Sentencia Administrativo Nº 511/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 58/2008 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AP 58/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00511/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN Nº 58/08

SENTENCIA Nº 511

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª María Jesús Vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.

La Sala, integrada por los Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 58/08 interpuesto por la Letrado Sra. Sanz Carrasco en nombre de don Everardo , contra el auto de 5 de octubre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 11 de Madrid, dictado en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado tramitado con el número 639/07 de su registro, seguidos a instancia del mismo, contra la Administración General del Estado sobre expulsión.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 5.10.07 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva decretaba el archivo de las presentes actuaciones y la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: Con fecha 12.11.2007 y por la Letrado Sra. Sanz Carrasco se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico solicitaba se admitiese el recurso contra el auto apelado revocando la resolución apelada.

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado se declare la desestimación del recurso interpuesto

.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 13.3.08 , fecha en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª. Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de don Everardo , nacional de Senegal, se ha interpuesto el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de cinco de octubre de 2007 por el Juzgado del Contencioso Administrativo número 11 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 639/07 de su registro, mediante el que, en aplicación de los artículos 23 y 45.3 de la Ley Jurisdiccional , se declaró la inadmisibilidad y se acordó el archivo de recurso contencioso administrativo en materia de declaración de caducidad y archivo de expediente de expulsión , al no haberse subsanado un defecto de representación procesal en el plazo concedido en el requerimiento que a tal fin se formuló.

Insta el apelante la revocación del auto impugnado, y, en su caso que se solicite por el Juzgado de instancia el nombramiento de Procurador de oficio, alegándose, en esencia, que el auto impugnado, apartándose de los criterios sostenidos en resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía -sentencia de 20 de septiembre de 2004 - y de Castilla-La Mancha - sentencia de 30 de marzo de 2007 -así como de las sentencias dictadas el 15 y el 29 de abril de 2005 por la Sección Segunda de esta Sala, entre otras, es contrario a principio "pro actione" y ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, pues la Letrado ostenta la representación procesal por haber sido designada por el turno de oficio y, anteriormente, apoderada por el interesado, cuya situación de ilocalizable determinó que la Letrado solicitara la asistencia jurídica gratuita e interpusiera el recurso contencioso administrativo, sin que, dadas las circunstancias expresadas, sea necesario que se otorgue poder notarial o se apodere a la Letrado "apud acta", según resulta de los artículos 24 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía .

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Como tenemos declarado en numerosas sentencias, la parte actora, que en un recurso contencioso administrativo siempre ha de estar en el proceso, puede hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción : a) por sí misma firmando los escritos con asistencia de Letrado, cuando la Ley lo permita; b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado; c) asistida de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado o nombrado de Oficio.

En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Jurisdiccional , si la parte no comparece en el recurso por sí misma, ha de hacerlo debidamente representada por Procurador o por su Letrado, pero en este último caso debe otorgar al Letrado su representación procesal en legal forma, es decir, por acta procesal, notarial o ante los agentes diplomáticos o consulares en el extranjero que tengan a su cargo en ejercicio de la fe pública conforme al Anexo III del Reglamento Notarial, sin que exista norma alguna que ampare una excepción a favor de recurrentes que se encuentren en ignorado paradero.

TERCERO.- Conviene recordar ahora que la doctrina jurisprudencial, de la que a modo de ejemplo citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1995 y 24 de junio de 2002 , ha venido declarando que, entre otros aspectos, el artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce, como contenido normal u ordinario del derecho a la tutela judicial efectiva, la obtención de un pronunciamiento fundado en Derecho sobre el fondo de la cuestión planteada, por lo que, conforme a dicha garantía y al principio "pro actione", las circunstancias impeditivas de tal resultado y la concurrencia de los requisitos procesales o de viabilidad procesal deben ser interpretados flexiblemente, no como obstáculos al pronunciamiento sino en un sentido teleológico, buscando que se cumpla el fin perseguido con la correspondiente exigencia legal, lo que comporta la necesidad de utilizar razonablemente los mecanismos procesales establecidos por las Leyes para subsanar las omisiones o defectos que en relación con aquéllos pudieran apreciarse.

Ahora bien, las precitadas sentencias, con remisión a las del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994 , también declaran que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurre uno de los requisitos procesales y se ha tenido, además, oportunidad de subsanar la omisión sin haberse remediado el defecto pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

Se ha de reseñar que en el caso litigioso, no habiéndose designado Procurador de Oficio y tratándose de un Procedimiento Abreviado ante el Juzgado en materia de expulsión, el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo podía, en principio, estar firmado por la parte en persona junto con su Letrado, pues no consta que el recurrente hubiese abandonado el territorio español; en estas circunstancias, habiéndolo firmado sólo el Letrado es claro que se imponía otorgar o acreditar la representación en legal forma. Pero como la Letrado había asumido plenamente la defensa en vía administrativa e interpuso luego el recurso jurisdiccional, previa solicitud de la asistencia jurídica gratuita, es a élla a quien correspondía prestar al recurrente el asesoramiento necesario para que la relación procesal se pudiera constituir válidamente, y adoptar, antes, las medidas que tal fin precisara, pues en su momento debieron prever el recurrente y la Letrado la necesidad de contactar en el futuro para otorgar el poder que permitiera a ésta última representar en el proceso al primero, si es que el recurrente no iba a firmar la demanda.

Por tanto, podemos avanzar la conclusión de que, al haberse interpuesto el recurso contencioso administrativo sin postulación procesal suficiente, la comparecencia en juicio de la parte carecía de validez legal; sin embargo, siendo subsanable el defecto, al advertir la invalidez de la comparecencia, el Juzgado no declaró sin más la inadmisibilidad o el archivo del recurso contencioso administrativo sino que antes ofreció la oportunidad de subsanación del defecto, conforme a lo dispuesto en artículo 45 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que en el recurso que se examina se produjera la misma respecto a quien lo interpuso, de ahí que en el supuesto que nos ocupa no se hayan vulnerado los principios de tutela judicial efectiva y "pro actione".

CUARTO.- Los demás argumentos del apelante tampoco pueden acogerse; según el artículo 23 de nuestra Ley Jurisdiccional en relación con los artículos 24, 26 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus actuaciones ante Órganos unipersonales, las partes, que en todo caso serán asistidas por Abogado, podrán comparecer y actuar en juicio por sí mismas o conferir su representación a un Procurador o a un Abogado. Como se ha dicho, la parte privada del proceso contencioso administrativo otorga su representación al Procurador o al Abogado cuyos servicios ha contratado mediante poder autorizado por Notario o por comparecencia ante el Secretario Judicial del Juzgado que haya de conocer del asunto, y los representantes procesales habrán de aceptarlo expresa o tácitamente. Fuera de este procedimiento, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita regula la designación de Abogado y, en su caso, de Procurador, de oficio, sin intervención de la parte en la elección de tales profesionales cuando tenga derecho a dicha asistencia o cuando la parte pida la designación y se comprometa a pagar los honorarios y derechos de los profesionales que se le designen.

Es cierto que el artículo 2 de la citada Ley , relativo a su ámbito personal, establece que en el orden Contencioso Administrativo así como en la vía administrativa previa tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita, entre otros, los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo. Sin embargo, la referencia del citado precepto a la defensa y representación gratuitas, ha de entenderse en relación con el artículo 6 de dicha Ley y con el artículo 23 de la de esta Jurisdicción, en el sentido de que el contenido material del derecho comprende la defensa gratuita por Abogado, en todo caso, y la representación mediante Procurador cuando la intervención de este profesional sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso, inciso, éste último, que únicamente resulta aplicable cuando la parte a que se refiere carece de la facultad de iniciar el proceso, ocupando ya en él una posición pasiva como demandado o imputado, y lo mismo cabe predicar respecto del supuesto previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, relativo a la designación provisional, en este caso de Procurador, a requerimiento del órgano judicial que ya esté conociendo de un proceso viable, cuando éste estimara preciso asegurar de forma inmediata los derechos de representación de las partes y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos.

El régimen jurídico a que se ha hecho referencia es de general aplicación y no presenta excepción alguna con base en las circunstancias de que la Letrado haya ejercido la representación en vía administrativa puesto que ninguna norma permite suplir las condiciones de postulación procesal mediante otro apoderamiento exclusivamente válido para la vía administrativa, sede en donde cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad - y ello se extiende incluso a la solicitud de asistencia jurídica gratuita, dado su carácter administrativo, que no jurisdiccional-, pero en sede judicial la representación de la parte por la Letrado tan sólo es válida en forma de poder o apoderamiento apud acta, exigencia que tampoco se suple por la sola circunstancia de haber sido designada la Letrado por el Turno de Oficio, dado que el Colegio de Abogados nombra al profesional que ha de ejercer la asistencia y la dirección técnica del proceso, pero se excedería de sus funciones si también nombrara al que haya de representar en el mismo a la parte. A lo anterior no obsta la circunstancia de que el artículo 8 del Real Decreto 658/2000, de 22 de junio , regulador del Estatuto General de la Abogacía Española, disponga que el Abogado puede ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones, porque en estos supuestos también es imprescindible que se le confiera su representación procesal mediante poder otorgado en legal forma, por lo que no es eficaz, a los efectos de conferir la representación procesal a la Letrado, el encargo efectuado por la parte en el las dependencias policiales, aunque lo haya sido a presencia de funcionarios públicos, ni puede considerarse ratificado dicho encargo por la designación de Letrado de Oficio por el Colegio de Abogados.

Por último, tampoco puede constituir excepción el hecho de que el Letrado interponga el recurso contencioso administrativo en nombre e interés del extranjero a fin de evitar la preclusión de los plazos procesales, pues la eficacia de esta última actuación se encuentra a resultas de que la relación jurídico procesal se constituya válidamente, en este caso, con observancia de los requisitos de postulación procesal, sin los cuales no procede llevar adelante la tramitación del procedimiento, siempre, claro está, que se haya dado la posibilidad de subsanar el defecto de personación concurrente en el inicio del proceso.

En cuanto a la pretensión de que el Juzgado reclame del Colegio de Procuradores la designación conforme al artículo 21 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , ya se ha avanzado que el supuesto no es el previsto en la norma, que viene referida a circunstancias urgentes y excepcionales con actuaciones judiciales en la persona del interesado, que se encontraría en desigualdad frente a la parte procesal contraria si no se le nombrara un Procurador, a lo que ha de añadirse, que al haberse interpuesto el recurso defectuosamente, sin acreditarse suficientemente la representación de la parte actora por el Letrado que en entonces actuó invocando tal condición, se habría de discutir si el defecto de postulación podría corregirse nombrando posteriormente a persona distinta del Letrado que firmó el escrito de demanda.

QUINTO.- La circunstancia de que en otras resoluciones jurisdiccionales se hayan sostenido conclusiones diferentes a las expresadas en esta sentencia no menoscaba la independencia de criterio del Juzgado de instancia ni de esta Sección ni da lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 24 de la Constitución Española, siendo de señalar al efecto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley - sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, F.J. 2; 245/1994, de 15 de septiembre, F.J. 3; 266/1994, de 3 de octubre, F.J. 3; 285/1994, de 27 de octubre, F.J. 2; 34/1995, de 6 de febrero, F.J. 1; 46/1996, de 25 de marzo, F.J. 5; 32/1999, de 22 de marzo, F.J. 2; 55/1999, de 12 de abril, F.J. 2; 62/1999, de 26 de abril, F.J. 4 y 102/2000, de 10 de abril, F.J. 2 , entre otras - . Con base en esta doctrina debe rechazarse que en el caso presente se haya producido vulneración del principio de igualdad pues la construcción jurídica de dicha lesión se hace sobre la base de una identidad de órgano judicial que, como se dijo, no se produce en el supuesto de Secciones distintas de un mismo Tribunal - sentencia del Tribunal Supremo 8.6.2005 -, sin perjuicio de que en el supuesto litigioso la divergencia entre la resoluciones de distintos órganos judiciales se apoya en una motivación que justifica la diferencia de criterios.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la parte apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha de cinco de octubre de 2007 por el Juzgado del Contencioso Administrativo número 11 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 639/07 de su registro, que confirmamos, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia.

La presente resolución es firme, debiendo deducirse testimonio de la misma, previa su notificación, para su remisión al Juzgado de procedencia junto con los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.