Sentencia Administrativo Nº 51/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 481/2013 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0011358

251658240

Procedimiento Ordinario 481/2013

Demandante:D. /Dña. Natividad

PROCURADOR D. /Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ

Demandado:MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO EN ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ASEPEYO

PROCURADOR D. /Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN

MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S. S. 275, FRADTERNIDAD-MUPRESPA

PROCURADOR D. /Dña. ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA

SENTENCIA Nº 51/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a dos de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 481/2013seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el/la Procurador/a doña Yolanda Alonso Álvarez ,en nombre y representación de doña Natividad , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa atención sanitaria presentada el día 5 de junio de 2012 contra las mutuas ASEPEYO y MUPRESA.

Ha sido parte demandada las mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Asepeyo y MUPRESA representadas respectivamente por los procuradores doña Katiuska Marín Martin y don Enrique Hernández Tabernilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 27 de enero de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa atención sanitaria presentada el día 5 de junio de 2012 contra las mutuas Asepeyo y MUPRESA, y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que valora en la cantidad de 158.000 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que estima que le fue prestada.

La demanda en síntesisexpone que existe responsabilidad patrimonial de la administración habida cuenta de que prestaba servicios como operario de limpieza en el mercado de San Miguel de Madrid. Que el 29 de diciembre de 2010, resbaló hacia atrás produciéndose lesiones en cuello y espalda así como en los brazos, motivo por el cual acudió a la Mutua demandada. Que a pesar de la sintomatología que desde un principio mostró, los facultativos actuantes centraron todo el cuadro clínico en la espalda, olvidando el dolor de cuello que presentaba. Que ante la persistencia de sintomatología y teniendo en cuenta sólo los dolores lumbares, el 24 de enero de 2011 los facultativos de la mutua demandada realizaron una resonancia magnética que se centró en la zona lumbar, pasando por alto en todo momento la sintomatología de dolencias cervicales.

Que con el resultado arrojado por la citada prueba, los facultativos actuantes consideraron se trataba de patología degenerativa, ya que tal como consta en el informe la paciente convivía con lumbalgias de quince años de duración además de cérvicodorsalgias, insomnio, etcétera. Todo ello motivó que la Mutua demandada procediera a derivar a la paciente a la seguridad social.

Que la recurrente no tiene ninguna patología cervical anterior al accidente sufrido en su puesto de trabajo a finales del año 2010. Que advirtió a los facultativos que el golpe también lo recibió en la zona cervical, y sin embargo toda la asistencia médica se centró en la zona lumbar.

Alega que de forma errónea la recurrente fue dada de alta por la Mutua demandada pasando ser tratada por el médico del centro de salud el cual la procedió a dar de baja en fecha 27 de que ante la ausencia total de tratamiento por parte de la Mutua demandada, que fue quien procedió a dar de alta la recurrente, a la vida a la misma no le queda más alternativa que acudir a la medicina privada, en buscar la solución a sus dolencias. Que en la sanidad privada explicó los mismos síntomas que había manifestado desde el primer momento a los médicos de la Mutua demandada; sin embargo los facultativos privados indicaron la realización de la resonancia magnética cervical, prueba que no fue indicada con anterioridad. Dicha resonancia evidenció una hernia discal cervical voluminosa en c-5 y c-6, que provocaba una compresión medular, motivo por el cual era necesario tratamiento quirúrgico. Que fue intervenida el 11 de noviembre de 2011 en la clínica Rúber internacional, según consta reflejado el documento núm. 6 aportado. Que el resultado es que desde un principio fue erróneamente diagnosticada ya que los facultativos actuantes partieron de una patología degenerativa que no era la que verdaderamente aquejaba la paciente, sin tratamiento efectivo de sus verdaderas dolencias, y teniendo que soportar fuertes dolores durante muchos meses como consecuencia de la errónea e inadecuada interpretación de los médicos de la Mutua demandada.

Alega que existe un claro error de diagnóstico, que todo este proceso ha afectado física y psicológicamente a la recurrente empeorando sobremanera su patología primitiva, de modo que actualmente es objeto de reconocimiento de incapacidad permanente total. Que sufre trastornos de ansiedad, y que solicita el concepto de indemnización por los daños ocasionados la cantidad de 158.000 ?.

Por su parte, Asepeyo alega que la cervialgia estaba diagnosticada desde el principio. Que el 26 de enero se deriva a la recurrente a los servicios públicos de salud porque las patologías que presentaba no eran derivadas del accidente laboral, sino degenerativas. Que no se puede establecer un nexo causal entre el accidente y la hernia discal C5 y C6; que es vista por primera vez en el Rúber el 17 de marzo del 2011 por dolor cervical, pero la resonancia magnética no se hizo en el citado centro privado sino hasta el 19 de octubre de 2011 donde se objetiva la existencia de las dos hernias discales. Que en la sanidad privada tardaron más de siete meses en realizar la resonancia. Quedado el tiempo transcurrido desde el día del accidente 29 de diciembre de 2010, hasta la resonancia magnética el Rúber que identificó las hernias discales, el 19 de octubre de 2011, no existe nexo de causalidad entre el accidente y las citadas hernias, ni nexo de temporalidad, que en todo caso la hernia cervical que ha desarrollado la paciente proviene de enfermedad común. Alega que la petición a tanto alzado sin reservas en ningún tipo origina una indefensión pues desconoce por qué partidas y conceptos se está reclamando.

Por su parte la Mutua Muprespa alega que carece de responsabilidad sobre tratamientos en centros ajenos,que la paciente no ha sido valorada directamente por sus facultativos, ya que la asistencia sanitaria fue prestada por Asepeyo con la que tiene un convenio de colaboración, que fue quien la trató el primer mes después del accidente y el resto del tiempo la asistencia se desarrolló en la sanidad pública. En cuanto al fondo del asunto alega que hernia discal es ajena al traumatismo laboral y que la baja es por enfermedad común.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial y que permite valorar la corrección de los actos médicos, es el que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica para cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales: el de la parte actora y el aportado por cada Mutua demandada. De los datos obrantes se constata que el accidente tuvo lugar el 29 de diciembre de 2010, que se le hizo una resonancia magnética el de columna lumbar el 24 de enero de 2011; que el 26 de enero de 2011 Asepeyo derivó a la recurrente al servicio público de salud al considerar que sus lesiones no derivaban de accidente de trabajo sino que tenían carácter degenerativo.

De los documentos que obran en el expediente, y aportados con la demanda como los numerados como documentos 3 y 7, consta que la demandante acudió a consulta al hospital Rúber el 17 de marzo de 2011, que el 19 de octubre de ese año se le practicó una resonancia magnética que apreció por primera vez una hernia cervical voluminosa en c-5 y c-6 que provoca una compresión modular; siendo operada el 11 de 2011.

La parte demandante ha aportado al presente proceso el informe pericial elaborado a propuesta don Germán , quien en su informe realiza las siguientes conclusiones médico legales: que no hubo estudio por parte de la mutua Asepeyo de la clínica de cervicalgia que presentaba ya que con los sindromas descritos de cervicalgia en el informe de la mutua estaba indicado el estudio con resonancia magnética.

En el informe pericial aportado a los presentes actuaciones por la demandada Asepeyo seconcluye que es diagnosticada de hernia discal y operada casi un año después del alta en el clínica de Asepeyo, que la clínica derivada de accidente no se corresponde con la clínica de una hernia discal. Qué presenta un síndrome subacromial en hombro derecho que no tiene ninguna relación con su patología cervical.

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Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado a instancia de Muprespaen el que se afirma que no se encuentra correlación entre la contusión cervical y la discopatía diagnosticada, que el INSS confirma que la baja propuesta de resolución la hernia discal se realiza por enfermedad común.

CUARTO.-Realizando la valoración de los informes periciales aportados al proceso, y de los datos que obran en los autos, este tribunal llega a la conclusión siguiente : al folio 15 del expediente, por Atención Primaria, área 9, se informa de 'que no constan en la historia clínica de la recurrente consultas por cervicalgia previas al accidente laboral sufrido, salvo una contractura de trapecio en 2005'.

En la documentación aportada por Asepeyo, en todo momento se hace constar un diagnóstico de cervicalgia. Sin embargo solo se practicó el 24 de enero de 2011 resonancia magnética limitada a la columna lumbar.

Por todo ello debe valorarse pérdida de oportunidad: la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2015 (Recurso de casación: 1508/2013 ,sintetiza dicha doctrina en los siguientes términos: ' la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

La pérdida de oportunidad implica el que la enfermedad que padece no fuera diagnosticada oportuna sino tardíamente.

Habrá de recordarse con el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su STS de 26 de septiembre de 2014 (Rec. Cas. 3637/2012 ) que '... la caracterización de la ' pérdida de oportunidad ' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta (...).

En este sentido, la Sentencia de 22 de mayo de 2012 recurso de casación nº 2755/2010 ,expresa que ' en la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Afirmada la base fáctica necesaria para la declaración de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad, resta cuantificar el importe indemnizatorio.

En la valoración de la indemnización procedente, debemos partir de que, como señala el Tribunal Supremo, ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño , aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización,no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'. Así, por ejemplo, en sentencia de 27 de noviembre de 2012 (Recurso de casación: 4981/2011 .

Debe tenerse en cuenta que la recurrente acude por primera vez al Rúber el 17 de marzo del 2011 por dolor cervical, pero la resonancia magnética no se hizo en el citado centro privado hasta el 19 de octubre de 2011 donde se objetiva la existencia de dos hernias discales. Es decir en la sanidad privada tardaron más de siete meses en realizar la resonancia de la zona cervical.

Por ello la indemnización por pérdida de oportunidad debe valorarse teniendo en cuenta que acudió a la medicina privada por lo que no ha permitido a la pública indagar sobre el origen de su dolencia, debiéndose apreciar únicamente el retraso entre el día en que Asepeyo debió realizar la resonancia magnética de la zona cervical a principio de enero de 2010, hasta el día en que acudió al centro hospitalario privado el 7 de marzo de 2011, lo que se cuantifica por la Sala en 10.000 euros, cantidad que estimamos actualizada a la fecha de la presente sentencia.

Con relación a la alegación de MUPRESPA relativa a que carece de responsabilidad sobre tratamientos en centros ajenos,en cuanto que la paciente no ha sido valorada directamente por sus facultativos: el Tribunal Supremo en el recurso para la unificación de doctrina núm. 388/determina que laresponsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación núm. 1885/2008 , veinticinco de mayo de dos mil once recurso de casación núm. 6163/2006 .

Así en la primera de ellas afirmamos que: 'El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

La jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Una vez hechas las consideraciones anteriores, procede rechazar esta alegación en cuanto que la recurrente está afiliada a MUPRESPA, que tiene la titularidad del servicio, de tal modo que no puede exonerarle de responsabilidad los convenios o pactos que tenga con otras mutuas, por lo que se le puede exigir responsabilidad.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso y la ausencia de razones que justifiquen un pronunciamiento de diverso signo, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la presente instancia ( párrafo segundo del art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo nº 481/2013seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el/la Procurador/a doña Yolanda Alonso Álvarez ,en nombre y representación de doña Natividad , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa atención sanitaria presentada el día 5 de junio de 2012 contra las mutuas ASEPEYO y MUPRESA, que anulamos por no ser conforme a derecho.

Condenamos solidariamente a las mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Asepeyo y MUPRESA a que indemnicen al recurrente en la suma de 10.000 euros, cantidad que se considera actualizada a la fecha de la presente sentencia.

Sin costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia con certificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10/02/16 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.