Sentencia Administrativo Nº 514/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 509/2008 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 509/2008

SENTENCIA Nº 514/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 509/2008, interpuesto por DON Carlos María , representado por el Procurador DON JOSÉ Mª VERNEDA CASASAYAS y dirigido por el Letrado DON MARCK CASTELLÓ ROIG, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 21/2008 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona, el 6 de febrero de 2008 se dictó auto acordando dar por terminado el proceso y disponiendo el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 27 de mayo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 6 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona , que declara terminado el proceso y dispone el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado el defecto apreciado, de falta de representación.

En el recurso de apelación se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la asistencia jurídica gratuita y se defiende que ello se pude conseguir si se considera suficiente la designa efectuada por el Colegio de Abogados de Barcelona o si se oficia al Colegio de Procuradores para que designe profesional que represente al apelante.

SEGUNDO.- Es consolidada la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por el Tribunal Supremo, en la indicación de que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE no conlleva el reconocimiento de un derecho a que los órganos judiciales se pronuncien sobre el fondo de la cuestión planteada ante ellos, resultando aquél satisfecho con una decisión de inadmisibilidad siempre y cuando la misma sea consecuencia de la aplicación razonada de una causa legal (SSTC 11/1982, 69/1984, 8/1998, 115/1999, 122/1999, 157/1999, 167/1999, 158/2000, 252/2000 y 191/2001 ).

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2007 recoge que, "el contenido de la tutela judicial efectiva que reclama el recurrente conlleva o implica el derecho a la jurisdicción -esto es, el derecho del recurrente de acceso a la justicia-; y dentro del proceso, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, si bien ésta resolución puede ser de inadmisión, si así procede, en el bien entendido de que la inadmisión -en este caso, el archivo- es una decisión grave, que debe ser adoptada con prudencia y estricta necesidad; debiendo interpretarse el sistema procesal de modo antiformalista, con base en el principio pro actione".

En este ámbito, el artículo 45.3 de la LJCA faculta al Juzgado o Sala el examen de oficio de la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición del recurso y a requerir la subsanación de los defectos apreciados y si no se hace procede ordenar el archivo, como se dispone en el auto apelado.

TERCERO.- Según consta en las actuaciones, el Letrado Don Marck Castelló Roig el 11 de enero de 2008 formuló demanda contra la resolución dictada el 10 de octubre de 2007 por el Director General de la Policía y la Guardia Civil, que acuerda desestimar el recurso de alzada formulado contra la resolución denegatoria de entrada en territorio nacional y retorno a su lugar de procedencia, de fecha 10 de junio de 2007, solicitando en el otrosí que, en caso de que no se considere suficiente la designa del Colegio de Abogados de Barcelona, se requiera al Colegio de Procuradores de Barcelona para que nombre Procurador de oficio, e indicando que en la Comisaría del Aeropuerto su defendido manifestó su voluntad de que el abogado designado le representara en la vía judicial o que pudiera solicitar procurador de oficio.

Por diligencia de ordenación de 15 de enero de 2008 se requirió al recurrente para que en el plazo de diez días acreditara su representación mediante poder notarial o otorgamiento de poder apud acta, sin que se recibiera ninguna respuesta.

CUARTO.- La designa efectuada por el Colegio de Abogados de Barcelona, tuvo que hacerse en aplicación de lo dispuesto en los artículos 22.1 y 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, en su redacción dada por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre ..

En estas circunstancias, la cuestión litigiosa a resolver versa sobre si el Colegio de Abogados dispone de potestad para acumular en el Letrado designado por el turno de oficio las facultades de defender y representar a la persona favorecida por la designa, y si es procedente requerir a la parte actora para que en el plazo de 10 días subsane el defecto apreciado mediante el oportuno apoderamiento del Procurador/Letrado actuante, bajo apercibimiento de procederse al archivo de las actuaciones de no verificarse.

QUINTO.- El artículo 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, dispone que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, el extranjero tendrá derecho a asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso. Por el artículo 22.1 de la citada Ley se reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita en favor de los ciudadanos extranjeros que se hallen en España y carezcan de recursos económicos suficientes, en los supuestos de denegación de entrada, devolución, expulsión y asilo, asistencia gratuita que comprende la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, según lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita . Este precepto al regular el contenido material de derecho de asistencia jurídica gratuita dispone que el mismo comprende la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes. A su vez, el artículo 21 de la citada Ley dispone que si, conforme a la legislación procesal, el órgano judicial que esté conociendo del proceso estimara que, por las circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad.

No hay una habilitación en favor de los Colegios de Abogados para acumular en la persona de los colegiados que designen la función de representación procesal a la de defensa jurídica, ni siquiera ante Juzgados del orden contencioso administrativo en que el Abogado puede ostentar también la representación procesal, según dispone el artículo 23 de la LJCA . Este precepto contempla el régimen común, no el específico de asistencia jurídica gratuita. En el primero es la parte quien voluntariamente designa a los profesionales que le habrán de representar y defender, o decide acumular en el Abogado ambas funciones. En el segundo, la intervención de la parte se limita a solicitar del Colegio de Abogados el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita, y es el Colegio quien designa al Letrado correspondiente y debe comunicar la petición al Colegio de Procuradores para que designe Procurador que asuma la representación, según el artículo 15 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

El Colegio receptor de la petición se arroga la facultad de designar un representante procesal de la parte, si bien en la persona del Letrado, y no cursa la solicitud al Colegio de Procuradores, tal vez por entender equivocadamente que no es preceptiva la intervención de Procurador ante los órganos unipersonales, cuando el artículo 23 de la Ley Jurisdiccional no contempla una excepción al principio general de comparecencia en juicio por medio de Procurador (artículo 23 LEC ), sino que tan sólo permite acumular en el Abogado esa función de representación.

Ahora bien, una cosa es que no se admita esa representación en el Letrado de oficio y otra que, para subsanar ese defecto, se requiera a la parte para que confiera su representación en cualquiera de las formas legales.

SEXTO - Por otra parte, tampoco cabe olvidar que es subjetivo y personal el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, en cuanto parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial. Nadie, Letrado o no, puede arrogarse voluntariamente la legitimación de un tercero. Es éste a quien corresponde ejercer, libremente, las acciones procesales que el ordenamiento pone a su disposición en defensa de sus intereses, como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en su Auto de 21 de julio de 2005, rec. 300/2004 , en un caso de expulsión de ciudadano extranjero y pese a que en el otrosí de la demanda se indica que así lo hizo, no hay constancia de ello en las actuaciones.

SÉPTIMO - Sin embargo, para evitar cualquier indefensión de la parte ya que la falta de representación no le es atribuible, para garantizar y acreditar esa necesaria voluntad suya de acceder al proceso, para salvaguardar la propia libertad del Letrado designado de oficio que no está obligado en ningún caso a asumir la representación procesal del defendido, y en atención al principio de economía procesal y a lo dispuesto en el artículo 45.3 de la LJCA , en cuanto faculta al Juzgado o Sala el examen de oficio de la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición del recurso y a requerir la subsanación de los defectos apreciados en un plazo de diez días y si no se hace procede ordenar el archivo, cabe admitir un requerimiento en los términos del que aquí se examina si se deja a salvo la prohibición que recoge el artículo 27 de la Ley 1/1996 ; a saber, que en ningún caso pueden actuar simultáneamente un Abogado de oficio y un Procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renuncie a percibir sus honorarios o derechos, lo que comunicará al respectivo Colegio.

En definitiva, el Juzgado debe requerir a la parte que subsane la falta de representación procesal en el plazo de diez días bajo apercibimiento de archivo. Si la representación se confiere al Letrado de oficio, o a un Procurador de libre elección, y el primero no acepta esta representación, o uno y otro no renuncian a sus derechos correspondientes a la representación, se oficiará al Colegio de Procuradores para que designe un colegiado que represente a la parte.

OCTAVO - En el caso de autos, siendo que la diligencia transcrita dispone un requerimiento acomodado a cuanto se ha razonado, desconociéndose el domicilio del recurrente, según indica el Letrado, transcurrido el plazo de diez días fijado en la Ley no procede su reiteración.

Conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita exige que se inste por los solicitantes ante el Colegio de Abogados, en el caso de autos, contrariamente a lo recogido en el escrito de interposición del recurso de apelación, no sólo no consta que se haya reconocido ese derecho al aquí apelante, sino que ni siguiera se acredita petición en ese sentido ante el Colegio de Abogados.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, puesto que el archivo de las actuaciones acordado en el auto recurrido en apelación resulta ser conforme a derecho.

NOVENO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, fijando su importe máximo en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Carlos María contra el auto dictado el 6 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, fijando su importe máximo en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.