Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 509/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 39/2019 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0000422

Procedimiento Ordinario 39/2019

Demandante:D./Dña. Gloria

PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

DIRECCION001

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

S E N T E N C I A Nº 509/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrion

D. Rafael Botella Garcia-Lastra

Dª. Paloma Santiago Antuña

__________________________________

En la Villa de Madrid, a 17 de junio de 2021.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 39/2019seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña Ana Villa Ruano, en nombre y representación de doña Gloria,contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada en concepto de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad, por la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrado de la Comunidad de Madrid, doña María Reyes Muñoz de la Torre Crespo, y, codemandada DIRECCION001.,representada por la Procuradora, doña María de la Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, y se admitió a trámite, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dicte sentencia que:

'1.- DECLARE NULA Y CONTRARIA A DERECHO LA RESOLUCION DESESTIMATORIA dictada sobre reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por mi representada, en consecuencia a tal declaración.

2.- DECLARE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA DEMANDADA y en razún de esto.

3.- SE CONDENE A LA DEMANDADA a INDEMNIZAR a la actora por los daños y perjuicios tanto patrimoniales como morales en la cantidad global de 50.000 euros más intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial'.

SEGUNDO. El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, y la codemandada, DIRECCION001.,representada por la Procuradora, doña María de la Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del 9 de junio de 2021, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo interpuesto doña Gloria se dirige contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada en concepto de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad, por la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada.

Se alza doña Gloria en esta instancia jurisdiccional solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial de la demandada condenándola a indemnizarle por los daños y perjuicios, tanto patrimoniales como morales, por ella sufridos en la cantidad global de 50.000 euros más intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Mediante comunicación del jefe de área de responsabilidad patrimonial y actuaciones administrativas de 19 de abril de 2018, aportada por la actora como ampliación mediante su escrito de 29 de junio de 2020, se le comunicó la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional, si lo estima oportuno, para el caso de entender desestimada su reclamacion de responsabilidad patrimonial recibida en el servicio madrileño de salud el 26 de marzo de 2018.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega en su demanda lou siguiente:

- 'tras sufrir fuetes dolores abdominales desde ya hacía tiempo y varias idas y venidas al servicio de urgencias del Hospital de DIRECCION000, sin ningún éxito, en la fecha de autos, llegando a perder el conocimiento por la intensidad del dolor abdominal, de manera súbita fue intervenida quirúrgicamente del aparato renal, pues a juicio del facultativo se trataba de un cólico nefrítico',

- 'no fue preparada correctamente para ello, y 'estuvo a la muerte', incluso después de la operación practicada, fuertes hemorragias que no podían contener', 'llegando a escuchar entre los facultativos y su terminología 'se nos va''.

- 'De fracaso estrepitoso ha resultado tanto el diagnostico y lo que es aun más grave, la mal llevada intervención quirúrgicas'.

- 'La paciente ha sido objeto de insuficiencia de medios'. La prestación sanitaria no constituye una obligación de resultados para la Administración Sanitaria pero si constituye una obligación de medios que en este supuesto se incumplió clamorosamente.

- 'La falta de tratamiento adecuado le ha producido el avance de una enfermedad que no padecía, la perdida de de facultades en las extremidades, debiendo ser asistida permanentemente, con un grado del 70% de incapacidad física, declarada según Dictamen Técnico Facultativo de la Comunidad Autónoma de Madrid'.

- Su situación actual no ha mejorado en absoluto, asiste a rehabilitación, tiene molestias corporales y con minusvalía. Es una persona joven con esposo e hijos menores.

- No se ofrece un claro diagnostico; no se aplica el correcto tratamiento, habiéndose perdido la oportunidad de curar a la paciente.

- Es de justicia valorar el sufrimiento de la paciente en todo este largo proceso, incluyendo el daño moral.

En su escrito de conclusiones doña Gloria sostiene su pretensión, alegando lo siguiente:

- Se ha producido una asistencia sanitaria defectuosa por retraso de diagnostico, habiendo sido la intervención practicada en un quirófano por la doctora Dª Penélope, sin asistente, donde la paciente llego a oír, ' por la fuerte hemorragia, se va', a diferencia de la segunda intervención en la que estuvo presente otro profesional más.

- 'Queda patenta la ineficacia de las intervenciones de los facultativos y tratamientos, además del consiguiente perjuicio que los mismos suponían para su salud'.

- Analiza en su escrito de conclusiones la prueba practicada afirmando que sus argumentos y los documentos del expediente no han sido rebatidos a través de la prueba practicada, en los siguientes términos:

'No pueden ser de recibo tales alegaciones, como el hecho de que la paciente de 39 años, sometida a dos operaciones, por el fracaso de la primera, haya tenido que soportar tamaño calvario. Es más, en la hoja de información de posibles síntomas o secuelas tras la intervención, ninguno se adecua a la gravedad padecida por mi mandante.

En cuanto a la prueba pericial, el informe del Dr. D. Carmelo no rebate con argumentos sólidos nuestro escrito de demanda y cuestiones planteadas. No queda claro si un TAC es prueba concluyente para un diagnostico en la parte del cuerpo que sea, cuando es praxis conocida por especialistas que en un 95 por cien, lo es. En el mismo sentido resulta ambiguo en la cuestión de donde se realiza una intervención de nefrostomia y si lo hace una persona sola, sin asistentes, si en quirófano o de qué manera.'

SEGUNDO.- Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del recurso por considerar que la atención sanitaria prestada paciente fue en todo momento correcta y adecuada a la buena praxis, no habiéndoseme acreditado, por otra parte, que concurran las circunstancias precisas para declarar la responsabilidad patrimonial.

Pone de manifiesto en su escrito de contestación que a pesar de que la aquí actora había formulado reclamación administrativa por considerar deficiente la asistencia sanitaria prestada en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, tanto por la intervención de riñón como por la de hombro, sin embargo, en la demanda limita el reproche a la intervención de riñón.

También pone de manifiesto que no se ha dictado resolución administrativa que haya dado respuesta a la reclamación formulada por la actora y como por lo tanto, manifiesta que 'queda a lo que se resuelva respecto a la reclamación formulada, por el órgano competente'.

Fundamentalmente basa su oposición en el contenido del informe de la Inspección Médica (que el servicio de responsabilidad patrimonial ha remitido como complemento del expediente administrativo) en el que concluye que no hay vulneración de la lex artis y que la asistencia prestada ha sido adecuada o correcta a la lex artis.

Y, para el caso de que la demanda fuera estimada considera que ninguna responsabilidad alcanzaría al Servicio Madrileño de Salud, dado que únicamente alcanzaría a DIRECCION001, con quien el Servicio Madrileño de Salud 'contrató la prestación del servicio sanitario en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, y en su caso a la Compañía Aseguradora con quien tenga suscrita la Póliza de Responsabilidad Civil', tal y como consta en el pliego de cláusulas administrativas particulares del pliego suscrito por Capio Sanidad S.L.U. Para avalar su postura en relación con supuestos de pacientes derivados a centros concertados, cita la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (JUR 2003/59910) de la Audiencia Nacional de 26 de setiembre de 2002.

Por su parte, DIRECCION001., también ha presentado escrito de contestación a la demanda y de conclusiones, en los cuales se opone a su estimación sobre la base de que no se cumplen ninguno de los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial a habida cuenta de que la actuación sanitaria dispensada en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 (el 'Hospital') a la Sra. Gloria en todo momento fue acorde a la lex artis ad hoc y a la sintomatología que refería. Abunda en sus respectivos escritos en reiterar que la obligación médica es una obligación de medios y no de resultados, que n no existe la obligación de obtener el resultado pretendido que, si bien debe ser perseguido con la máxima diligencia, cuidados, previsión y dedicación, puede verse truncado por la condición de la propia naturaleza humana que puede llevar a procesos inesperados o irreversibles, no susceptibles de control y provocar consecuencias lesivas. Pero que en todo caso, para que proceda la declaración de responsabilidad, deberá determinarse que como causa del daño ha existido una anómala prestación de asistencia sanitaria, no siendo suficiente para la existencia de responsabilidad la simple producción de un resultado lesivo coincidente con la prestación de unos servicios médicos tendentes a evitarlo.

Considera que la parte actora realiza un relato subjetivo y escueto de los hechos, sin poner de relevancia ningún tipo de relación causa-efecto entre la actuación del personal y el resultado final; que, en modo alguno, de los informes que obran en el expediente administrativo de los servicios intervinientes se puede derivar la existencia de un defecto de atención uno, que prestación del servicio o de error en el diagnóstico, como también se pone de relieve en el Informe de Inspección médica que obra en el expediente administrativo en el que se concluye que la asistencia prestada ha sido adecuada o correcta a la lex artis. Esto es, en los mismos términos en los que concluyen el informe pericial del Dr. Don Carmelo, elaborado a su instancia.

En su escrito de conclusiones afirma:

'...no sólo no se han acreditado que los daños reclamados sean consecuencia imputable a la actuación del personal sanitario del Hospital, sino que se ha demostrado lo contrario, ante una patente insuficiencia probatoria de los intereses de la parte actora, siendo ésta la única parte que ha aportado prueba firme y suficiente para acreditar la buena praxis del personal sanitario, que debería estar ya fuera de cualquier tipo de duda.

... la parte actora ni siquiera ha aportado un informe pericial contradictorio...

...

La ausencia del informe pericial anunciado por la demandante y no aportado que concluya que la asistencia prestada en el Hospital sea contraria a la lex artis, reduce al máximo, por no decir que impide que prospere la reclamación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, para la que se exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, es decir, que exista un nexo causal entre el daño producido y una acción u omisión culposa, bien por parte de los facultativos...

...esta parte no entiende cuál es la actuación culposa o negligente por parte del personal del Hospital, cuando ya se ha repetido que las dolencias referidas por la Sra. Gloria han sido consecuencia implícita y directa de la patología que sufría, de lo que no se puede deducir, sin embargo, que el hecho de que el resultado de la actuación médica no haya sido el deseado..., implique una responsabilidad...

...

La prueba practicada ha acreditado que la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Gloria en el HOSPITAL000 fue en todo momento ajustada a la lex artis ad hoc, sin que se haya acreditado la existencia de una mala o inadecuada praxis, que los medios utilizados y tratamientos dispensados fueran inadecuados, o que los daños alegados por la parte actora se hayan producido por las intervenciones de los facultativos. De igual modo, tampoco ha quedado probado por la parte demandante que los daños que considera antijurídicos tengan su origen en un error o retraso en el diagnóstico, porque no puede y ello porque el resultado tuvo su origen en la propia patología de la paciente...'

TERCERO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que ' en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

CUARTO.-Hemos de recordar la importancia que en este ambito tan tecnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado a través de la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, debiéndose precisar si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

En el supuesto litigioso, hemos de centrarnos en los hechos que la actora narra en su demanda en relación con la asistencia sanitaria prestada en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 en relación con su intervención de riñón.

Como se ha puesto de manifiesto, especialmente por las partes demandadas en el presente pleito, consta en el expediente administrativo el informe elaborado por la inspección sanitaria en relación con la asistencia prestada a doña Gloria en el HOSPITAL000 de DIRECCION000.

Dicho informe no solamente se centra en los reproches que doña Gloria fórmula respecto de la intervención de riñón que le fue practicada sino que también se centra en la la intervención de hombro. Teniendo en cuenta los términos de la demanda nos centrarnos únicamente en los aspectos que el informe de inspección sanitaria destaca respecto de la intervención de riñón.

Dicho informe analiza la reclamación formulada por doña Gloria en la que expresa que fue intervenida quirúrgicamente para extraer del riñón izquierdo una piedra y sufriendo perforación del uréter y complicaciones posteriores resultando en incontinencia urinaria y fuertes dolores.

El informe de la inspección sanitaria explica que, entre la documentación manejada para su elaboración, ha considerado las notas de remisión de la Subdirección General de la Inspección y Evaluación Sanitaria, la reclamación realizada por doña Gloria, y la historia clínica en el HOSPITAL000 y escritos de los servicios intervinientes. También cita el informe del jefe de servicio de Urgencias, doctora María Virtudes, el informe de asistencia en el servicio de Cuidados Intensivos, doctor Borja; el informe del jefe de servicio de urología, Dr. Cayetano; el informe del jefe de servicio de traumatología, doctor Celestino.

En relación con la historia clínica del HOSPITAL000 el informe de inspección sanitaria realiza una minuciosa descripción de las ocasiones en las que la paciente recibió asistencia, comenzando, en relación con la prestada por nefrología, cuando doña Gloria acude a urgencias el día 21 de junio de 2017, y, concluye con el control que le fue realizado el día 9 de abril de 2018, en el que consta ecografía renal sin alteraciones significativas.

Expresa:

'Acude a urgencias el 21 de junio de 2017 por dolor abdominal desde hacía medio año con nauseas sin vómitos, hábito intestinal sin alteraciones, sin disuria ni polaquiuria ni tenesmo rectal, sin hematuria, sin fiebre y nueva consulta en este servicio el día 30 de junio de ese mismo año siendo diagnosticada de cólico renal secundario a litiasis en uréter proximal aproximadamente de 11 mm con dilatación pielocalicial izquierda de 11 mm. Por parte de urología se aconseja ingreso para colocación de doble J previa firma de consentimiento informado donde consta, entre otras, las complicaciones de hemorragia, infección urinaria o general y perforación ureteral.

Con fecha 1 de julio se realiza cateterismo ureteral retrógrado izquierdo resultando perforación ureteral secundaria a importante edema según consta en la historia. Se coloca nefrostomía percutánea izquierda (consta formulario en historia en página 408/1190 punción en grupo calicial inferior con salida de orina clara y realización de radiografía intraoperatoria). Durante el postoperatorio ante escaso debido y dolor intenso de la paciente se comprueba con TC urgente que la sonda está fuera de vía ureteral y es al intentar retirarla cuando comienza con sangrado abundante que cede con vendaje obstructivo. Se realiza un segundo TC urgente y se observa hematoma perirrenal sin sangrado activo trasladándose a la UCI para vigilancia iniciándose tratamiento con meropenem y ser transfundida.

El 14 de febrero de 2018 ingresa para realización de ureterorrenoscopia, lasertricia y colocación de doble J izquierdo que es retirado el 05 de marzo y en el control de 9 de abril consta que no hay urolitiasis ni dilatación del sistema excretor.'

Concluye la inspección sanitaria, en su informe de 23 de septiembre de 2019, que la asistencia prestada fue adecuada a la lex artis, conclusión que se asienta en la más específica según la cual:

'Nefrología: Según la bibliografía consultada y la historia clínica de Dª Gloria, en su primera asistencia en el servicio de urgencias no se consideró que la clínica fuese compatible con cólico nefrítico por no presentar la sintomatología clásica (presentaba dolor abdominal desde hacía medio año con nauseas, sin disuria ni polaquiuria, sin hematuria, sin fiebre, continuo, en epigastrio e hipocondrio derecho y flanco derecho, con puño percusión renal bilateral negativa) y no se describe en el apartado de radiodiagnóstico la existencia de un cálculo pero sí en la asistencia a urgencias unos días después. El tratamiento de esta patología ha cumplido las pautas de actuación según la evidencia científica consultada y las complicaciones (nefrostomía fuera de lugar y sangrado al retirar) están descritas en la bibliografía consultada así como en el consentimiento informado firmado por paciente y médico.'

SEXTO.-Nos referiremos a continuación al contenido del informe pericial aportado a las actuaciones por la codemandada, habida cuenta de que la actora no ha aportado, ni solicitado, la aportación de informe pericial alguno.

Expresa el doctor don Carmelo que su informe consiste en analizar la asistencia prestada a doña Gloria en el HOSPITAL000, en relación con cólico renal por litiasis urinaria. Se reclama por colocación inadecuada de una nefrostomía con hematoma, perforación del uréter y de la vejiga.

Al expresar su titulación y méritos afirma que es: ' Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Medicina. Especialista en Urología. Miembro del Equipo de Trasplante Renal. Profesor Asociado de Urología de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid. Colegiado nº NUM000'.

Concluye dicho perito su informe sosteniendo que en atención a la documentación analizada la actuación, desde el punto de vista urológico, fue correcta.

Realiza el doctor don Carmelo el siguiente análisis de la práctica médica:

La paciente fue correctamente diagnosticada en la urgencia de cólico renal no complicado mediante pruebas de imagen (radiología y ecografía) debido a litiasis ureteral de 11mm que producía una uropatía obstructiva.

Ante la persistencia del dolor y a la existencia de uropatía obstructiva se indicó correctamente la colocación de un catéter ureteral doble J bajo cobertura antibiótica. El catéter ureteral tiene un doble objetivo: quitar el dolor y proteger la función de ese riñón.

Durante el intento de colocación se produjo una perforación ureteral debido a la impactación de la litiasis. Correctamente se indicó la colocación de una nefrostomía percutánea.

El traumatismo ureteral durante colocación de un catéter doble J es un hecho frecuente y está ampliamente descrito en la literatura y no supone una mala praxis.

La existencia de un hematoma perirrenal después de la colocación de una nefrostomía, la movilización de la misma y la existencia de un cuadro séptico están descritas en la literatura y no suponen una mala praxis.

Todas las complicaciones fueron tratadas correctamente.

El 14-2-18 siguiendo las recomendaciones de la guía clínica se le realizó una ureterorrenoscopia para la extracción de la litiasis ureteral.

En la revisión realizada el 2-4-18 (ecografía) y el 19-4-18 (radiología) no se apreciaron imágenes de litiasis reno-ureteral.'

Las conclusiones de su informe son del siguiente tenor:

'El diagnóstico de litiasis ureteral y uropatía obstructiva se realizó ajustándose a las recomendaciones de las guías clínicas.

La indicación de derivación urinaria fue correcta.

Las complicaciones surgidas durante la colocación del catéter doble J (perforación ureteral) y de la nefrostomía (hematoma y malposición) están descritas en la literatura y fueron tratadas de forma correcta.

El tratamiento definitivo de la litiasis (ureterorrenoscopia) se ajustó a las recomendaciones emitida en la Guía Clínica de 2017.'

Consta en autos la contestación a las aclaraciones interesadas por las partes respecto del informe pericial elaborado por el doctor don Carmelo, en la cual el perito designado por la parte mantiene íntegramente las formuladas en su informe.

Así, en primer lugar, en relación con la primera pregunta relativa al carácter concluyente de la prueba de TAC así como en relación con la nefrostomia cuando afirma que ' parece estar colocada fuera de la vía urinaria', el perito aclara que se ha limitado a recoger lo que consta en los documentos que integran el expediente administrativo la historia clínica y, en concreto, cita el informe de alta de hospitalización de 7 de julio de 2017 en el que se dice que '..se realiza TC abdomen urgente donde parece estar colocada fuera de la vía urinaria...'; también cita el informe de la inspección médica en cuya página cuatro también se recoge que '..se realiza TC abdominal apreciándose hematoma perirrenal sin signos de sangrado activo y que la nefrostomía está fuera de la vía urinaria...'.

También aclara dicho perito la necesidad de realizar a la paciente una segunda intervención, explicando que se le intentó colocar un catéter doble J, ya que es la forma menos invasiva de derivar la orina de un riñón, pero como el catéter no pasó de la zona dónde estaba el cálculo se realizó una nefrostomía percutánea, como suele pasar en la clínica diaria en muchas ocasiones, hecho se incluye dentro de las complicaciones de la técnica de cateterismo ureteral, complicaciones entre las cuales se incluye la necesidad de realizar un segundo intento diferido u otro tipo de intervención, infección urinaria, obstrucción, etc, tal y como identifica en su escrito de aclaración en el cual indica que ' en el 100% de los portadores de catéter ureteral doble J se produce un reflujo vesicoureteral, consistente en el ascenso de orina hacia el riñón durante la micción, pudiendo provocar alguna molestia en la región renal.'

Finalmente, en relación con el número de profesionales que realizan la nefrostomia en quirófano y en respuesta a la pregunta que se le fórmula, el doctor Carmelo aclara:

'Eso depende del Centro Hospitalario. En los Hospitales grandes las realiza el médico especialista en Radiología Intervencionista en el Gabinete Radiológico que tienen para todas las intervenciones. En los hospitales pequeños, al no existir Radiología Intervencionista, lo suele realizar el Urólogo o el Radiólogo de guardia en un quirófano. Con respecto al número de personas, al ser una técnica percutánea (no incisión quirúrgica) no es necesaria la asistencia de un ayudante. Pero como se realiza con sedación farmacológica estarán presentes el anestesista, una enfermera instrumentista, una enfermera circulante y probablemente una auxiliar de clínica, que es la dotación normal de un quirófano o de un gabinete de radiología intervencionista.'

SEPTIMO.-Pues bien, a la vista del contenido del informe pericial al que acabamos de hacer referencia en el anterior fundamento de derecho, y teniendo en cuenta el contenido del informe técnico de inspección sanitaria, no es posible concluir que la atención prestada a doña Gloria en el HOSPITAL000, por el servicio de nefrología, y con ocasión de los hechos que narra en su demanda, haya sido contraria a la buena praxis.

Conforme hemos expuesto no basta con que se haya producido un daño, o una consecuencia inevitable en relación con un acto quirúrgico, instauración de un tratamiento, o su ausencia, etec, en definitiva como consecuencia de alguna actuación practicada en el ámbito asistencia sanitario, para afirmar la existencia de responsabilidad patrimonial a cargo de la administración sanitaria. Es necesario que el daño, sea antijurídico y se haya producido como consecuencia de una infracción de la reglas de la buena praxis, y, además, es necesario acreditar que la concreta actuación que se estima reprochable haya sido contraria a la lex artis.

En este orden procede recordar que según reiterada jurisprudencia compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, aun cuando tales exigencias se moderen en aplicación del principio de facilidad de la prueba como viene exigido conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso la parte actora no ha cumplido la carga que le correspondía de acreditar que, como afirma, los daños personales y los daños morales que sufre, que atribuye a la intervención quirurgica que le fue practicada por el servicio de nefrología del HOSPITAL000, son consecuencia de mala praxis.

Contrariamente a lo por ella ha pretendido, el doctor don Carmelo afirma en su informe que el diagnóstico de litiasis ureteral y uropatía obstructiva se realizó ajustándose a las recomendaciones de las guías clínicas, que la indicación de derivación urinaria fue correcta, y que las complicaciones surgidas durante la colocación del catéter doble J (perforación ureteral) y de la nefrostomía (hematoma y malposición) están descritas en la literatura y fueron tratadas de forma correcta cuando surgieron. Finalmente, también afirma que el tratamiento definitivo de la litiasis (ureterorrenoscopia) se ajustó a las recomendaciones emitida en la Guía Clínica de 2017.

Resulta coincidente dicho informe con las conclusiones expresadas en el informe de inspección sanitaria en el que, en primer lugar, indica que el servicio de urgencias no se consideró en la primera asistencia prestada a la paciente que la clínica que presentaba fuera compatible con un cólico nefrítico dado que la paciente no tenía la sintomatología clásica y, en segundo lugar, indica que no se describe en el apartado de radiodiagnóstico la existencia de un cálculo pero sí en la asistencia urgencias unos días después.

También resulta de dicho informe que el tratamiento de esa patología ha cumplido las pautas de actuación según la evidencia científica consultada y las complicaciones que surgieron, nefrostomía fuera de lugar y sangrado al retirar, están descritas en la bibliografía consultada así como en el consentimiento informado firmado por la paciente y su médico.

Los documentos que están incorporados al expediente administrativo y que recogen los informes emitidos por los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la paciente, que la parte actora cita en su escrito de conclusiones, tampoco contienen la expresión de una inadecuada asistencia prestada a la actora, ni tampoco pueden ser valorados, con propiedad, como informes periciales.

Procede, por tanto, la desestimación de la demanda.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora con el límite, por todos los conceptos, de 1.000 €, cantidad que se fija teniendo en consideración, por una parte, que no se ha resuelto expresamente la reclamación formulada por la aquí actora así como a la falta de aportación por la parte actora de informe pericial alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número 39/2019, interpuesto por la Procuradora doña Ana Villa Ruano, en nombre y representación de doña Gloria, contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada en concepto de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad, por la que defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada; con imposición de las costas a la parte actora con el límite, por todos los conceptos, de 1.000 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0039-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0039-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.