Sentencia Administrativo Nº 513/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 826/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00513/2007

Recurso de apelación 826/06

SENTENCIA NUMERO 513

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 826/06, interpuesto por la mercantil APARCAMIENTOS Y ESTACIONES DE SERVICIO SA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Vallés Tormo, contra la Sentencia de 26 de mayo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 28/05. Siendo parte el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, representado por el Letrado don Silverio Fernández Polanco.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de mayo de 2.006 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 28/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "1º) Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad mercantil APARCAMIENTOS Y ESTACIONES DE SERVICIO S.A., contra resolución del AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCÓN de 03-01-, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la licencia de primera ocupación otorgada por la Junta de Gobierno Local el 29-09-04 (Expte. Nº 2208/04), por apreciar la existencia de litispendencia. 2º) Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 22 de junio de 2006, la representación de la mercantil APARCAMIENTOS Y ESTACIONES DE SERVICIO SA, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón para alegaciones que evacuó en plazo.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 13 de marzo de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 26 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 28/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "1º) Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad mercantil APARCAMIENTOS Y ESTACIONES DE SERVICIO S.A., contra resolución del AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCÓN de 03-01-, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la licencia de primera ocupación otorgada por la Junta de Gobierno Local el 29-09-04 (Expte. Nº NUM000 ), por apreciar la existencia de litispendencia. 2º) Sin imposición de costas". La parte apelante impugnaba el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento demandado, confirmado en reposición, mediante el que se le concede la licencia de primera ocupación solicitada, exclusivamente en el apartado que obliga a dedicar el edificio propiedad de la demandante "a usos de ocio, recreativos y de servicios complementarios comerciales y hoteleros ligados al uso principal que es el de oficinas destinadas a producción y servicios relacionados con técnicas audiovisuales".

La Sentencia de instancia señala, para al declaración de inadmisibilidad del recurso, que "Tradicionalmente, la excepción de litispendencia en este orden jurisdiccional ha sido concebida con matices específicos, bastando para rechazarla con que los actos impugnados en ambos procesos sean distintos, puesto que en el segundo se trataría de revisar la conformidad a Derecho de un acto no examinado con anterioridad. Ahora bien, cuando se trata de la impugnación de actos distintos pero íntimamente relacionados, cuya conexión pone de manifiesto la identidad objetiva entre ambos procesos, hasta el extremo de dejar el primero, una vez resuelto, carente de justificación -por su falta de objeto- al segundo, ha de apreciarse aquella excepción, pues en caso contrario se corre el riesgo de obtener pronunciamientos contradictorios, que es, precisamente, lo que se trata de impedir con la litispendencja (en este sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 31-10-05 ). Esto último es lo que ocurre en el presente caso, pues siendo el objeto real del proceso en ambos recursos el mismo (los usos a los que debe destinarse el edificio), una vez resuelto el primero dejará de tener significado el segundo, dado que ningún sentido tendrá perseguir un nuevo pronunciamiento judicial sobre una cuestión ya decidida. Los razonamientos expuestos conducen, en definitiva, a estimar la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la parte demandada, al apreciar la existencia de litispendencia (art. 69.d de la Ley Reguladora de esta jurisdicción)".

La mercantil apelante ataca la Sentencia antes reseñada expresando como motivos los que a continuación se expresan de manera sintética: a.- Inexistencia de litispendencia dado que las resoluciones a las que se refiere el Juzgador en su Sentencia son completamente diferentes en su contenido ya que la que se impugna ante esta Sección se refiere a la licencia de obras en su día concedida y ahora se impugna la licencia de primera ocupación en cuanto se ha ejecutado el proyecto por lo que no cabe hablar de la eficacia de cosa juzgada entre ambas. b.- Reitera los argumentos esgrimidos en demanda, entre ellos el carácter reglado de las licencias, incluida la de primera ocupación, y la determinación de la legalidad de la obra de acuerdo con las Ordenanzas del Plan Parcial PP3, en concreto artículos 27.3 y 29 .

Por el Ayuntamiento se opone a la apelación expresando que las alegaciones no desvirtúan la ratio dicendi de la Sentencia, dado que la licencia de primera ocupación se encuentra sujeta a la de obras y estando ésta impugnada judicialmente debe estarse a la decisión que se adopte sobre ella máxime cuando la cuestión que se debate en ambos procedimientos es la misma, el uso del edificio. En cuanto al fondo del asunto está a la interpretación del Plan General, artículos 7.1.1, 27 y 40 y ss.

SEGUNDO.- Es indiscutible que la Jurisprudencia ha admitido la aplicación de la litispendencia en el campo administrativo, siquiera no figure esta excepción entre las causas de inadmisibilidad del artículo 82 . No sólo la evidente conexión de la misma con la de cosa juzgada [apartado d) de dicho artículo], sino la indudable aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil que recuerda la Disposición Adicional Sexta , así lo legitiman. Por otra parte deben recordarse, entre las últimas Sentencias del Tribunal Supremo en ese sentido, las pronunciadas en 14 de abril, 1 de junio, 9 y 18 de julio de 1999 . A ello debe añadirse, como ha expresado el propio Tribunal en Sentencias de de fecha 16 de enero de 2004 y 12 de julio de 2006 RJ 2006/5907, que la litispendencia está expresamente recogida como un caso de inadmisibilidad en el 69 .d) de la nueva Ley jurisdiccional de 1998 (RCL 19981741 ) y su finalidad y naturaleza son coincidentes con los de la cosa juzgada. Está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias, y opera con la concurrencia de las mismas identidades que establece el Código civil.

En cuanto a su contenido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.002 manifestaba que la litispendencia participa de la misma naturaleza de la cosa juzgada, en cuanto exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquel en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada. En el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad. Por el contrario, no concurre la litispendencia cuando los procesos pendientes tengan un objeto conexo pero no idéntico, ni siquiera cuando la decisión de uno pueda ser prejudicial para el resultado del otro. Igualmente la Sentencia de 31 de octubre de 2005 RJ 2005/8171 ha señalado que la litispendencia, como causa de inadmisibilidad del recurso, opera como medio de impedir el planteamiento de sucesivos procesos sobre el mismo objeto y se justifica por la finalidad de evitar que se produzcan fallos contradictorios. La identidad entre los procesos, determinante de litispendencia, resulta de la concurrencia en los elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, «causa petendi» y «petitum», de manera que es precisa esa triple identidad para que se excluya el nuevo proceso. Por lo que aquí interesa, la jurisprudencia (Ss. 1-3-2004, 30-6-2003, 5-2-2001, que se refieren a otras) viene señalando que «la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente (STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras)». Esta sentencia acepta no la litispendencia como expresa el Juzgador de instancia sino que trata un supuesto de ejecución de un acto anterior.

Lo cierto es que no podemos hablar de litispendencia por falta de concurrencia de los requisitos expresados y tampoco de prejudicialidad pues el art. 4 de la Ley de 1998 establece "que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente." Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal. La regla enunciada, sin embargo, sufre excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos, la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no sea resuelta por el órgano competente. La ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales.

TERCERO.- Entrando sobre el fondo del asunto, el ordenamiento urbanístico, para asegurar su correcta aplicación, ha previsto diversas técnicas que habilitan a la Administración para controlar la construcción antes de que ésta se inicie -licencia de obras del art. 178 TRLS y 151 de la Ley 9/01 -, durante su desarrollo -arts. 184 y 186 de aquel Texto y 197 y 198 de la Ley 9/01 - y también cuando ya ha terminado. En este último sentido, es de citar la licencia de primera utilización de los edificios -arts. 178 T.R., 21.2 .d) del Rgto. de servicios, art. 1.10 Rgto. de disciplina urbanística y 151 de la Ley 9/01 -; de naturaleza reglada, su finalidad, en lo que ahora importa -también cumple otras-, es la de comprobar objetivamente si la construcción se ajusta a la licencia de obras. Dado que el contenido de dicha licencia de obras se integra, por un lado, por la autorización de un cierto proyecto y, por otro, por un eventual condicionamiento de su ejecución, quiérase decir que el control que la Administración actúa sobre la construcción a través de la licencia de primera utilización, consiste en comprobar si lo edificado se ajusta a los términos -proyecto y condiciones lícitas- en que la licencia de obras fue otorgada -así, S 4 noviembre 1985 -. Se trata, pues, de una actividad reglada, como ya se ha dicho y de pura comprobación. El procedimiento administrativo se caracteriza por una gran flexibilidad y por ello los trámites que lo integran en cada caso dependen de su objeto y finalidad. Más concretamente, si la licencia de primera utilización tiene el objeto ya subrayado, es claro que los trámites que preceden a la resolución se van a caracterizar por su sencillez: será precisa una inspección "in situ" de las obras, normalmente con informe pericial, para su cotejo con la licencia -proyecto y condiciones lícitas-. De donde deriva:

a) Que no es necesario en modo alguno seguir el procedimiento previsto en los arts. 133 LPA y ss., dado que, en el peor de los casos, la denegación de la licencia de primera utilización no tiene naturaleza sancionadora. b) Que tampoco es preciso, en el ámbito estricto de la licencia de primera utilización, el seguimiento de un procedimiento legalizatorio, pues el contenido de éste queda fuera de la pura finalidad de aquella licencia -S 4 noviembre 1985 -. Todo ello con independencia de que al margen de la denegación de la primera utilización se sigan los trámites del art. 185 del texto refundido: ambas figuras parten de una base de hecho común -existencia de diferencias entre lo construido y lo autorizado- pero aspiran a finalidades diferentes, pues la primera tiende a impedir la utilización del edificio en tanto que los últimos, aspiran a concretar si procede o no la demolición de lo construido sin ajustarse a la licencia de obras. d) que no cabe delimitar por piezas el proyecto de obra pues la licencia de primera ocupación se refiere a la ejecución del proyecto.

A ello se debe añadir que la utilización del edificio lo debe ser en función del uso legalmente permitido pues ello se encuentra en perfecta concordancia con la condición reglada de la licencia y al respecto, y siendo el condicionante impuesto en la licencia el único obstáculo, la Sala entiende que la interpretación de usos que establece el consistorio respecto a la construcción es en sí mismo restrictivo y contrario a la normativa aplicable toda vez que conforme al artículo 27.3 el uso característico de la zona PP es el de producción y servicios relacionados con técnicas audiovisuales, en concreto platós y oficinas anejas, permitiendo en la parcela PP3 , objeto de litigio, los usos de la Ordenanza OC hasta un límite máximo del 50% de la edificabilidad. Con ello, acudiendo a la Ordenanza OC, y aún cuando el uso característico en esta zona es el rotacional de ocio y recreativos y servicios complementarios comerciales y hosteleros ligados al uso principal, el artículo 40.11 fija como usos compatibles, entre otros, el de oficinas que no pueden ser las anejas a producción y servicios relacionados con técnicas audiovisuales pues ellas ya vienen fijadas como propias de la parcela de ahí que deba entenderse en el sentido extenso de oficinas como se pretende en la solicitud de la licencia y con los límites generales de la Zona PP.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el motivo expresado lo que elude entrar sobre el resto de motivos que resultan inútiles, y revocar la Sentencia recurrida, sin condena en costas de esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil APARCAMIENTOS Y ESTACIONES DE SERVICIO SA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Vallés Tormo, contra la Sentencia de 26 de mayo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 28/05, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la Sentencia de 26 de mayo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 28/05 y, en su consecuencia, declarar el derecho a la licencia de primera ocupación en los términos reflejados en esta Sentencia

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.