Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2019/0024431
Recurso de Apelación 945/2020
Recurrente: D./Dña. Mateo
PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 512/2021
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA.
En la Villa de Madrid el día diecisiete de junio del año de dos mil veintiuno.
V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 945 / 2020, interpuesto por la representación procesal de Mateoostentada por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Marta Saint-Aubin Alonso y defendido por la Letrado Dª Francisca Marzo del Olmo contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2020 dictada en el procedimiento abreviado nº 455 /2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de los de Madrid , que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante Mateo contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 17 de junio de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:A instancia de la Sra. Letrado Dª Francisca Marzo del Olmo en representación del nacional hondureño Mateo se siguió en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid recurso contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 17 de junio de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
SEGUNDO:Tras los trámites oportunos, en fecha 12 de febrero de 2020, el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de los de Madrid dictó sentencia cuyo fallo es del tenor siguiente:
'CON DESESTIMACIÓNdel presente recurso contencioso-administrativo nº 455/2019 interpuesto por Don Mateo, con N.I.E. NUM000, representado y dirigido por la Letrada Doña Francisca Isabel Marzo del Olmo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 17 de junio de 2019 que acuerda la expulsión de territorio español por un período de tres años- expte NUM001-, DEBO ACORDAR y ACUERDO:
PRIMERO:Declarar que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debo confirmarlo y lo confirmo.
SEGUNDO:Con expresa imposición de costas a la recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el razonamiento jurídico sexto.'
TERCERO:Notificada la sentencia anterior a Sra. Letrado Dª Francisca Marzo del Olmo mediante escrito fechado el 6 de marzo de 2020 interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el cual, tras efectuar las alegaciones que tuvo por convenientes terminaba con la súplica que se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, se anulase la sentencia apelada, apreciando la incongruencia extra petita invocada con los consiguientes efectos.
CUARTO:El recurso fue admitido mediante diligencia de fecha 23 de abril de 2020 dándose traslado a Abogacía del Estado quien mediante escrito de fecha 10 de junio siguiente, expresó que no se le había dado traslado del escrito interponiendo recurso de apelación, por lo que solicitaba se le hiciese entrega del mismo concediéndose un nuevo plazo para formular alegaciones. A dicha solicitud respondió el Juzgado con Diligencia de Ordenación de fecha 16 de junio de 2020, accediendo a la solicitud del Abogado del Estado, concediéndosele un nuevo plazo de quince días para impugnar el recurso.
QUINTO:Como quiera que en el plazo nuevamente concedido la Abogacía del Estado no formuló alegaciones, en fecha 25 de agosto de 2020 se dictó diligencia en la que se tenía a la Abogacía del Estado por precluida en el plazo y se disponía elevar las actuaciones a esta Sala.
Notificada la referida resolución a la Abogacía del Estado la misma interpuso recurso de reposición contra la misma que le fue admitido por diligencia de fecha 14 de septiembre, habiendo el mismo sido impugnado por la representación de Mateo, tras lo cual, la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 dictó en fecha 28 de octubre de 2020 decreto desestimando el recurso interpuesto.
SEXTO:Recibidos los autos en esta Sección, y personadas las partes, se acordó en fecha 3 de diciembre pasado formar rollo de sala y designar ponente dejando los autos pendientes de señalamiento.
SEPTIMO:En fecha 27 de mayo pasado, tras designarse nuevo Magistrado ponente se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 16 de junio de este año fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO:Es objeto del presente recurso formulado por la representación procesal del nacional hondureño Mateo la sentencia de fecha 12 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid que desestimó el recurso contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 17 de junio de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La sentencia analiza en el fundamento tercero la conformidad a derecho del procedimiento preferente utilizado por la Administración para tramitar el procedimiento, concluyendo, con los argumentos que ahora se verán, la conformidad a derecho de tal opción.
Así, en el referido fundamento se expresa lo que sigue:
'Conforme a los artículos 63 , 63 bis y 64 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la ya citada Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuando se trate de la infracción grave tipificada en su artículo 53.1.a ), será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
El señalado artículo 63 dispone que en estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.
Además, la norma citada posibilita la adopción de medidas cautelares y el internamiento, tanto durante la tramitación del procedimiento preferente, como en la fase de ejecución de la expulsión que hubiese recaído, sin perjuicio de los derechos legalmente reconocidos al extranjero y de suspender la tramitación del procedimiento cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.
Según el artículo 63 bis, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.
Por último el artículo 64 de la Ley Orgánica de Extranjería , relativo a la ejecución de la expulsión culmina la transposición del sistema establecido en la Directiva 2008/115/CE al disponer que 'expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión', así como que si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de dicha Ley .
El artículo 245 del Real Decreto 557/2011 recoge otra distinción entre el Procedimiento Preferente y el Ordinario de relevante trascendencia sustantiva. En ambos casos, la resolución que acuerde la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada al territorio español y al de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en ese sentido.
La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años, salvo que el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, en cuyo caso, podrá imponerse excepcionalmente un periodo de prohibición de entrada de hasta diez años.
Tanto en el Procedimiento Preferente como en el Ordinario, la prohibición de entrada no se no impondrá cuando el extranjero abandone el territorio nacional durante la tramitación del expediente y lo comunique oportunamente.
Y además, cuando el expediente sancionador haya sido tramitado, entre otros supuesto, por la infracción de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , el precitado artículo 245 del Reglamento de Extranjería dispone que el órgano competente revocará la prohibición de entrada impuesta si el extranjero lo abandona en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión -siempre que el abandono sea oportuna y reglamentariamente comunicado-, posibilidad que únicamente cabe si el expediente de expulsión se ha tramitado por el Procedimiento Ordinario, puesto que en el Preferente las resoluciones de expulsión se ejecutarán de forma inmediata y no contienen el plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional, que sí se concede en el Procedimiento Ordinario.
Del expediente administrativo se constata que la expulsión del recurrente se adoptó en el marco de un procedimiento preferente de expulsión tramitado al amparo de lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 y de los artículos 216 y siguientes de su Reglamento.
En el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión se justificó la elección de tal cauce procedimental por existir riesgo de incomparecencia al hallarse indocumentado cuando se procedió a su detención, que fue inmediatamente anterior a la incoación del expediente sancionador.
Por tanto, la tramitación del expediente sancionador se ajustó al procedimiento legalmente procedente que no contempla la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional.'
Por su parte en los fundamentos cuarto y quinto, la sentencia analiza la procedencia de la expulsión frente a la sanción de multa, dadas las circunstancias del caso de autos, concluyendo que, conforme a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, habida cuenta que no constaban elementos de arraigo en el recurrente solo era posible la expulsión.
Frente a esta sentencia la representación del apelante Mateo interpone recurso de apelación, expresando, sustancialmente que en la demanda y en la vista, lo que solicitó fue la nulidad de la resolución alegando defectos procedimentales, toda vez que la Administración optó- a su juicio injustificadamente- por el procedimiento preferente en vez de hacerlo por el procedimiento ordinario, e, igualmente, habida cuenta que el mismo estaba acogido a un programa de retorno voluntario, solicitaba que el mismo pudiera materializar su salida voluntaria conforme dicho programa antes de incoarse su expulsión.
Frente a esas pretensiones el Juzgado introdujo en los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia, unas consideraciones sobre la imposibilidad de sustituir la sanción de expulsión por una multa, lo cual no fue ni alegado ni pedido por la actora, ni en la demanda ni en la vista.
Considera que la sentencia adolece de incongruencia, analizando jurisprudencialmente tal figura, pues considera que el Juzgado no podía introducir ex novo la posibilidad de sustituir la expulsión por la multa en base a la falta de arraigo del recurrente toda vez que la parte no había podido defenderse de esta cuestión, señalando que esta cuestión debe de llevar a la nulidad de la sentencia por incongruencia extra petita.
Tras estas consideraciones, considera que la elección del procedimiento preferente no está suficientemente justificada, ni por la Administración ni tampoco por el Juzgado en la sentencia, pues no era cierto , sostiene que existiese riesgo de incomparecencia, toda vez que si bien es cierto que el mismo tenía pendiente una citación por un juzgado, que el mismo atendió resultando absuelto en el procedimiento que se seguía ante el Juzgado de Instrucción 23 de Madrid, habiéndose solicitado incluso la cancelación de los antecedentes policiales que el mismo tenía.
Por ello considera que, no existía riesgo de incomparecencia, por lo que el procedimiento preferente devenía inapropiado, de lo cual deriva la nulidad radical del procedimiento, pues se le ha impedido ejercitar la posibilidad de salida voluntaria.
Concluye la apelante, en el cuarto alegato de su escrito de interposición de la apelación, señalando que había interesado la suspensión de la sanción para que el mismo pudiera acogerse al programa de salida voluntaria al que se había acogido con la fundación Aculco, expresando lo que sigue:
'... lo que quisimos hacer ver es que al haber abierto un procedimiento de expulsión mi representado no podía salir de forma voluntaria por lo que una vez que estaba acogido al mismo, que ya tenía todo organizado para su salida voluntaria antes de que se incoara su expulsión, se le permitiera seguir adelante con ello suspendiendo la expulsión.
Si Don Mateo estaba acogido en la Fundación Aculco antes de que se le detuviera para incoarle la expulsión es que estaba en su intención abandonar el país y no persistir en esa situación de ilegalidad, y fue por ello por lo que a través del recurso contencioso se puso de manifiesto tal situación solicitando las medidas necesarias para que se le permitiera salir del país de forma voluntaria, lo que volvemos a reiterar a través de este Recurso de Apelación.'
Finalmente, como ya se ha notado en el antecedente quinto de esta Sentencia, la Abogacía del Estado no impugnó el recurso de apelación, si bien se ha personado en calidad de parte en esta alzada.
SEGUNDO:Empecemos analizando el vicio de incongruencia que reprocha el apelante a la sentencia de instancia, en relación con los fundamentos cuarto y quinto de la misma.
Como el Tribunal Supremo ha dicho con constancia y reiteración es preciso, a fin de identificar el núcleo de la incongruencia como vicio propio de la sentencia y sus efectos procesales, concretar la diferencia entre diversos conceptos cuya intensidad juega, a este fin, de mayor a menor: pretensiones, motivos y argumentos o razonamientos jurídicos.
A tal respecto, la sentencia de 11 de febrero de 2014 (recurso de casación nº 2713/2011):
'Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.
En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'.
Por otra parte, el artículo 67 de la misma LJCAestablece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), aunque los artículos 33.2y 65.2 de la LJCA-que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.
En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.
En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa petendi '). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:
a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novit curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,
b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1CEo si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva '.
En consecuencia, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.
Estos principios no se limitan a la denominada incongruencia omisiva -que no es el caso- pues aquéllos también imponen el rechazo de la denominada incongruencia ultra petita (incongruencia por exceso, cuando la sentencia da más de lo pedido), o incongruencia extra petita (cuando el fallo cambia lo pedido), ya que, también en estos supuestos concurre la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción.
No dudamos que en la demanda no se planteó en ningún momento la posibilidad de sustituir la expulsión por multa, y que en ningún momento se planteó por la recurrente la existencia de arraigo que hubiera permitido- según la sentencia- tal posibilidad. Sin embargo, no podemos atribuir a esa discrepancia y a esa respuesta no pedida, la consecuencia de nulidad que anuda la recurrente a ese hecho.
En efecto, consideramos que no hay que perder de vista la circunstancia que la expulsión del art. 53.1.a) de la LOE es una sanción, y que por tanto el Juzgador puede graduar la misma, toda vez que la congruencia de la sentencia se relaciona con el principio acusatorio, y con el clásico tema de la traslación de las garantías penales al procedimiento administrativo sancionador, y, por ende, a la revisión jurisdiccional de esta potestad del Estado.
En efecto, en relación con la aplicación de las garantías del proceso penal al procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal Constitucional ha fijado la siguiente doctrina, que se sustentan en la sentencia 9/2018, de 5 de febrero: '[...] Como recuerda la STC 54/2015, de 16 de marzo, FJ 7, en relación a nuestra doctrina sobre las garantías en el proceso sancionador, desde la STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2, se ha declarado la 'aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE, considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho administrativo sancionador al ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, y ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE. Ello, no solo mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto'.
Asimismo, en el fundamento jurídico 3º de la STC 59/2014, de 5 de mayo, se realiza una serie de consideraciones sobre la traslación de garantías al procedimiento administrativo sancionador siempre, claro está, que éstas resulten compatibles con su naturaleza y que, en relación al objeto de este recurso, cuenten con especial interés. En todo caso, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del artículo 24 CE. Sin ánimo de exhaustividad, se pueden citar los siguientes derechos: a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; a no declarar contra sí mismo y, en fin, a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el artículo 24.2CE la denegación inmotivada de medios de prueba [por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5; 3/1999, de 25 de enero, FJ 4; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3 a); 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7, y 117/2002, de 20 de mayo, FJ 5].'.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (RCA 336/2013) se fija la doctrina general referida a los poderes que ostenta la Administración Pública para resolver los procedimientos sancionadores, con pleno respeto a las garantías procedimentales establecidas en el artículo 24 de la Constitución, en los siguientes términos:
'El problema planteado, hablando ya en el terreno de los principios, es el de si en los expedientes administrativos sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución.
[...]Sobre este problema se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, con pronunciamientos que, apegados lógicamente a los datos de cada caso concreto, no revelan de forma clara una conclusión única y general.
A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de febrero ; 98/1989, de 1 de junio ; 145/1993, de 26 de abril ; 160/1994, de 23 de mayo ; 117/2002, de 20 de mayo ; 356/2003, de 10 de noviembre (auto ); 55/2006, de 27 de febrero y 169/2012, de 1 de octubre .
Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del artículo 24 de la Constitución son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:
1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.
2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.
3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.
B) También este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de Junio de 1993 (recurso nº 2702/1988 ); 21 de Abril de 1997 (recurso nº 191/1994 ); 19 de Noviembre de 1997 (recurso nº 536/1994 ); 3 de Marzo de 1998 (recurso nº 606/1994 ); 23 de Septiembre de 1998 (recurso nº 467/1994 ); 30 de Diciembre de 2002 (recurso nº 595/2000 ); 3 de Noviembre de 2003 (recurso nº 4896/2000 ); 2 de Marzo de 2009 (recurso nº 564/2007 ); 2 de Noviembre de 2009 (recurso nº 611/2007 ); 14 de Diciembre de 2011 (recurso nº 232/2011 ); 18 de Junio de 2013 (recurso nº 380/2012 ); 30 de Octubre de 2013 (recurso nº 2184/2012 ) y 21 de Mayo de 2014 (recurso nº 492/2013 ).
De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:
1ª.-La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.
2ª.-Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución.
3ª.-La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición del trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia.
Pues bien, si eso es así en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador general, no nos cabe ninguna duda que el Juzgador puede, dentro de sus facultades, sin incurrir en un supuesto de reformatio in pejus, modular la sanción impuesta, rebajándola en grado, o sustituyéndola por una de menor entidad. Eso es lo que ha intentado hacer el Juzgado, explorar, no con mucha fortuna, por cierto, la posibilidad de sustituir la expulsión de territorio nacional por la multa, lo cual nos parece no genera indefensión alguna a la apelante, aun cuando si puede que se la generase a la Administración apelada.
Por ello, aun cuando hubiera sido deseable que el Juzgador hubiera hecho uso del planteamiento de la llamada 'tesis' permitida en el art. 33 de la LJCA, y que hubiera sometido a la consideración de las partes este supuesto motivo, lo que no se hizo; pero, habida cuenta que el propio juzgado desdeñó la posibilidad de sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, no vemos atisbo de indefensión material alguna que nos permita anular la sentencia, sino que, a lo sumo podríamos tener por no puestos tales fundamentos, que, ciertamente nada añadían a las pretensiones de las partes.
Por ello el motivo de nulidad de la sentencia ha de ser desestimado.
TERCERO:Despejada esta cuestión hemos de analizar la cuestión de la procedencia de la tramitación por el procedimiento ordinario y no por el preferente. Sobre esta materia es de obligada cita la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/2017, Sec. 5 ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:
'CUARTO. -La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017 .
En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.
En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.
Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que '[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente'.
Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:
'Partiendo, pues, de la indicada valoración de la que como decimos no podemos ahora desmarcarnos, la cuestión a elucidar en esta sede consiste en determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, esto es, no se trata de terciar en la controversia sobre si hay o no riesgo de incomparecencia en el caso, sino que, dando por inconcusa la existencia de dicho riesgo, lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación.
Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.
Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.
Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.
Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.
Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.
Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso'.
Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho - fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento de derecho cuarto-.'
Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.
Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.
No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.
Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , '[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000', no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63 , quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.'
Concluyendo dicho fundamento de la sentencia de fecha 4 de mayo de 2019 con lo que sigue
'En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida'.
Por consiguiente, habiéndose acreditado en este caso que no concurrían las circunstancias legales que habilitan la continuación y la resolución del expediente de expulsión por el cauce del Procedimiento Preferente, que debió transformarse en Ordinario sin haber sido así, es obligado estimar el presente recurso de apelación por los fundamentos que hemos expresado en este fundamento jurídico y sin necesidad de entrar a examinar y resolver los demás motivos de recurso, siendo igualmente procedente la estimación del recurso contencioso administrativo.'
Pues bien, procede analizar las circunstancias concurrentes en el caso de autos, y desde ese análisis, concluir si resultaba procedente la incoación del procedimiento ordinario.
La primera cuestión que hay que destacar es que el entonces recurrente estaba indocumentadoen el momento del inicio del expediente el 5 de febrero de 2019. No constaba su domicilio, toda vez que el empadronamiento que facilitó con la demanda (en las alegaciones de 48 horas la parte no se tomó la molestia de aportar su pasaporte con el sello de entrada ni un volante de empadronamiento) está expedido en fecha 16 de septiembre de 2019 (folio 13 de los autos) esto es después de dictarse la resolución recurrida de 17 de junio de 2019. Al margen de ello, tal y como recoge el acuerdo de incoación le constaba una averiguación de domicilio y paraderopor el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, extremo puntualmente recogido en el acuerdo de incoación (folio 6 ea). El único documento que se aportó en el expediente administrativo, se aportó fuera del plazo de las 48 horas, y es el certificado emitido por Aculco que se presentó el 21 de febrero de 2018 (folio28 ea).
De estos tres elementos, indocumentación, ausencia de acreditación del domicilio por falta del padrón y existencia de una averiguación de paradero, no parece difícil inferir, como hizo el Juzgado, que existía un relativo riesgo de incomparecencia que justificaba la opción del 63.1.a) de la LO 4/2000. Es cierto, y esta Sección lo ha reconocido en múltiples ocasiones, que estos elementos (pasaporte y empadronamiento) pueden ser aportados en el trámite de alegaciones de 48 horas, y, si así se hace, la Administración debe de adecuar el procedimiento transformando el preferente en el ordinario [vid solo ad exemplum nuestras sentencias de 24 de mayo de 2019 (Rec. 243/2019), 24 de septiembre de 2020 (Rec.38/2020) y 4 de diciembre de 2020 (Rec. 676/2020)], sin embargo nada de eso ocurrió; en el escrito de alegaciones de fecha 7 de febrero de 2019 (folios 17 y ss. ea) la parte no aportó nada más que una información en el Decanato de Plaza de Castilla (folio 20 ea) para localizar el procedimiento en el que estaba requisitoriado, con la intención-dice- de comparecer voluntariamente en el mismo lo cual demostraría, que,a posteriori, su intención no era la de sustraerse de la acción de la Justicia, sin embargo esa circunstancia, unida a las anteriores nos hace pensar que aun cuando no existiera un riesgo contra el orden público- del que, por cierto, nadie ha hablado-, seguía subsistente el riesgo de incomparecencia , el cual, en las sentencias que hemos citado, lo hemos venido cifrando en el hecho, no controvertido, de la indocumentación y en la falta de acreditación del domicilio, circunstancias que solo ante el Juzgado quedaron desvirtuados.
Por ello el motivo debe de ser rechazado considerando que el procedimiento preferente resultaba en el caso de autos, y ante las circunstancias concurrentes, ajustado a derecho.
CUARTO:El último motivo es el de la suspensión de la expulsión con la finalidad de acogerse al programa de salida voluntaria. En este punto hemos de señalar, pues parece haberse olvidado por la parte, que desde el 6 de noviembre de 2019 la ejecución del acto está suspendida por auto dictado en la pieza de medidas cautelares, con lo cual, en buena medida esa cuestión ha perdido su objeto. El recurrente ha tenido desde esa fecha hasta ahora año y medio para abandonar voluntariamente territorio nacional, si no lo ha hecho es. Sencillamente porque no ha querido. La circunstancia que el 63.1 exprese que en los supuestos de tramitación del procedimiento preferente ' no cabrá la concesión del período de salida voluntaria', no significa que no quepa la salida voluntaria, sino que el recurrente no puede disfrutar del período reconocido en el 63.bis de la LO 4/2000, pero, evidentemente, puede abandonar territorio nacional cuando y como quiera, comunicándolo previamente a la Administración para que esta acredite tal extremo. Que en el año y medio que lleva suspendida la ejecución el recurrente no haya abandonado territorio nacional es algo que no afecta a la legalidad de la orden de expulsión. Es más, si el recurrente verdaderamente tuviese esa intención que dice su Letrada, de abandonar voluntariamente territorio nacional, entendemos que ya lo habría hecho, con lo que, a nuestro juicio, el motivo carece por completo de base y sustento, y no merece sino ser desestimado.
Todo lo anterior hace que debamos desestimar, íntegra y en todas sus partes el recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Marta Saint-Aubin Alonso en nombre y representación del nacional hondureño Mateo contra la contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2020 dictada en el procedimiento abreviado nº 455 /2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de los de Madrid, que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante Mateo contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 17 de junio de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, confirmándose en todos sus pronunciamientos la referida sentencia.
QUINTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, manteniéndose igualmente el pronunciamiento en esta materia de la sentencia de instancia.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
PRIMERO: DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Marta Saint-Aubin Alonso en nombre y representación de Mateo contra la contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2020 dictada en el procedimiento abreviado nº 455 /2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de los de Madrid , que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante Mateo contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 17 de junio de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, confirmándose en todos sus pronunciamientos la referida sentencia.
SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de este recurso al apelante, limitando las mismas a la suma de trescientos euros (300) todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0945-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0945-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.
