Sentencia Administrativo Nº 506/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOENTENCIA: 00506/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº:118/2010

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Luis Loma Osorio Faurie

Doña Elena Crespo Arce

SENTENCIA Nº 506/2010

En la ciudad de Logroño a 9 de Diciembre de 2010.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, a instancia de Don Millán , representado por la Procuradora Doña Enma Palacio Angulo y con asistencia del letrado Don Jesús Crespo, siendo demandadas la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES, representada y asistida, a su vez, por el Letrado de Gobierno.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19 de febrero de 2010 del Consejo de Gobierno de la Rioja.

SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 9 de diciembre de 2010, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución de 19 de febrero de 2010 del Consejo de Gobierno de la Rioja que desestima el recurso de reposición contra el acuerdo de la Consejera de Servicios Sociales de la Rioja de fecha 6 de noviembre de 2009 que desestima la petición formulada en el expediente de responsabilidad patrimonial incoado a instancia del demandante como consecuencia del presunto perjuicio ocasionado por el embarazo de la menor durante el tiempo que permaneció bajo régimen de acogida en la residencia en el Centro de Atención inmediata de Cruz Roja, al no concurrir los requisitos exigidos.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se estime el recuso contencioso-administrativo, se declare nulo y no conforme a derecho el acto recurrido, declarando haber lugar a una indemnización de 150.000 €, a los que se debe añadir una asignación a la menor no inferior a 1.000 €desde el mes de nacimiento y hasta que alcance la mayoría de edad o independencia económica cantidad que deberá revalorizarse anualmente conforme al IPC.

SEGUNDO. La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero , 10 de febrero y 9 de marzo de 1998 ) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , al interpretar que:

'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992 ), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 la define la lex artis como 'la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión).Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y las trascendencia vital de la enfermedad, o la patología así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999 , la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: 'falta de servicio que se ignora'); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974 : 'evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida'.

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986 : 'Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado'. En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992 ).Y

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 (artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio ), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit') así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y los hechos negativos ('negativa no sunt probanda').

En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997 , 21 de setiembre de 1998 ).Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

TERCERO. De los diferentes informes han quedado acreditados los siguientes hechos que son necesarios describirlos para una mayor comprensión de los temas debatidos en la presente causa:

1º Doña Delfina y D. Juan Carlos mantienen una relación de noviazgo desde el mes de julio de 2005, tal y como se desprende de la Sentencia n° 55 de 2009 dictada por la Audiencia Provincial de Logroño.

2º El 15 de octubre de 2005, el Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño dictó una orden de alejamiento por la que se prohibía a Don Juan Carlos de veinte años, acercarse a menos de quinientos metros de Doña Delfina , de doce años.

3º Con fecha 18 de septiembre de 2007 se produjo una fuerte discusión entre D. Millán y Doña Delfina que concluyó con una presunta agresión por malos tratos propinados por el progenitor hacia su hija, con el cinturón.

4º- Por orden del Fiscal de Guardia, con fecha 18 de septiembre de 2007 Doña Delfina ingresó en el Centro de Atención Inmediata de Cruz Roja Española (CAIM) por presuntos malos tratos por parte de su progenitor.

5º La Dirección General de Familia y Acción Social con fecha de 3 de octubre de 2007, resolvió iniciar expediente de de protección, y declarar a Delfina en situación de desamparo de urgencia y su acogimiento residencial en el centro en el que ya se encontraba desde el día 18 de septiembre de 2007.

6º El día 18 de diciembre de 2007 se declaró extinguida la situación de desamparo, cesando su acogimiento residencial y procediéndose al archivo del expediente dado que el hecho que desencadenó la actuación protectora, aunque grave, podía considerarse casual a la vista del conflicto desencadenado por Delfina .

7º El día 31 de agosto de 2008, tuvo lugar el nacimiento de la hija de Delfina .

CUARTO. La parte demandante argumenta que concurren los requisitos legales: a) la efectividad de un daño material individualizado o económicamente evaluable (nacimiento de un bebe por una menor fruto de la gestación de un varón mayor de edad sobre el que pesaba una orden de alejamiento); b) que es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos de una relación directa e inmediata de causa a efecto ( la menor estaba en régimen de acogida temporal y urgente por el Gobierno de la Rioja) y que no se haya producido por fuerza mayor, que no es el caso, y haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso de una año que tampoco lo es.

La Administración sostiene que no existe responsabilidad patrimonial porque no puede considerarse daño el nacimiento del hijo nacido de relaciones consentidas con el progenitor del hijo (informe del centro de atención inmediata de menores de la Rioja de 23 de marzo de 2009 ' Delfina manifestó en varias ocasiones su deseo de tener un hijo con su novio...') y tampoco existe relación de causalidad entre el presunto daño y la actuación de la Comunidad Autónoma, esta no es responsable del incumplimiento por parte del progenitor de la orden de alejamiento.

La Sala, tras el análisis de las pruebas obrantes en las actuaciones considera que no existe responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma por los siguientes argumentos:

Primero. El nacimiento del un hijo no es, en principio, un daño, según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4/11/2008 -STS 'Para abordar adecuadamente este asunto, conviene destacar queel nacimiento de un hijo no puede considerarse un daño, pues no cabe en el ordenamiento español lo que, en terminología inglesa, se denomina wrongful birth. No hay nacimientos equivocados o lesivos, ya que el art. 15 de la Constitución implica que toda vida humana es digna de ser vivida. Y hay que destacar igualmente que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen, en principio, un daño, ya que son inherentes a un elemental deber que pesa sobre los padres', pero tal principio tiene excepciones 'pese a todo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma, ya que esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, de 11 abril , «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 )»; como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida»; desde otra perspectiva la prueba de detección precoz de una patología grave puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad..'.

En el supuesto enjuiciado, no concurre ninguno de los supuestos establecidos por la Jurisprudencia para considerar que es una daño el nacimiento del hijo por relaciones consentidas , así la sentencia nº 55/2009 de la Audiencia Provincial de Logroño establece en los hechos probados 'Resulta probado y así se declara que el acusado Juan Carlos , nacido el día 14 de noviembre de 1984, en Ecuador, mantenía una relación de noviazgo con Delfina , nacida en Ecuador, el día 3 de julio de 1993, aunque el acusado no conocía la edad de Delfina , desde el mes de julio de 2005, manteniendo ambos, en varias ocasiones, relaciones con penetración vaginal, desconociendo el acusado que estos actos pudieran ser delictivos Delfina y Juan Carlos tienen una hija nacida el día 31 de agosto de 2008 y la intención de continuar su relación y casarse..'. Y en los fundamentos jurídicos se afirma '..la relación mantenida entre Juan Carlos y Delfina era conocida por las familias de ambos, al menos desde septiembre de 2005, aunque ya antes, visitaban uno y otro indistintamente los domicilios familiares de la hermana de él y de los padres de ella. En el país, Ecuador, del que ambas familias proceden es común mantener relaciones sexuales a edad temprana. En las dos familias hay ejemplos de maternidades juveniles, como incluso se acredita documentalmente, además de las declaraciones testificales, y del informe del Equipo Psicosocial de los Juzgados. Juan Carlos y Delfina mantenían una relación que consideraban normal, ya que según ambos en su país los primeros contactos sexuales suelen comenzar sobre los trece o catorce años; no eran conscientes del problema de tener relaciones sexuales por la edad de ella, creyendo que era lo normal al consentir Delfina . Así lo declara en el acto del juicio expresamente la psicóloga del Equipo Psicosocial de los Juzgados..'. Nos encontramos ante el nacimiento del hijo fruto de relaciones consentidas, y por tanto en ningún caso se puede considerar que se ha infringido, dado el contexto cultural y social, la facultad de la persona de autodeterminarse.

Segundo. La parte actora expone, tanto en la demanda como en conclusiones, que el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos se produjo cuando estaba la menor en régimen de acogida temporal y urgente por el Gobierno de la Rioja.

La Sala considera que la tesis del demandante no puede prosperar porque, de ningún modo, se puede imputar el presunto daño al funcionamiento normal o anormal de los Servicios de la Comunidad Autónoma de la Rioja por el hecho de estar la menor en el momento de la concepción en situación de desamparo y acogimiento residencial en un centro del Gobierno de la Rioja, en primer lugar porque no está acreditado que el mantenimiento de tales relaciones se produjera en el Centro de acogida-[ la menor podía disfrutar de su tiempo libre en el siguiente horario :18:30 a 20:30horas, viernes y sábado desde las 12:30 hasta las 14 horas, desde 17:30 hasta 20:30 y desde 21:30 hasta las 23:00 horas, informe del centro de 23 de marzo de 2008 ]sino que por el contrario, según declaraciones de ellos mismos, se produjeron fuera del centro; en segundo lugar, es el novio de la menor quien tenía la orden de alejamiento (art. 544 bis CP ) respecto de Delfina , y a los Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma no se le puede imputar ninguna obligación sobre el control, cumplimiento o quebrantamiento de dicha orden de alejamiento, y en tercer lugar, los servicios sociales de la Comunidad Autónoma cumplieron las obligaciones derivadas de la situación de desamparo de la menor. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

QUINTO, No se aprecia ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , por lo que no procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas.

VISTOS- los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN, en el plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Sala y si el recurrente no es la Administración ni goza del beneficio de Justicia Gratuita, al tiempo de anunciar el mencionado recurso deberá acreditar haber ingresado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala 2269 0000 85 0118/10, la cantidad de 50 Euros, haciendo constar en el impreso de ingreso, el concepto: 'recurso de casación' junto con el código '25 '.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día