Sentencia Administrativo Nº 504/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 190/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0003275

251658240

Procedimiento Ordinario 190/2016

Demandante:D. /Dña. Fermín

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JOSE ORBE ZALBA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Nº de Recurso:190/2016

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Ponente:MARIA TERESA DELGADO VELASCO

SENTENCIA Nº 504

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. José Ramón Giménez Cabezón

D. Luis Fernández Antelo

En la Villa de Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores/as del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del Recurso Contencioso-Administrativo número 190/2016 interpuesto porDon Fermín , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Jose Orbe Zalba, contra la resolución de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de fecha 22 de enero de 2016 , que confirma en vía de Recurso de Alzada otra dictada por el Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones de la Comandancia de Bizkaia , con fecha 18 de junio de 2015, denegatoria de previa solicitud de reconocimiento de su derecho a la percepción de la totalidad de la cuantía mensual del complemento retributivo de zona conflictiva durante el tiempo que dure la reducción de su jornada y permanezca prestando servicios en el País Vasco, así como, que se le abone la cuantía reducida desde junio de 2015, con los intereses legales correspondientes. Habiendo sido parte el Ministerio del Interior, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente don Fermín se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo mediante escrito presentado el día 1 de octubre de 2015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevo a efecto mediante escrito en el que tras alegar los Fundamentos de Hecho y de Derecho que consideró pertinentes, termino suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido, interesando el reconocimiento de su derecho a la percepción de la totalidad de la cuantía mensual del complemento retributivo de zona conflictiva durante el tiempo que dure la reducción de su jornada y permanezca prestando servicios en el País Vasco, así como, que se le abone la cuantía reducida desde junio de 2015, y en todos aquellos meses en que se devenguen en tanto en cuanto se mantenga su reducción de jornada laboral , con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para formalización de contestación a demanda, lo que verificó defendiendo la legalidad de la resolución impugnada y suplicando de la Sala que dictase sentencia desestimatoria de la pretensión actora.

TERCERO.- Por Auto de 11 de julio de 2016, se fijó la cuantía del pleito en indeterminada. No habiendo solicitado las partes el recibimiento del pleito a prueba, ni los tramites de conclusiones o vista, el recurso fue declarado concluso para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2016.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA TERESA DELGADO VELASCO.-

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fermín , Guardia Civil, con destinos en el Núcleo de Destinos de Bilbao , de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, impugna la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia civil de fecha 22 de enero de 2016 (notificada el 12 de febrero de 2016) , que confirma en vía de Recurso de Alzada otra dictada por el Jefe del Servicio de Retribuciones con fecha 18 de junio de 2015, denegatoria de previa solicitud de reconocimiento de su derecho a la percepción de la totalidad de la cuantía mensual del complemento retributivo de zona conflictiva durante el tiempo que dure la reducción de su jornada par a cuidar a un hijo menor y permanezca prestando servicios en el País Vasco, así como, que se le abone la cuantía reducida desde junio de 2015 ( 317,29 euros) hasta los 641 euros y en lo sucesivo mientras se mantenga la situación de la reducción de jornada laboral , con los intereses legales correspondientes.

Alega que tiene concedida desde el día 18 de junio de 2015 una reducción de jornada de un 50% por ciento y que en la nomina del mes de junio de 2015, le han descontado el complemento retributivo de zona conflictiva parcialmente, en la cantidad de 323,71 euros, no habiendo percibido, en consecuencia la totalidad de dicho complemento, por lo que, con fecha 1 de diciembre de 2015, presenta solicitud de abono de la totalidad del complemento retributivo de zona conflictiva , en los términos indicados (folio 1 del expediente) .

Por escrito de fecha 1 de diciembre de 2015, solicita el abono de la totalidad del importe del citado complemento retributivo, en tanto dure la situación reconocida de reducción de jornada.

SEGUNDO.- La resolución se fundamenta en la aplicación del apartado 2.2 de la Resolución de 4 de enero de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios, según la cual,'los funcionarios que realicen una jornada de trabajo disminuida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.1.g ) y h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , experimentarán la reducción prevista reglamentariamente sobre la totalidad de sus retribuciones, tanto básicas como complementarias, con inclusión de los trienios.'

Se remite también a la Ley de Reforma de la Función pública reformada por la Ley 3/2007 y al EBEP.

El recurrente, en su escrito de demanda, argumenta que el complemento de zona conflictiva , no aparece regulado en el Real Decreto 950/2005, de retribuciones, sino que tiene un carácter objetivo y con finalidad de compensar la presencia y el servicio del Guardia Civil en zonas de especial peligro y trae a colación, como ya hiciera en su solicitud en vía administrativa, la sentencia de esta Sala y Sección primera número 370/2014, de 30 de mayo de 2014 , dictada en Procedimiento Ordinario número 1679/2013, así como a otra de la m misma Sección de 13 de mayo de 2016 recaída en el recurso 354/2016. Aduce además el Real Decreto 9/1984 de 11 de julio ( art.2.2.2), desarrollado por el Real Decreto1781/1984 de 26 de septiembre , en su artículo 6 y en la DT cuarta 3 del mismo, y artículo 4.3 de la Orden ministerial 23 de octubre de 1984 que dice que percibirá este complemento todo el personal que preste servicios en zona conflictiva......con independencia de la jornada laboral.

Que el complemento de zona conflictiva no va vinculado a la productividad sino a la permanencia en la zona conflictiva como peligrosa para el desempeño de la función d e la guardia civil.

El Abogado del Estado se opone a la demanda partiendo de la regulación del citado complemento de la que llega a la conclusión de que en el complemento de zona conflictiva el hecho relevante de la peligrosidad estriba en el desempeño efectivo de las funciones propias del puesto de trabajo por lo que en los casos de reducción de jornada no se produce, durante la reducción, dicho desempeño efectivo.

Niega que la reducción de jornada, sea un permiso con plenitud de derechos, por serlo que solo son los regulados en el EBEP y, en particular, para la Guardia Civil los especialmente contemplados en el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y Orden General número 7, de 5 de noviembre de 2009, por la que se aprueban las Normas Sobre Vacaciones, Permisos y Licencias del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, refundidos en el actual Texto Refundido de la Orden General 2/2013, siendo de aplicación el artículo 48.1 g ) y h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EBE).

Invoca igualmente en su apoyo la resolución d ela Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos en las Instrucciones para el confección de la nomina para los funcionarios públicos de fecha 25 de mayo de 2010 y la Orden de 23 de octubre de 1984( artículo 4.4), y los Reales Decretos 9/1984 y 1781/1984 y 9/1984, y sobre todo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de agosto de 1980 que dio lugar a este complemento de zona conflictiva, asi como el Real Decreto 950/2005....

Y concluye que no este ninguna norma que señale la no reducción del complemento de zona conflictiva por la disminución de la jornada laboral.

TERCERO.- Ya esta Sección Sexta de este Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse en relación con la cuestión ahora propugnada en su Sentencia de 20 de mayo de 2010 (recurso 1532/2007 ),doctrina que ha sido seguida por la sección 1 ª en otras muchas sentencias, de las que podemos citar a modo de ejemplo las de fechas once , trece y treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis; y lo hizo aquella en los siguientes términos:

' En apoyo de su pretensión invoca ésta que debe acudirse al contenido de la Orden de 23 de Octubre de 1984 por la que se desarrolla el Real Decreto 1781/1984, de 26 de Septiembre, de Retribuciones de los Miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lo que respecta a la Guardia Civil, regulando en su artículo 4 el complemento de peligrosidad o penosidad especial, complemento que percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe. A su juicio, este complemento retribuye la prestación del servicio en las zonas catalogadas como conflictiva, independientemente de las horas durante la que se desarrolle éste, ya que, sólo el hecho de residir en estas zonas teniendo la condición de Guardia Civil supone un riesgo añadido las 24 horas del día, y no sólo cuanto se presta servicio. La interesada se encontraba destinada en el Puesto Principal de Pamplona, y como consecuencia de la reducción de jornada en un tercio, que le fue concedida por el Jefe de la Comandancia de Navarra para la conciliación de su vida profesional con la personal y familiar, vio reducida también en un tercio la compensación correspondiente al complemento de zona conflictiva , pasando de percibir, la cuantía mensual de 633,89 euros mensuales, a la de 422, 61 euros durante los meses de Febrero a Mayo de 2006, por el ya citado concepto de abono de complemento de zona conflictiva .

TERCERO.- Pues bien la resolución aquí recurrida acude a la Resolución de Economía y Hacienda de 30 de Diciembre de 2005, que dicta las Instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Reforma de la Función Pública y actualización para el año 2006 de las cuantías de las retribuciones, norma reglamentaria que desarrolla anualmente lo previsto en su artículo 30. 1 g) de la mencionada Ley de la Función Pública , determinando en su punto 2º. 2 que los funcionarios que realicen una jornada de trabajo disminuida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1. g) de la Ley 30/1984 , experimentarán la correspondiente reducción, que reglamentariamente se establezca, sobre la totalidad de sus retribuciones, tanto básicas como complementarias, con inclusión de los trienios, expresividad de la norma, que a juicio de la Administración, no deja mucho margen de interpretación, pues es claro que toda reducción de jornada, un tercio o la mitad, del funcionario, llevan aparejada la correspondiente disminución de haberes, de todas sus retribuciones íntegras, es decir, de las básicas y complementarias (en las que están incluidas las derivadas del complemento específico de zona conflictiva ) que así se denomina el reclamado por la interesada.

Y sea todo lo anterior, resulta que nos encontramos ante una mera problemática que no ha de quedar resuelta expresamente por la norma de aplicación esgrimida por la Administración: la reducción de retribuciones en la misma proporción que la jornada, es un efecto directamente ordenado por el art. 30.1.g) de la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública , unido a la reducción inseparablemente, de suerte que no es un efecto contingente sino necesario e imperativo.

A ello se une que la resolución concediendo la reducción de jornada ha de hacer mención específica al precepto legal en aplicación del cual se concede la reducción solicitada por la actora, y la consecuencia de la disminución proporcionalmente de los haberes. Desde una perspectiva, no puede estimarse que con ello se vulnere como pretende la actora, el derecho a la conciliación a la vida profesional, personal y familiar ni que se genere con la resolución recurrida una situación de desigualdad con el personal que se encuentra de baja para el servicio y ha solicitado la residencia temporal en otra Comunidad, situación de baja en la que sí tendría derecho curiosamente a percibir la totalidad del complemento. No podemos compartir esa distinción, porque no es la enfermedad sino la licencia concedida por esta causa la que da derecho a cobrar las retribuciones sin contraprestación de servicios ( Artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobada por Decreto 315/1964 de 7 de febrero, artículo 30 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto . En fin, las excepciones al no abono del complemento de zona conflictiva conforme a la Orden del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984 son: Cursos informativos o de perfeccionamiento relacionados con la especialidad (artículo 4- 4º). Disfrute de permisos concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos (artículo 4-5º). Ninguno de los cuales es el caso de la interesada.

CUARTO.- Pero sea todo lo anterior, recordar que nos encontramos ante una retribución complementaria de especial cariz: la percepción del complemento de zona conflictiva surgió como concepto retributivo a raíz del Acuerdo adoptado el 29 de agosto de 1980 por el Consejo de Ministros, que fijó una gratificación así denominada para los componentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que prestaran sus servicios profesionales en el País Vasco y Navarra. La finalidad de dicho complemento era la de compensar el mayor riesgo que suponía el desarrollo de los cometidos propios de los funcionarios integrados en tales Cuerpos en el expresado destino territorial. Este concepto retributivo fue posteriormente regulado por el Real Decreto Ley 9/1984 de 11 de julio sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que en su art. 2.2) lo configuró como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñe un puesto de trabajo con tales características singulares ( art. 7.4). Dicho Real Decreto Ley fue objeto de desarrollo por el Real Decreto 1781/1984 de 26 de septiembre, que contiene idéntica regulación a la anteriormente referida, art. 6.1, precisando el apartado 2 del propio art. 6, que a dichos efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos que especifica a continuación, y añade que 'queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas'. La Disposición Transitoria Cuarta 3 del citado Real Decreto 1781/1984 autorizaba al Ministerio del Interior para que desarrollara sus disposiciones y fijara las concretas cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, dictándose, en ejecución de esta habilitación concreta, la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1984, en la que se alude en su art. 4, al complemento que nos ocupa, disponiendo en su apartado 3 que '...lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe'.

El Real Decreto 311/1988, de 30 de agosto, no regula expresamente el 'complemento de peligrosidad', contemplándolo exclusivamente el art. 4.II apartados 2 y 3, para referirse a la compatibilidad del complemento específico con el que ahora nos ocupa. Así, tal precepto distingue dentro del complemento específico el componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, con la limitación del punto 3 ('en el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un complemento singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva ').

Todo ello determina sin lugar a dudas que nos encontramos ante un concepto de carácter retributivo que en este caso no puede ser reducido en la misma proporción que la jornada, (un tercio), porque hay que atender, como así también argumenta la actora, a que dicho complemento tiene una teleología cual es la de compensar la presencia de aquel funcionario que se trate, en la zona conflictiva , durante las 24 horas del día, con independencia que durante todo ese tiempo realice jornada laboral y con independencia de sus turnos de jornada o servicio; por ende, sin que condicione el percibo en su totalidad la duración de la jornada, si su jornada es a tiempo total, o se encuentra, como en este caso, reducida por motivos de conciliación familiar y profesional, como así fue debidamente autorizada la ahora demandante, de modo que, a pesar de desarrollar aquella una jornada reducida, lo cierto es que durante tal desarrollo se encontraba en la zona denominada conflictiva y tenía derecho al abono de la totalidad del complemento.

Se ha de añadir que si en la efectividad del desempeño del puesto de trabajo dentro de un determinado ámbito territorial singularizado por especiales circunstancias radica la justificación del complemento, tal dato concurre tanto en el funcionario que ejercita plenamente el puesto como en el que se encuentra en situación de desempeño de una jornada reducida por mor de la Ley 30/1984, cual es la presencia del funcionario en un territorio que presenta un índice de peligrosidad superior a la media y ello, como decimos, aunque no se realicen funciones durante la totalidad de la que llamaríamos una jornada ordinaria, puesto que, continuando en servicio activo, la simple estancia en el territorio implica la realización de actividades vitales que constituyen en sí mismas una circunstancia de riesgo, deduciéndose que la razón última del complemento es precisamente la estancia en el territorio sujeto a dichas especiales características '.

Por tanto, contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado no resulta de aplicación lo argumentado con relación a los derechos inherentes a los permisos legales en aplicación del artículo 48.1 g ) y h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , pues la ratio decidendi de la sentencia transcrita no es tanto la reducción de jornada cuanto la naturaleza jurídica del complemento retributivo reclamado, al estar relacionado con el desempeño del puesto de trabajo en un ámbito territorial singularizado en sus circunstancias y, con independencia de la jornada laboral.

Por todo lo cual procede la estimación total del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , en primera instancia se impondrán las costas a la parte que viera íntegramente desestimadas sus pretensiones, por lo procede imponérselas a la Administración demandada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosestimar y estimamosel Recurso Contencioso- Administrativo número 190/2016 interpuesto porDon Fermín , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Orbe Zalba, contra la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia civil de fecha 22 de enero de 2016 , que confirma en vía de Recurso de Alzada otra dictada por el Jefe del Servicio de Retribuciones con fecha 18 de junio de 2015, denegatoria de previa solicitud de reconocimiento de su derecho a la percepción de la totalidad de la cuantía mensual del complemento retributivo de zona conflictiva durante el tiempo que dure la reducción de su jornada y permanezca prestando servicios en el País Vasco, así como, que se le abone la cuantía reducida desde junio de 2015, con los intereses legales correspondientes, que se anulan; y, en su lugar, reconocemos su derecho a percibir el complemento específico de zona conflictiva en su cuantía integra mensual durante el tiempo que dure la reducción de su jornada y permanezca prestando servicios en el País Vasco, así como, que se le abone la cuantía reducida desde junio de 2015, y en lo sucesivo mientras se mantenga la situación de la reducción de jornada laboral; con los intereses legales correspondientes.

Se hace condena en costas procesales a la Administración demandada .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo , por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la LJCA vigente, siempre que además el recurso presente interés casacional objetivo para formación de la jurisprudencia cuando concurran , entre otras circunstancias, las recogidas en el apartado nº2 del artículo 88 de la LJCA , y se presuma tal interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado nº 3 de dicha artículo 88 de la LJCA . El recurso ,en su caso, es preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días , contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución mediante escrito de preparación que deberá hacerse en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan , y exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado 2 del artículo 89 de la LJCA .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 190/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 11 de octubre de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.