Sentencia Administrativo Nº 512/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4292/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00512/2016
Recurso de Apelación Nº 4292/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a ocho de septiembre de dos mil quince.
En el recurso de apelación que con el Nº 4292/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por D.ª Adolfina , representada por D.ª Raquel Ceinos Real y dirigida por D.ª Eva Leis Rolón, contra la
sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 264/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
Nº 1 de Santiago de Compostela. Es apelada la Consellería de Sanidade, representada y dirigida por el
Letrado de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº1 de Santiago de Compostela se dictó con fecha 11-5-2016 sentencia en el Procedimiento Ordinario Nº 264/2015 con la siguiente parte dispositiva: ' FALLO Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Adolfina , contra la resolución de la conselleira de Sanidade de 27.05.15, que confirmó la de 09.04.15 de la secretaria xeral técnica, en la que le impuso una sanción por la comisión de una infracción grave por la anómala dispensación de un medicamento, que también confirmo. Le impongo las costas a la actora vencida, hasta un máximo de 700,00 euros'.



SEGUNDO : Por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que se dictase por esta Sala otra que revocase la de primera instancia y estimase el recurso contencioso- administrativo interpuesto.



TERCERO : El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a la Administración demandada, que presentó escrito de impugnación.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante ella se personaron la parte apelante representada por la procuradora Sra. Díaz Muiño, y la Administración demandada por su Letrado. Por providencia de 8-7-16 se señaló para votación y fallo el 21-7-16.



QUINTO : En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado Sr. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO : Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO : En el escrito en el que la parte actora formaliza su recurso de apelación se alega que en su segundo fundamento de derecho la sentencia del Juzgado invierte la carga de la prueba y solicita de la recurrente una prueba diabólica e imposible; que, en cualquier caso, la infracción tendría que ser calificada como leve de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56.a).11 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Galicia ; y, por último, que la sentencia no da respuesta a lo alegado en el primer fundamento de la demanda dedicado a los temas de fondo sobre que en la resolución del recurso de alzada se añade un hecho objeto de sanción, que se considera probado, y que nunca había sido considerado probado ni objeto de sanción en todo el procedimiento administrativo. Esta última alegación se refiere a una omisión que podría constituir una vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, como la que exige su congruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero su concurrencia solo da lugar a que la omisión haya de ser suplida por esta Sala, como se desprende de lo dispuesto para el recurso de casación en el artículo 95.2.c), en relación con el d), de la Ley jurisdiccional . No existe en la resolución que desestima el recurso de alzada la modificación de hechos a la que se refiere la parte actora. Los hechos que se tienen en cuenta como probados son los establecidos en la resolución sancionadora, es decir, la dispensación de Sinemet Plus 25/100 mg en cantidades muy elevadas y muy superiores a las que podría justificar su uso terapéutico, sin adoptar ninguna medida encaminada a comprobar la legitimidad de las prescripciones ante una demanda atípica de dicho medicamento, y la no contribución al uso racional del medicamento y a la prevención de su utilización abusiva al no hacer un seguimiento individualizado del paciente, sin atender a las recomendaciones que desde la Agencia Española del Medicamento se habían hecho para ese medicamento. Lo que indica la resolución que desestima el recurso de alzada es cuáles son las obligaciones de quien es titular de una oficina de farmacia, y la garantía de una adecuada trazabilidad no es sino el resultado del cumplimiento de esas obligaciones. Por ello esta alegación no puede ser estimada.



TERCERO : Tampoco puede serlo la que se refiere a que la sentencia invierte la carga de la prueba.

La prueba de cargo de unos hechos constitutivos de infracción administrativa puede ser indiciaria, como ha declarado el Tribunal Constitucional incluso respecto al proceso penal. Así, la STC Nº 111/2008 dice : 'Por otro lado, según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3)'. En el presente caso las resoluciones administrativas explican de modo muy claro cómo la dispensación del referido medicamento lo fue de una cantidad totalmente anormal, lo que exigía la adopción por la recurrente de cautelas que no observó. La demandante podía desvirtuar lo que de modo lógico se desprende de una dispensación de tales características aportando elementos que lo contradijesen, y lo único que hizo es dar una explicación inverosímil sobre un facultativo y unos pacientes de los que nada recordaba. A esa falta de aportación de elementos semejantes es a lo que se refiere la sentencia apelada, que no invierte la carga de la prueba ni exige una prueba diabólica o imposible, sino que concluye lo que está totalmente claro, y es que la prueba de cargo que existe contra la actora no ha sido desvirtuada por esta.



CUARTO : Por lo que se refiere a que la infracción debe ser, en todo caso, calificada como la leve prevista en el artículo 56.a).11 de la Ley 5/1999 , las alegaciones de la recurrente hacen supuesto de la cuestión, como cuando dice que los hechos sancionados son meras conjeturas, que no existió mala fe por su parte, y que la dispensación se realizó para pacientes que contaban con la correspondiente receta válida; y confunden la graduación de la sanción, para la cual sí se pueden tener en cuenta los beneficios obtenidos o los perjuicios causados ( artículo 57.1 de la Ley 5/1999 ), con la tipificación de la conducta constitutiva de la infracción. A la actora se le atribuye el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los apartados 2 , 5 y 7 del artículo 8 de la citada ley , que se refieren a la dispensación de los medicamentos, al seguimiento individualizado de la terapéutica medicamentosa y al uso racional de los medicamentos y la prevención de su utilización abusiva, y ese incumplimiento está tipificado en el apartado artículo b).5, y no en el a).11, de dicha ley. Por ello tampoco puede ser acogida esta alegación de la parte actora, y su recurso de apelación, en consecuencia, tiene que ser desestimado.



QUINTO : Las costas del recurso de apelación, al ser desestimado, han de ser impuestas a quien lo interpuso ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ), si bien con el límite de 700 euros.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D.ª Adolfina contra la sentencia dictada con fecha 11-5-2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario N º 264/2015. Se imponen a la parte apelante, con el límite indicado, las costas de segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de preparase mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.