las bases de la convocatoria, que no es sino la ley entre las partes declarando nulo o en su caso anulable el procedimiento y la valoración que se hizo a estar y pasar por esta declaración y a resarcir a la demandante por las cuantías que pudiera haber percibido y dejó de percibir, sin que esta parte solicite el resarcimiento a que pudiera haber lugar por el detenimiento en su promoción y los gastos y costes de su participación en otro proceso selectivo, si bien condenando la demandada a declarar su derecho a pertenecer al Cuerpo Superior De Administradores Civiles Del Estado .

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .

TERCERO.-Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO .-Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 31 de mayo de 2013 teniendo así lugar .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso se interpone por la actora, Dª. Juana , en su condición de funcionaria en activo del Cuerpo de la Administración Civil del Estado, contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada, en fecha 28 de noviembre de 2003 por el Tribunal calificador nombrado por la Dirección General de la Función Pública del Ministerio para las Administraciones Públicas por la que se le califica su tercer ejercicio y se la excluye de los aspirantes que superaron el tercer ejercicio de las pruebas selectivas de la oposición publicada en la convocatoria para promoción interna de los funcionarios del Cuerpo superior de la Administración Civil del Estado publicada por Orden APU 923/2003 de 9 de abril (BOE de 16 de abril de 2003) ; y contra la confirmación en alzada por resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones públicas de 19 de enero de 2.004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra aquella.

Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los documentos obrantes en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes:

1) Por Orden APU/923/2003 de 9 de abril de 2003 se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores civiles del Estado, incluyendo doce plazas de turno libre y tres de promoción interna. Se publican en el BOE de 16 de abril de 2003. La composición genérica del Tribunal se publica en el Anexo III de la convocatoria , señalándose que el procedimiento de actuación del Tribunal se ajustará en todo momento a lo dispuesto en la Ley 30/1992 LRJAPYPAC y demás disposiciones vigentes.

2) La ahora recurrente tomó parte en dicho proceso por el turno de promoción interna, como funcionaria de carrera desde el cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado , superando los dos primeros ejercicios de la fase de oposición.

3)Se celebró el primer ejercicio el 17 de julio de 2003 y el segundo el 30 de septiembre de 2002.

Por ello con fecha 28 de noviembre de 2003 fue convocada en ultimo lugar de la sesión de la mañana íntegramente dedicada a la promoción interna, para la práctica del tercer ejercicio de las pruebas selectivas para ingresar en el Cuerpo superior de Administradores Civiles del Estado . Consistiendo en la exposición oral en sesión pública ante el Tribunal de cuatro temas del programa durante un tiempo máximo de 48 minutos de los que dos de ellos deberían ser del grupo de materias comunes de entre tres extraídos al azar y los otros temas deberían ser del grupo de materias específicas. El Tribunal calificador de ese día fue constituido por los Sres. Don Hugo , DOÑA Gema , DON Norberto , DON Valeriano Y DON Pedro Antonio , todos ellos pertenecientes al Cuerpo superior de Administradores Civiles del Estado, y siendo la segunda la Presidenta sustituta que hacía funciones de titular y el primero el presidente titular que hacía funciones de vocal.

4) Por sorteo o azar le tocó a la actor la exposición del tema 8 de Ciencia política, el tema 108 y 110 de la ciencia de la Administración de las materias comunes; y los temas 3 y 33 del bloque de materias específicas. La actora excluyó el nº 108 de Ciencia Política cuyo contenido es el siguiente: ' Burocracia: orígenes :El modelo de organización burocrática en la teoría clásica. Burocracia y tecnocracia en el estado contemporáneo .El poder burocrático' . Y así lo comunicó el Secretario pero en el debate posterior con el examinando se le preguntó por la Presidenta sustituta del Tribunal precisamente por el tema de la tecnocracia haciendo alusión a que se refería al tema 108.

5) En la lista publicada por Acuerdo del Tribunal Calificador de 28 de noviembre de 2003 conteniendo la relación de opositores que habían superado el tercer y último ejercicio de dicha fase, y al no encontrarse entre ellos, la Sra. Juana interpuso contra tal Acuerdo recurso de alzada con fecha 2 de diciembre de 2003(documento nº 3 del Recurso ) alegando vulneración de las bases de la convocatoria, que fue desestimado por Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones públicas de 19 de enero de 2004, tras informe de 4 de diciembre de 2.003, recogiendo solo un error material del nombre de la recurrente (documento nº 4).

6)Frente a la cual formalizó el recurso contencioso-administrativo con el que se inició este proceso.

SEGUNDO.-El objeto del recurso se centra pues en determinar si dicha resolución que le excluyo a la actora de los aspirantes que aprobaron el tercer ejercicio de la convocatoria por Orden APU 923/2003 de 9 de abril es o no conforme a Derecho.

La actora alega, en esencia, en su demanda los siguientes argumentos:

1-Irregular composición del Tribunal calificador en el día y sesión de la realización de su tercer ejercicio, del 28 de noviembre de 2003, infringiendo así el Anexo III de las bases de la convocatoria y lo dispuesto en el artículo 13.1 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo aprobatorio del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado. Pues todos los componentes del Tribunal ese día eran miembros del Cuerpo superior de Administradores civiles del Estado, estando prohibida tal composición por el referido artículo. E inválida constitución del Tribunal en ese día concreto de realización del tercer ejercicio de la Sra. Juana por otro motivo: concurría la Presidenta sustituta como Presidenta y en la misma sesión concurría el presidente titular actuando como vocal sustituto.

2----Que además no se indicó la puntuación concreta que se le dio en el tercer ejercicio de la fase de oposición , solo se le dijo que no estaba entre los aprobados; señalándose en el apartado dos 1 del Anexo I de las bases de la convocatoria aprobadas y publicadas por Orden APU 923/2003 de 9 de abril del MAP (BOE de 16 de abril de 2003) que se calificará de 0 a 40 puntos siendo necesario un mínimo de 20 para superarlo. Solo consta que por decisión unánime del Tribunal la actora no alcanza la puntuación mínima para superar el ejercicio. Pero según el acta del Tribunal de 26 de mayo de 2003 y según las bases de la convocatoria es necesario que cada miembro puntúe , rechazándose después la mínima y la máxima de las otorgadas por cada uno, y hallando la media.

3----Que también se vulneró lo previsto en el Anexo I de las bases de la convocatoria en relación al desarrollo del tercer ejercicio de la fase de oposición, que establece al posibilidad de que el Tribunal dialogue con el opositor durante un periodo máximo de 15 minutos sobre aspectos de los temas que ha desarrollado previamente. Y se le preguntó por la cuestión concreta de la Tecnocraciacomo tema puntual dentro del nº 108 del programa , que precisamente no fue uno de los temas desarrollados por la interesada que fueron los nº 8, 110, 3 y 33 sino el excluido. Habiendo ella precisamente excluido el nº 108 que tenía como contenido el siguiente: ' Burocracia: orígenes :El modelo de organización burocrática en la teoría clásica. Burocracia y tecnocracia en el estado contemporáneo .El poder burocrático'.

4----Que hubo discrepancia entre los miembros del Tribunal respecto de las preguntas formuladas ex postsobre los temas desarrollados previamente y que se le hicieron a la Sra. Juana , pues la presidenta sustituta se la realizó sobre el tema nº 108 excluido por ella.

El Abogado del Estado alega, en esencia, para contraatacar los argumentos de la actora los siguientes motivos:

1---- Que se haya válidamente constituido el Tribunal para emitir la calificación impugnada con solo contar -según el artículo 26.1 de la Ley 30/1992 - con la presencia de un presidente , un secretario y la mitad de sus miembros. Que para que actúe el presidente suplente no se necesita constancia de las razones del mismo que vienen determinadas por los propios fundamentos de la sustitución.

2---- Que según el Anexo III de la convocatoria solo tres de los miembros de un total de siete pertenecían al Cuerpo superior de Administradores Civiles del Estado , por lo que no se produjo infracción de lo dispuesto en el articulo 13.1 del RD 364/1995 .

3---- Que el hecho de no figurar en el acta la concreta puntuación inferior a 20 puntos no constituye vicio de invalidez de la calificación del Tribunal , ya que dicha expresión de la específica puntuación asignada inferior a los 20 puntos no vendría a producir efectos específicos algunos , de forma que le exigencia de la misma constituiría solo un rigorismo formal sin más. Consta acta del Tribunal en la que por decisión unánime la actora no alcanza la puntuación mínima para superar el ejercicio.

La puntuación solo tiene trascendencia para el caso de los aprobados por la adjudicación de los puestos según base 7.5.

4---Que la pregunta sobre la tecnocracia la hacía el Tribunal como incardinable en aspectos comprendidos en otros temas del programa distintos del número 108, por ejemplo del nº 110 (Anexo I, uno ) .Ello no sería de todas formas irregularidad invalidante.

5----Y que tampoco se puede deducir de los términos de la pregunta de la Presidenta sustituta del Tribunal y del informe del Tribunal que se haya calificado por el un tema del programa que no fuera objeto de desarrollo oportuno por la interesada.

5---Que a pesar de todo , la Sala nunca podría -como pretende la actora- declarar superada la oposición por ella, y darle una de las plazas convocadas, ya que el artículo 71-2 de la LJCA veda a los Tribunales determinar el contenido discrecional de los actos anulados . Nos hallaríamos pues ante la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de los procesos selectivos , reconocida por una constante doctrina jurisprudencial.

TERCERO.-El análisis de los motivos impugnatorios expuestos exige partir de un principio básico en materia de selección del personal al servicio de la Administración Pública cual es el de plena vinculación a las bases de la convocatoria de quienes participan en la misma como Ley del concurso que es. Principio que recoge el artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , al disponer literalmente que 'Las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participan en las mismas'.

Pues bien, la composición del Tribunal, titular y suplente, encargado de valorar las pruebas fue publicada como Anexo III de la Orden APU 923/2003 de 9 de abril del MAP (BOE de 16 de abril de 2003) , por la que se convocaron éstas y se aprobaron las bases que habían de regirlas, con expresa y nominal indicación de los miembros que los integraban como titulares y como suplentes y, en cuanto a los Vocales, con determinación también de la especialidad correspondiente.

No constando que el actor impugnara dicha composición, es claro que no puede pretender después invalidar los nombramientos de cada uno de los miembros del Tribunal pues ello chocaría con el principio antes referido teniendo en cuenta que, como advierte el Tribunal Supremo, para evitar las consecuencias seguibles de la aplicación de las bases se debe empezar por impugnarlas 'y no esperar pasivamente a ver cuál fuera el resultado final' ( Sentencias, entre otras muchas, de 21 de diciembre de 1984 y 17 de octubre de 1985 ).

Pues bien, aunque ello es cierto, y los nombramientos de los miembros del Tribunal fueron conocidos por la recurrente tras la publicación en el BOE, y asumidos sin impugnarlos ni recusarlos por las causas del artículo 28 de la Ley 30/1992 , sin embargo es cierto que la composición concreta de dicho Tribunal el día de la sesión de la realización de su tercer ejercicio (28 de noviembre de 2003) no la conoció hasta ese día y no pudo atacarla antes.

Fue entonces -después de su tercer ejercicio- cuando conoció que todos los miembros de la composición concreta de la sesión de ese día eran pertenecientes al Cuerpo Superior de Administradores civiles del Estado. Y ello pese a que en el Anexo III ( por remisión de la base 5.1) había nombrados miembros de otros cuerpos, como del Cuerpo de Abogados del Estado, del Cuerpo de Interventores y Auditores del Estado , del Cuerpo de Diplomáticos, del Cuerpo superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social , del Cuerpo de Profesores titulares de Universidad y del Cuerpo Superior de Técnicos comerciales y Economistas del Estado , todos Cuerpos y Escalas del Grupo A, y hasta un total de 8 miembros de otro Cuerpos de un total de 14 miembros entre titulares y suplentes el Cuerpo Superior de Administradores civiles del Estado .

Pues bien, a este respecto conviene recordar los requisitos que exige la legislación básica a efectos de la composición de los Tribunales de Selección según disponen los preceptos de la Ley 30/1984 art.19.2 y del RD 364/1995 art.11, 12.3 y 13.3.

La composición se rige por el principio de especialidadde sus miembros, fijándose respecto del personal funcionario de carrera, los siguientes requisitos en el ámbito de la Administración General del Estado:

1)Deben ser funcionarios de carrera, en posesión de un nivel de titulaciónigual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo o escala de que se trate. No pueden, sin embargo, estar compuestos mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo cuerpoque se pretende seleccionar, salvo en el ámbito del personal docente o investigador.

En relación con la posibilidad de participación de funcionariospertenecientes a cuerpo o escala de grupo o subgrupo inferioral que se va a seleccionar, pero con titulación igual a la exigida para el ingreso, la Comisión Superior de Personal ha determinado que la normativa reglamentaria aplicable ( RD 364/1995 art.11 y 12.3) debe interpretarse a la luz del principio de especialidad que, en todo caso, debe quedar garantizado (L 30/1984 art.19.2 ). En consecuencia, todos los miembros de un órgano de selección han de pertenecer a un cuerpo o escala del mismo o superior grupo de titulación al de aquel que están seleccionando.

2)Su númerodebe ser impar, no inferior a 5, con sus correspondientes suplentes. Se exceptúan de este número las Comisiones Delegadas de la Comisión Permanente de Selección (OM APU/313/2005).

3)Pueden estar asesorados por especialistasque han de ser incorporados a sus trabajos, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Dichos asesores colaboran con el órgano de selección exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas.

4)Se establecen adicionalmente, determinados requisitos para asegurar la representatividad de sus miembros, de manera que se tenderá a la paridadentre mujer y hombre( EBEP art.60.1 ), medida que se extiende en la Administración General del Estado a la hora de nombrar miembros que han de ostentar las presidencias y secretarías de aquellos ( RD 406/2010 art.4.j ). Por otra parte, la LO para la igualdad efectiva de hombres y mujeres exige una composición equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de selección ( LO 3/2007 art.53 ), entendiendo por tal aquella que en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el 60% ni sean menos del 40% (LO 3/2007 disp.adic.1ª).

Igualmente, puede preverse en la legislación de desarrollo la participación de personas con discapacidaden aquellos turnos en los que exista reserva de vacantes para estas (en el ámbito de la Administración General del Estado, RD 406/2010 art.4.j ).

Y lo que resulta de gran relevancia, es que con carácter general, los defectos en la composición, que afecten a uno de sus miembros, no pueden provocar una manifiesta incompetencia del mismo, que sea causa de nulidad de sus actos, rigiendo el principio de conservación de los actos administrativos (TS cont. Adm. 19-2-92, EDJ 1539).

Es evidente además por la naturaleza de estas exigencias y requisitos que se han de cumplir todos ellos en cada una de las constituciones del órgano calificador y en cada una de sus sesiones y ejercicios, pues sino no se cumpliría con los fines que se pretenden de objetividad y especialidad.

CUARTO.-Así pues , partiendo de esta premisas, aunque la extraña composición del Tribunal calificador con la presidenta sustituta como presidenta titular , estando a la vez este presidente titular en sustitución de uno de los vocales , no sea una clara muestra de ilegalidad, pues -aunque es uno de los ejes básicos de la impugnación de la Sra. Juana por la falta de una motivación coherente para hacer tales sustituciones- no se presenta pese a su falta de justificación como ninguna infracción de las nomas de composición de los Tribunales ni que se hubiera influido con ella en el resultado final, sin embargo, si resulta claramente atentatorio del tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 364/1995 su concreta formación de la sesión de mañana del día 28 de noviembre de 2003 dada la Escala de pertenencia de todos y cada uno de ellos al Cuerpo superior de Administradores Civiles del Estado , por lo que se produjo infracción de lo dispuesto en el referido artículo 13.1 del RD 364/1995 .

Y además este vicio de formación del tribunal si puede afectar claramente a la decisión el mismo , que según el documento 128 del expediente se tomó por unanimidad. Fue relevante pues para la formación irregular del consentimiento determinante de la decisión, sobre todo cuando la decisión fue unánime según el acta, según el oficio de 19 de julio de 2005 del Centro de Estudios superiores de la función Pública y según declaraciones testificales.

En efecto, no podemos olvidar que el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado regula lo siguiente en su artículo 11 sobre los Tribunales de selección:

Los Tribunales serán nombrados, salvo excepción justificada, en cada orden de convocatoria y con arreglo a la misma les corresponderá el desarrollo y la calificación de las pruebas selectivas. Estarán constituidos por un numero impar de miembros, funcionarios de carrera, no inferior a cinco, debiendo designarse el mismo número de miembros suplentes y en su composición se velará por el cumplimiento del principio de especialidad. La totalidad de los miembros deberá poseer un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el Cuerpo o Escala de que se trate.

A continuación el artículo 13 del mismo recogiendo las Reglas adicionales sobre su composición y funcionamiento dispone:

1. Los órganos de selección no podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo o Escala objeto de la selección, salvo las peculiaridades contenidas en las normas específicas a que se refiere el artículo 1.2 de este Reglamento.

Pues bien, no encontrándonos ante ninguna peculiaridad o supuesto excepcional de ese artículo 1.2, podemos comprobar que los miembros componentes del Tribunal de ese día y sesión de mañana eran don Hugo , DOÑA Gema , DON Norberto , DON Valeriano Y DON Pedro Antonio , según consta en el acta de esa sesión-folio 128- , certificada por la Secretaria, todos ellos precisamente pertenecientes al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, tal como consta en la prueba documental -folios 260 y siguientes de autos - , en el BOE de la convocatoria en su anexo III, ratificándolo además así los testigos que depusieron en autos según consta en las grabaciones. Infringiéndose así pues la normativa del artículo 13 del referido Reglamento pues siendo todos ellos pertenecientes al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, siendo éste el Cuerpo al que precisamente pretendía optar la actora .

Y al ser todos los miembros del Tribuna de dicha sesión pertenecientes a ese cuerpo ( no solo tres como dice el Abogado del Estado) , resulta lógico pensar pues que no se podría mantener la validez de su actuación en ese día y sesión pues aunque solo hubiera llegado a concurrir en tres de esos cinco miembros (no siete dice el Abogado del Estado) la cualidad de pertenecer a ese Cuerpo, ya nos encontraríamos con una formación mayoritaria del mismo, infringiéndose lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 364/1995 , por lo que aunque hipotéticamente se eliminasen las decisiones de los irregularmente convocados, nos encontraríamos no solo con una constitución irregular sino vacía pues solo se permitiría en su constitución dos del Cuerpo de Administradores civiles del Estado y esos dos no formarían mayoría de votos en ningún caso .Siendo todo ello más evidente cuando la decisión se tomo por unanimidad ( folio 128 del expediente)

Es evidente que no podemos entender con el Abogado del Estado que se haya válidamente constituido el Tribunal para emitir la calificación impugnada con solo contar -según el artículo 26.1 de la Ley 30/1992 - con la presencia de un presidente , un secretario y la mitad de sus miembros, pues es evidente que legalmente se necesitan mas requisitos de cualidad en estos miembros como son los analizados.

En este sentido es relevante hacer mención a cómo se pronuncia el propio Tribunal Supremo para un supuesto semejante en sentencia de fecha 7 del 05 de Marzo del 2007 , y que manifiesta lo siguiente:

' TERCERO. De las diferentes cuestiones y argumentos de impugnación que fueron examinados en la sentencia recurrida en este recurso de casación únicamente se suscita controversia con relación a lo que se expone en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia en relación con la composición del tribunal calificador,y, más concretamente, con el incumplimiento del requisito de especialización en atención a los vocales que integraron el tribunal calificador en el segundo ejercicio del proceso selectivo.

Ambos recurrentes formulan un primer motivo de casación en el que alegan la infracción por interpretación errónea de los artículos 19.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , así como del artículo 4.e/ del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local, y del artículo 11 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, todo ello en relación con el principio de mérito y capacidad en el ingreso a la función pública establecido en el artículo 103.3 de la Constitución .

Según los recurrentes aquellos preceptos habrían sido indebidamente interpretados y aplicados pues en este caso el tribunal calificador había sido constituido con plena observancia de los requisitos de titulación y del principio de especialización establecidos en los artículos 4.e/ del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , y del artículo 11 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo . A tal efecto destacan los recurrentes que la formulación de estos dos preceptos es menos específica y rigurosa que la del antiguo Real Decreto 2223/1984 , pues mientras en éste se concretaba la exigencia de cumplimiento del principio de especialidad estableciendo el requisito de que en los tribunales calificadores '... al menos la mitad más uno de sus miembros deberá poseer una titulación correspondiente a la misma área de conocimientos que la exigida para el ingreso...' ( artículo 11.2 del Real Decreto 2223/1984 ), en los preceptos que son aplicables al proceso que nos ocupa no se establece ya esa concreción cuantitativa de la exigencia de especialización, pues tan solo se dispone que la composición del tribunal '... será predominantemente técnica y los vocales deberán poseer titulación o especialización iguales o superiores a las exigidas para el acceso a las plazas convocadas' ( artículo 4.e/ del Real Decreto 896/1991 ) y que en la composición del tribunal calificador '... se velará por el cumplimiento del principio de especialidad...' ( artículo 11 del Real Decreto 364/1995 ).

Partiendo de estos dos preceptos últimamente mencionados, los recurrentes sostienen que el tribunal calificador quedó constituido con plena observancia de lo que ellos se establece. El hecho de que a la celebración del segundo ejercicio asistiesen sólo dos vocales con la titulación de licenciados en derecho carece de significación, según los recurrentes, porque la regulación de la composición del órganos de selección viene temporalmente referida a la designación y nombramiento de sus miembros y no al régimen de sus sesiones.Por ello, una vez constatado que la designación de los vocales del tribunal calificador se hizo de acuerdo con las exigencias de la normativa aplicable, la concreta composición del tribunal en las sucesivas sesiones únicamente está sujeta a las exigencias de quórum del artículo 26.1 de la Ley 30/1992 ('... a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la presencia del Presidente y Secretario, o, en su caso, de quienes le sustituyan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros....').

CUARTO.- El planteamiento de los recurrentes no puede ser asumido.

Siendo indudable la vigencia en el ámbito de la Administración Local del principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública ( artículos 103.3 de la Constitución , 19.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local ), las exigencias de cualificación técnica y de especialización en los integrantes de los órganos calificadores de los procesos selectivos se presenta como mecanismo tendente a asegurar la efectividad de aquel principio de mérito y capacidad.

Partiendo de esa premisa, es cierto que en los artículos 4.e/ del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , y 11 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , no se exige literalmente que la mayoría o la mitad más uno o de los vocales del tribunal calificador sean técnicos del orden al que correspondan las plazas convocadas; pero debe considerarse que tal exigencia numérica está implícita en la invocación que se hace en esos preceptos del principio de especialidad y de la necesidad de que la composición del tribunal sea predominantemente técnica, pues no cabe considerar que esta cualificación técnica concurra de manera 'predominante' si los vocales técnicos están en minoría.

Por otra parte, ese reiterado llamamiento que se hace en los preceptos citados acerca de la especialización de los tribunales calificadores resultaría huero y carente de virtualidad si la exigencia de una composición predominantemente técnica se considerase operativa únicamente en el momento inicial de designación y nombramiento de los vocales y no, en cambio, para la constitución del tribunal en cada una de las sesiones de los distintos ejercicios de la convocatoria.De poco o nada sirve que en el momento de nombrar a los integrantes del tribunal calificador se cuide que la composición de éste sea predominantemente técnica, como exige la norma, si luego resulta que -por el juego combinado del quórum exigible para la válida constitución del órgano calificador y de las rotaciones o suplencias entre los miembros designados- se permite que para la celebración de todas o algunas de las sesiones el tribunal se constituya con quórum suficiente pero estando en minoría los vocales técnicos. Y, según se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, esto es precisamente lo que sucedió en el segundo ejercicio del proceso selectivo que nos ocupa.

En definitiva, no cabe aceptar que el requerimiento de la especialización de los tribunales calificadores se considere operativo únicamente en el momento inicial del nombramiento de los vocales, pues su observancia es exigible para la válida constitución del órgano calificador en cada una de las sesiones y en los diferentes ejercicios que integran el proceso selectivo.

QUINTO.- En el segundo motivo de casación ambos recurrentes alegan la infracción, por aplicación indebida, del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues esa causa de nulidad de pleno derecho, por contravención de las reglas esenciales para la formación de la voluntad del órgano colegiado, sólo tiene lugar cuando se vulneren las reglas establecidas en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992 , de tal manera que cualquier otra vulneración, como la referida a la exigencia de que la composición del tribunal calificador sea predominantemente técnica, sólo sería determinante de la anulabilidad del acto si se demostrara la relevancia en el contenido resolutorio de la decisión. En relación con lo anterior la el Ayuntamiento de San Andrés de Rabanedo formula 'con carácter subsidiario' un tercer motivo de casación -que no figura, en cambio, en el escrito del Sr. Marco Antonio - en el que se limita a alegar, sin ningún desarrollo explicativo, la infracción por inaplicación del artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 .

No explican los recurrentes por qué razón o con qué fundamento normativo habríamos de otorgar mayor relevancia invalidante a la infracción de las reglas relativas al quorum necesario para la constitución del órgano colegiado que a la vulneración de aquellas otras disposiciones que establecen la exigencia de especialización y extracción predominantemente técnica de los vocales de los tribunales calificadores, siendo así que unas y otras disposiciones, aunque insertadas en cuerpos normativos diferentes, convergen en un mismo objetivo, el de fijar las reglas por las que debe regirse la constitución, la composición y la adopción de los acuerdos de esta clase de órganos.

Además, la diferenciación que pretenden los recurrentes carece en este caso de significación práctica, pues, aunque admitiésemos que la vulneración del principio de especialización no es incardinable en la causa de nulidad del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992 , el acto impugnado sería en todo caso contrario a derecho y anulable por carecer de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ( artículo 63.2 de la misma Ley ). Y ello porque el tribunal calificador se constituyó sin cumplir el requisito de especialización que, como hemos señalado, se configura en nuestro ordenamiento como instrumento para asegurar la efectividad del principio de mérito y capacidad en elacceso a la función pública'.

Argumentos que hacemos nuestros en su integridad. No basta pues con que se cumplan las condiciones legales en la composición genérica del Tribunal sino que es necesaria que concurran en cada sesión . No basta con que la designación correcta concurra solo en el momento inicial sino que es necesario que se cumplan en cada constitución todas las condiciones pues en cada una de ellas hay unos posibles afectados que tienen derecho a un Tribunal objetivo y equilibrado.

Resulta pues evidente la infracción de las normas relativas a la constitución del Tribunal y a la composición de su concreta sesión de 28 de noviembre de 2003, así como a la imposibilidad de la subsanación o convalidación de sus actuaciones , pese a que la resolución del MAP de fecha 19 de enero de 2004 diga que se habían observado todas las normas de procedimiento contenidas en el Real Decreto 364/1995. Por todo ello se ha de anular la constitución del Tribunal en ese día y sesión, retrotrayendo las actuaciones del proceso selectivo a ese día para que continúe el mismo en relación con doña Juana por medio de un Tribunal válidamente conformado , y de acuerdo con las bases de la convocatoria y con la normativa reguladora. Tal como ella pedía en su escrito de recurso administrativo de alzada.

Acogiendo esta causa de nulidad de constitución del Tribunal que vicia el proceso selectivo a partir de la sesión del día 28 de noviembre de 2.003, no es necesario pues entrar a examinar las otras causas de nulidad o vicios procedimentales invocados por la recurrente como la irregularidad de la pregunta del debate o la inadecuada valoración , (pues al parecer de la Sra. recurrente se apreció la exposición de un tema que no fue el seleccionado sino el descartado) o incluso la calificación incorrecta sin puntuación numéricamente concreta de su tercer ejercicio; pues los actos subsiguientes al anularse la formación constitutiva del Tribunal en el tercer ejercicio de la fase de oposición, resultan igualmente inválidos.

QUINTO.-Es evidente la irregular constitución del tribunal en la sesión del examen de la recurrente solo justificada por una búsqueda por el secretario del quórum necesario, y resulta necesario considerar que tampoco fue adecuada la forma de emitir la puntuación de la Sra. Juana escuetamente por unanimidad-folio 1 28-, sin indicar la puntuación de cada miembro del Tribunal, con infracción de la base 1.6 de la convocatoria , de su anexo I y del Acta del Tribunal de 26 de mayo de 2003 recogiendo criterios de puntuación, y sin que podamos amparar tal falta de explicación y transparencia ( de la que se deja constancia en el oficio de 1 de agosto de 2008 del Director del Centro de Estudios superiores de la Función Pública -documento nº8-) sobre las notas dadas por cada miembro de la Comisión en el invocado secreto de las deliberaciones del Tribunal. Pero pese a todo , no se puede llegar a una solución estimatoria total del recurso por lo que a continuación diremos.

En efecto , no se puede acceder pues a la última petición de la actora Sra. Juana vertida en el suplico de su demanda sobre que se le ha de considerar aprobada por este Tribunal superando tal ejercicio tercero. Y menos declarar-como pide la recurrente- su propio derecho a pertenecer al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado en tanto reconocida la deficiente valoración del tercer ejercicio y dado que la demanda ha venido desempeñando las tareas propias del citado Cuerpo y ha superado en el marco del Ministerio De Administraciones Públicas el ejercicio práctico establecido para el acceso a la escala a la que actualmente pertenece (de carácter interdepartamental), idéntica estatutariamente a la que la aspirante en su día fue indebidamente retirada concediéndole el derecho a pertenecer al Cuerpo Superior De Administradores Civiles Del Estado..............

Tal pretensión no puede ser concedida porque la cuestión ahora planteada en este litigio es la de determinar si el ejercicio realizado por la actora Sra. Juana mereció o no la calificación de aprobado, como élla sostiene, y si al no incluirla en la relación de quienes habían superado el tercer ejercicio de la fase de oposición, el Tribunal Calificador incurrió en las ilegalidades que denuncia en la valoración de su ejercicio.

Es evidente ,su irregular calificación cuando no se indica su puntuación total ni la que se le otorgó por cada miembro del Tribunal , ni si se excluyó la máxima y la mínima. Pero esta Sala no puede rellenar tal carencia sin poner en peligro la ineludible discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador .

En efecto , no se puede entrar en ello , porque debe tenerse presente la reiterada jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo en materia de valoración de los procesos selectivos y de la que es reflejo, entre otras muchas, la Sentencia de 1 de marzo de 1994 , al señalar que 'Es doctrina reiterada de esta Sala, ('ad exemplum' SSTS de la Sala 4ª, 22 noviembre 1983 , 27 junio 1986; Sala 5ª, 17 diciembre 1986 , 29 diciembre 1988 , 28 septiembre 1989; y Sala 3ª, 18 enero 1990 , 27 abril 1990 , 13 marzo 1991 y 25 septiembre 1992 ), que los órganos calificadores de concursos y oposiciones gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación, o de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos Con ello no se está propiciando la supervivencia de áreas de inmunidad o de excepción al ejercicio de la potestad revisora jurisdiccional reconocida en la CE, ( arts. 117.3 º y 106.1º CE ), sino tratando de fijar los límites que definen el marco institucional de dicha jurisdicción. La tesis expuesta tiene reflejo congruente en el plano constitucional, de lo que constituye manifestación más reciente la STC 353/1993, de 29 noviembre , donde explícitamente se recoge que '....el TC, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión Calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más. ( AATC 274/1983 ; 681/1986 ). Lo que no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1º CE , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho, ( art. 103.2º CE ), ni la exigencia del control judicial sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican, ( art. 106.1º CE ), así como tampoco ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Supone, simplemente, señalar que ese control judicial, del que no pueden excluirse las Resoluciones administrativas que resuelven oposiciones o concursos, tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones' (f. j. 3º).

Por lo tanto, la posibilidad de sustituir el criterio del Tribunal Calificador por otro más favorable en sintonía con las pretensiones de la actora, es imposible. Solo se ha hecho lo que se puede por este Tribunal: que es anular la decisión de la Comisión de selección por acreditar una conducta irregular en la formación de su decisión que resulta, por ello, anulable. Y así parece que lo entiende y asume la propia recurrente en su último escrito de fecha 23 de abril de 2013 donde analiza la prueba testifical en este último y único sentido.

De igual modo, el derecho a la promoción a través del trabajo reconocido en el artículo 35.1 de la Constitución e igualmente invocado incidentalmente en la demanda con relación a la situación de la mujer, no sirve, per se, para fundar un pronunciamiento totalmente estimatorio. Tal derecho sólo puede entenderse de acuerdo con su desarrollo legal que exige de la superación de las pruebas correspondientes para la promoción interna dentro del ámbito de la función pública ( artículo 22 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ).

SEXTO.- Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, la estimación del recurso en la forma referida con anulación de las Resoluciones contra las que se dirige y retroacción de las actuaciones del proceso selectivo al momento de la formación del Tribunal de selección para la sesión correspondiente al día 28 de noviembre de 2003 de forma que sea constituido el Tribunal de forma adecuada y se repita el tercer ejercido de la actora, continuando las actuaciones para ella desde ese momento y de acuerdo a derecho; no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel PRESENTE recurso contencioso-administrativo nº 139/2004, promovido por Dª. Juana , en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 28 de noviembre de 2003 por el Tribunal calificador nombrado por la Dirección General de la Función Pública del Ministerio para las Administraciones Públicas por la que se le califica su tercer ejercicio y se la excluye de los aspirantes que superaron el tercer ejercicio de las pruebas selectivas de la oposición publicada en la convocatoria para promoción interna de los funcionarios del Cuerpo superior de la Administración Civil del Estado publicada por Orden APU 923/2003 de 9 de abril (BOE de 16 de abril de 2003) ; y contra la confirmación en alzada por resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones públicas de 19 de enero de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra aquella ; por lo que, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones NO son ajustadas a Derecho.

Y en su lugar se declara la nulidad del proceso selectivo de la actora desde la sesión de 28 de noviembre de 2003 donde se realizó su tercer ejercicio , retrotrayendo las actuaciones a dicho momento para que constituido el Tribunal selectivo en forma adecuada, y de acuerdo con las bases y con la normativa vigente, continúen sus actuaciones de forma adecuada a derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art.248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.