Sentencia Administrativo Nº 510/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1063/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00510/2007

Recurso de apelación 1063/06

SENTENCIA NÚMERO 510

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1063/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Inocencio Fernández Martínez, en nombre y representación de doña Marí Luz , contra el Auto de 8 de septiembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 531/06. Siendo parte la Delegación del Gobierno, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de septiembre de 2.006 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en procedimiento abreviado nº 531/06, por el que se dispuso "No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas ".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 13 de octubre de 2006, la representación de doña Marí Luz , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Abogado del Estado para alegaciones que evacuó en plazo

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 13 de marzo de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 8 de septiembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de los de Madrid , en procedimiento abreviado nº 531/06, por el que se dispuso "No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas". La resolución combatida en instancia es la inactividad de la administración ante la solicitud de caducidad de expediente de expulsión.

La apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que la medida cautelar interesada por esta representación procesal no consistía en la suspensión de ninguna resolución de expulsión del territorio nacional y ello por la razón de que no tiene constancia esta parte actora de que exista resolución alguna de ese tipo dictada contra el recurrente, sino, antes al contrario, inexistencia de tal resolución por caducidad del procedimiento sancionador. Y es que por el demandante lo que realmente se interesó del Juzgado fue la adopción de una medida cautelar positiva consistente en imponer a la Administración la obligación de hacer constar la caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado contra el mismo en el Registro Central de Extranjeros y en la Base de Datos "Adextra" (Aplicación Informática de Extranjeros) que existe en la Dirección General de la Policía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Extranjería -hoy sustituido en idénticos términos por el artículo 109 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre - por lo que a este respecto alega incongruencia además del derecho a la adopción de la medida.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional viene examinando el vicio de la ausencia de congruencia de las resoluciones judiciales desde una triple perspectiva: a) Incongruencia positiva ("ne eat iudex ultra petita partium"), cuando el fallo de la sentencia contenga mas de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando mas, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. b) Incongruencia negativa, omisiva, o "ex silentio" ("ne eat iudex citra petita partium"), cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales, teniendo normalmente sólo un contenido cualitativo - al ser difícil el perfil cuantitativo, de dar o menos de lo pedido por las partes--, tratándose de un vicio que se identifica con la vulneración del principio de exhaustividad y que implica la falta de pronunciamiento sobre alguna petición oportunamente deducida por las partes. c) Incongruencia mixta ("ne eat iudex extra petita partium"), cuando el fallo de la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando las sentencias se pronuncian sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, lo cual no significa que el tribunal no pueda modificar el punto de vista jurídico de la cuestión planteada, de conformidad con el artículo 218.1, párrafo 2º, LEC.¡Error! Referencia de hipervínculo no válida..

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 EDJ 2003/80849 , siguiendo la de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El artículo 67 LJCA¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. (80 LJ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. 359 LEC/1981¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. (art. 218 LEC/2000¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.).

Y los artículos 33.2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 65.2 LJCA¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. (arts. 43.2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 79.2 LJ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.) que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de dicho Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones -art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.-, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia artículo 43.2 de la misma¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., el vicio de incongruencia omisiva "sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo (SSTC 118/1989, de 3 de julio¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 4).

También es doctrina consolidada de dicho Tribunal Cosntitucional, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde la temprana STC 20/1982, de 5 de mayo¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 6; 82/2001, de 26 de mayo¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 4; 205/2001, de 15 de octubre¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 2; 141/2002, de 17 de junio¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 3 ); 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno (SSTC 1/2001, de 15 de enero¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental (STC 189/2001, de 24 de septiembre¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 1 ), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 3 ). En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (STC 169/2002, de 30 de septiembre¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 2 )". Y a la vista de la solicitud puede afirmarse que la resolución judicial no ha dado respuesta a la pretensión deducida, que es única, pues la interpretación general que realiza sobre las medidas no denota una respuesta concreta a la pretensión específicamente deducida por lo que cabe estimar el recurso de apelación y la Sala entrar a resolver sobre la concreta pretensión deducida.

TERCERO.- La apelante en vía contenciosa de forma expresa ha solicitado una medida cautelar positiva, y que en el caso que nos ocupa consiste, en sus palabras, en imponer a la Administración la obligación de hacer constar la caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado contra el mismo en el Registro Central de Extranjeros y en la Base de Datos "Adextra" (Aplicación Informática de Extranjeros) que existe en la Dirección General de la Policía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Extranjería.

El Tribunal Supremo, Sentencia de 8 de mayo de 2003 (RJ 2003/3832) y auto de 20 de diciembre de 1990 (RJ 199010412 ), ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva «implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar», conclusión que viene impuesta por el principio general del Derecho que se resume en que «la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón». Ello «significa el debe que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)». En definitiva se trata de evitar que el proceso contencioso-administrativo se convierta, para quien se ve obligado a instarlo, en un instrumento inútil y, a la postre, gravoso para la defensa de sus derecho e intereses legítimos, que la eventual sentencia estimatoria resulte ineficaz; en otras palabras, se trata de eludir que la ejecución del acto administrativo impugnado haga perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad (fórmula utilizada en el ámbito del recurso de amparo por el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional [RCL 19792883 ]). Es evidente que tal efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta Jurisdicción un acto o disposición de la Administración sólo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible o, no siendo así, sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello se le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de ésta, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

Resulta, pues, que para conceder a quien la solicita la tutela cautelar, no es suficiente, mediante sus alegaciones, con que acredite que ostenta una apariencia de buen derecho en su pretensión, sino que, además, es preciso que la ejecución del acto administrativo que pretende se suspenda, que, en principio, goza de presunción de legalidad, haya de crear una situación irreversible o que, no siendo tal, cause al interesado daños o perjuicios de difícil o imposible reparación. En definitiva, volvemos al principio, de manera que en cualquier caso han de tenerse presente los criterios del viejo artículo 122.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19561890), y 129 de la nueva Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin olvidar nunca la medida en que el interés público demanda la ejecución.

TERCERO.- Debe recordarse que el artículo 129 de la nueva Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , establece que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del procesal la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia y el artículo 130 señala que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los arts. 71, 103.2 y 104, 105.2 y 108.2 del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere (en lo que ahora interesa) que el proceso contencioso ha sido configurado por la Ley 29/1998, de 13 de Julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la adopción que haya sido ejercida, a través del restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicio se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales. El criterio de la nueva Ley permite mantener criterios anteriores elaborados por al Jurisprudencia y que ya fueron referidos en relación con la concreta petición.

CUARTO.- Si las decisiones jurisdiccionales sobre la ejecutividad de los actos recurridos se han de adoptar a la vista de la mayor o menor relevancia de los daños y perjuicios que la recurrente haya alegado como de imposible o difícil reparación, de la presencia de factores relevantes que hagan aconsejable el cumplimiento inmediato del acto impugnado, y tras considerar en todo caso el peligro derivado de mantener éste, la obligada ponderación de los intereses públicos y privados en juego y la apariencia de buen derecho que una u otra pretensión contengan, la petición del apelante, desde el punto de vista instrumental, se articula mediante la mera suspensión de parte del contenido de un acto administrativo. La suspensión total o parcial de los efectos de un expediente de expulsión podría venir justificada por consideraciones de muy diverso tipo, a las que debe atenderse en concreto descartando una solución negativa «a priori», expresada en términos generales, como es la que adopta, sin los debidos matices, el Juzgado de instancia. La respuesta a dicha pretensión cautelar ha de ser negativa por varias razones. La primera de ellas es la inexistencia de «periculum in mora». Conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. El hecho de encontrarse en los archivos la existencia de la incoación de un procedimiento de expulsión no determina, per se, perjuicio que haga ineficaz el proceso puesto que la estancia irregular en territorio nacional constituye una infracción continuada. En segundo lugar, se encuentra la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (RTC 1993148 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ), y la solicitud del apelante exige entrar a resolver sobre su petición, la existencia o no de la caducidad del procedimiento. Y, por último, la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (RJ 19975049 ): "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. Debe la Sala indicar que nada al respecto se indica en el recurso de apelación del solicitante y nada aparece en la pieza remitida a la Sala que induzca a su existencia. Por todo lo expuesto procede desestimar la pretensión no analizada por el Juzgador y confirmar la resolución recurrida, aún por otros motivos, sin condena en costas de esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por e el Procurador de los Tribunales don Francisco Inocencio Fernández Martínez, en nombre y representación de doña Marí Luz , contra el Auto de 8 de septiembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 531/06, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación por considerar que la resolución de la instancia incurrió en incongruencia omisiva.

Segundo.- Desestimar la solicitud de medida cautelar instada por el recurrente y, en su consecuencia, confirmar la citada resolución de 8 de septiembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 531/06 por los motivos expresados en esta Sentencia.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.