Sentencia Administrativo Nº 514/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 170/2012 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00514/2015

RECURSO núm. 170/2012

SENTENCIA núm. 514/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Ascensión Martín Sánchez

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 514/15

En Murcia, a veintidós de junio de dos mil quince.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 170/12, tramitado por las normas ordinarias, con una cuantía de 67.710€ euros, y referido a: Impuesto sobre el Valor Añadido e impuesto de Sociedades y sanciones por infracciones tributaria grave.

Parte demandante:

VIMASER SOCIEDAD COOPERATIVA.,representado por la Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y defendido por el Letrado D. Andrés Cano Lorenzo.

Parte demandada:

La Administración del Estado, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de enero de 2012 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números NUM000 y NUM001 , la primera por el impuesto de Sociedades de 2004 y 2005; y la segunda contra el acuerdo dictado en el expediente sancionador derivado de la anterior liquidación en el que se le impone una sanción de 8.943,78euros euros por la comisión de una infracción grave consiste en no haber ingresado la totalidad de la deuda tributaria dentro de plazo.

Y contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de enero de 2012 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números NUM002 y NUM003 , por el impuesto sobre el Valor Añadido, IVA en los periodos comprendidos entre octubre de 2004 y diciembre de 2005, ambos inclusive, y sanción por infracción tributaria por importe de 9.208,59€.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dice sentencia por la que estimando íntegramente el recurso interpuesto se acuerde:

Declarar nulos y no ajustados a derecho los actos administrativos impugnados, con cuantos efectos inherentes a dicha declaración corresponda según derecho.

Condenar en costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 2 de abril de 2012, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada ha solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 12 de junio de 2015 .

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la actora el presente recurso contencioso administrativo como ya se ha hecho constar en el encabezamiento de esta sentencia contra:

- la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de enero de 2012 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números NUM000 y NUM001 , la primera por el impuesto de Sociedades de 2004 y 2005; y la segunda contra el acuerdo dictado en el expediente sancionador derivado de la anterior liquidación en el que se le impone una sanción de 8.943,78euros por la comisión de una infracción grave consiste en no haber ingresado la totalidad de la deuda tributaria dentro de plazo.

-Y contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de enero de 2012 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números NUM002 y NUM003 , por el impuesto sobre el Valor Añadido, IVA en los periodos comprendidos entre octubre de 2004 y diciembre de 2005, ambos inclusive, y sanción por importe de 9.208,59€.

Entiende la Administración que la actora se dedujo improcedentemente gastos correspondientes a una facturaemitida por la mercantil ANTLIAMUR SL factura nº 16 fecha de fecha 30-04-2005, de cuota del IVA y que no era deducible por haber sido emitida por una empresa que no acredita los trabajos recogidos en la misma, y la Administración afirma por prueba indirecta que la entidad emisora carecía de medios para efectuar dichos trabajos y que los cheques utilizados para el pago de la factura fueron cobrados por el administrador del obligado tributario, como se desprende de determinados indicios tomados en cuenta por la Inspección. Ello no obstante al girar las facturas a la actora se lo repercutieron posibilitando que ésta se lo dedujera en las liquidaciones comprobadas por la Inspección.

Fundamenta la actora el recurso, sintéticamente, en los siguientes argumentos:

1) Que las resoluciones recurridas en ambos expedientes presumen que no se han producido los pagos a favor de la sociedad ANTLIAMUR SL por importe de 67.710€, como emisor de la factura, por el hecho de que dos cheques emitidos para su pago 2 de 3 han sido cobrados por ventanilla, en lugar de negociación por medio de cuenta bancaria. , que se acredito tanto los contratos suscritos por la empresa JUSTO Y MANOLI SL, como con la subcontratista ANTLIAMUR SL e incluso copia del TC1 Y TC2.

Y se acredito con numerosa documentación, y que con el recurso de reposición se adjuntaron los siguientes documentos.

-Carta remitida por la promotora JUSTO Y MANOLI SL, a la actora adjuntando un extracto de las facturas emitidas por VIMASER SL, a dicha promotora en función de las obras ejecutadas para ella, correspondientes al año 2004, de las que estaban pendientes de pago 362.237,44€. Y con ello se acredita que tenia que acudir a subcontratas para hacer estas importantes obras. Y se acompaño un ' recibi' firmado por el representante legal de ANTLIAMUR SL D. Eladio , de fecha 25 de mayo de 2005, en que reconocía expresamente haber percibido la cantidad de 52.362,40€., en efectivo en liquidación de su factura.

Ese documento se acompaño tras buscar en los archivos de la sociedad.

Listado de precios de las viviendas establecidos por la promotora JUSTO Y MANOLI SL.

-Y certificaciones de obras de albañilería, ejecutadas por ANTLIAMUR SL y comprobadas por la promotora (el impreso es del grupo MASA).

-ACTAS DEL PLAN DE SEGURIDAD Y Salud en el trabajo correspondiente a las obras ejecutadas en el polígono D-23 (viviendas de 562 a 575) y vivienda 1609 del polígono D-17, extendidas por el coordinador de seguridad y salud y firmadas por la promotora y la actora. En dichas viviendas fue donde intervino entre otras, la empresa ANTLIAMUR SL.

Estos documentos junto con los aportados anteriormente en vía administrativa acreditan la realidad de las obras y la prestación de servicios por parte de ANTLIAMUR SL a la actora. Y añade que son contratos a destajo. Y que algunos trabajadores eran inmigrantes y no estaban dados de alta en Seguridad Social.

Y sobre los dos cheques emitidos al portador además del pagare nominativo fueron cobrados por uno que suscribe y el otro por D. Inocencio .

- Y se debería dar como valido el pagare por importe de 26.181,60€vencimiento el día 17-05 de 2005. Ya que fue emitido nominativo a favor de ANTLIAMUR SL. Y por tanto cobrado por esta sociedad mediante negociación bancaria. Por lo que la liquidación y la sanción se deberían reducir a la tercera parte.

Y señala que su mandante sí abono la totalidad de la factura nº NUM005 de fecha 30 de abril de 2005 y por un importe de 78.543,60€ (67.710€ mas 10.833,60 de cuota del IVA).

Y que para pago de dicha factura en un principio se emitió un pagare por importe de 26.181,20€ a cobrar en el Banco de Santander en MAZARRON vencimiento a 17-05-2005 el representante de a empresa quería cobrar el resto y amenazo al actor que tuvo que pagarle en metálico con dinero y se lo abono en efectivo. Y por ello firmo el recibí. Y solicita se estime el recurso.

Por su parte la Administración demandadase opone a la demanda con base en los siguientes argumentos :

La factura es emitida por quien no realizó los servicios

Dicha empresa carece de infraestructura

No prueba la actora que los servicios ni las obras se hayan realizado.. Emitían las facturas no obstante no tener infraestructura para realizar las obras. No se trata de derivar la responsabilidad tributaria sino de determinar si el emisor de la factura era el transmitente del bien, requisito necesario para que el IVA pueda ser deducido.

La existencia de la trama empresarial tiene como finalidad ocultar la situación tributaria a la Agencia Tributaria, sin que pueda afirmarse que exista una interpretación razonable de las normas, razón por la que la sanción debe entenderse conforme a derecho.

SEGUNDO.- En primer lugar es de señalar que solo se discute en este recurso, las Resoluciones del TEARM citadas, cuyo debate se centra en la factura nº NUM005 fecha 30-04-2005 por importe de 78.543,60€ expedida por ANTLIAMUR SL., que la Administración no admite a efectos del IVA ni del Impuesto de Sociedades por cuanto la empresa no tiene medios ni compras imputables a su actividad.

Del expediente administrativo se acredita, que se incoa por la Inspección de tributos un expediente al contribuyente por el IVA 2004 -2005, con Acta de Disconformidad NUM004 y procedimiento sancionador nº de referencia NUM006 con referencia al acta de Disconformidad.

En la resolución del recurso de reposición contra la liquidación y sanción, se motiva por la Administración que:

En cuanto al supuesto pago a ANTLIAMUR SL de una factura nº 16 de fecha 30-04-2005 por importe de 78.543,60€.

La empresa no tiene medios ni compras imputables a su actividad, y se ha remitido al Ministerio Fiscal por presunto delito de falsedad documental con fecha de entrada en el TSJ de 4-11-2008. Y se señala que en la aportación de documentación en la segunda vez, se han presentado un solo recibí por importe de 52.362,40€, con la misma fecha y sin firma alguna, sin embargo en la primera documentación aportada era un pagare nominativo de fecha 17-05-2005 a ANTLIAMUR SL y dos cheques al portador de 26.181,20€. Que según la entidad bancaria uno fue cobrado por el administrador de VIMASER Jose Carlos y el segundo lo fue por Inocencio . Y ahora con el recurso de reposición se aporta un recibí firmado por el representante legal de ANTLIAMUR SL, D. Eladio , en el que reconoce expresamente haber recibido la cantidad de 52.362,40€, representante que no ha podido ser localizado para que lo reconocieses expresamente ante la Inspección. En cuanto al resto de la documentación aportada por el interesado en el recurso

-Carta de la promotora, listado de precios de viviendas, actas de aprobación del plan de seguridad y salud y listado de precios por unidades de obra de albañilería, en ninguno de ellos se hace referencia a ANTLIAMUR SL sino a la realización de trabajos de construcción de unas viviendas , a costes de los trabajos en ellas realizadas, a precios de venta y a los planes de seguridad y salud de dicha obra, y lo único que queda claro es la relación entre JUSTO MANOLY, VIMASER SOC.COOP, y MASA . Y que lo único que se pone en duda es la factura recibida de a ANTLIAMUR SL. De modo que para poder facturar en el año 2005 obras por importe de 1.600.671,97€ la sociedad VIMASER además de satisfacer gastos de personal por importe de 309.448,91€ recibe prestaciones de terceros por importe de 997.326,83€(exceptuadas las supuestamente emitidas por ANTLIAMUR SL, lo cual frente a lo pretendido por el administrador de la sociedad si resulta suficiente.

La Inspección llega a esa conclusión ante la carencia de medios materiales y humanos de la mercantil ANTLIAMUR SL. Por lo que la factura en cuestión no puede servir de base para justificar una deducción por gastos a efectos del Impuesto de Sociedades ya que no ha quedado demostrada la efectiva prestación de servicios por parte de la entidad.

En definitiva se trata de acreditar la realidad de los servicios prestados que motivan la factura nº 16 factura de fecha 30-04-2005 por importe de 78.543,60€. IVA incluido. Y si por el contribuyente ahora recurrente se han probado conforme al art. 114,1 de la LGT la realidad de los servicios para emitir la factura.

TERCERO. La Sala dictó la sentencia firme nº 121/12 de fecha 17-02-12 en el recurso nº 618/07 , de derivación de responsabilidad por sucesión de empresas, a VIMASER SOC COOP., en cuyos hechos y fundamentos se recogía entre otros extremos: Por consiguiente, en estos casos es esencial examinar los elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y los aportados por las partes para poder concluir si existe esa sucesión en el ejercicio de la actividad. Esta tarea no es normalmente fácil pues no puede perderse de vista que la operación por la que se sucede de facto en el ejercicio de la actividad lo que persigue en definitiva es bordear los mecanismos legales de garantía del crédito, no sólo de la Administración sino en general de cualquier acreedor. Por tanto, lo usual será moverse en el campo de lo discutible e indiciario.

Procede, por tanto, desgranar los elementos tomados en consideración por la Administración y discutidos por la actora:

· Por la Administración se destaca que ambas empresas se dedican a la actividad de promoción y construcción.

· Que los papeles de socios y administradores de ambas sociedades se reparten entre D. Amador en 16-03-2000 y D. Jose Carlos a partir del año 2004(si bien ostentaba facultades de representación desde 4-01-2002

· Que el domicilio de VIMASER Soc Coopo. figurando como administrador el Sr. Jose Carlos y COMAZA SL, administrador Sr. Jose Carlos y Bahía Promociones SL (figurando como administrador el Sr. Jose Carlos ) ambas con domicilio fiscal en la calle Primavera nº 18 bajo de Mazarron.

· Que existe traspaso de activos.

· La Administración mantiene que el Sr. Jose Carlos , utiliza distintas sociedades dedicadas a la misma actividad, las sociedades COMAZA SL, BAHIA MAR PROMOCIONES SL, INVERSIONES INMOBILIARIAS VIMASER SL VIMASER Soc Coopo.

· Que COMAZA SL se encuentra de baja en la actividad desde 7-06-01 mientras que VIMASER SO COOP, se encuentra de alta e inicio de sus operaciones en fecha 16-03-2000 Y existe coincidencia de clientes Justo y Manoli SL

· Entre COMAZA Y VIMASER existen compras en el ejercicio de 2000 de la segunda a la primera.

· Clientes comunes JUSTO y MANOLI SL

Las deudas corresponden a Acta de Conformidad por el concepto de IVA 98-2000. En el acta consta como acreditado que COMAZA SL vendió a Bahía Mar Promociones SL un terreno por importe de 21.000.000pts mientras que la cantidad declarada por la sociedad compradora fue de 68.019.874 pts. Obteniendo esta última entidad la devolución de cuotas soportadas con arreglo a la cantidad mas alta. El administrador de ambas era el Sr. Jose Carlos .

La actora objeta que los elementos tomados en consideración por la Administración sean determinantes de la existencia de sucesión de empresa.

Para una correcta comprensión y análisis de las circunstancias del caso es necesario entrar en el estudio de cada uno de los elementos con relevancia en las conclusiones sacadas por la Administración.

1. Coincidencia de actividad .

Por la Administración se tiene en cuenta que tanto COMAZA como VIMASER se dedican a la actividad de Construcción. Por la actora se objeta que esta afirmación es una simplificación porque la Construcción es un sector en el que se integra una pluralidad de actividades. tiene por objeto la compra y venta de solares para la edificación, construcción, promoción y venta de toda clase de viviendas.

Efectivamente los objetos sociales son diferentes.

2. Elementos patrimoniales

Las deudas corresponden a Acta de Conformidad por el concepto de IVA 98-2000. En el acta consta como acreditado que COMAZA SL vendió a Bahía Mar Promociones SL un terreno por importe de 21.000.000pts mientras que la cantidad declarada por la sociedad compradora fue de 68.019.874 pts. Obteniendo esta última entidad la devolución de cuotas soportadas con arreglo a la cantidad mas alta. El administrador de ambas era el Sr. Jose Carlos .

3- Proveedores y clientes: JUSTO Y MANOLI

Estimamos que la coincidencia de clientes es muy importante.

4Identidad de socios

Los datos anteriores considerados de manera aislada no son suficientes como para probar la existencia de sucesión en las actividades de una empresa en las actividades de la otra pero, conjuntamente, van formando una imagen de lo que realmente sucedió. Hemos de recordar que la propia naturaleza de la operación de hacer desaparecer una empresa, aprovechando sus elementos y negocio en el seno de otra, fuera de los cauces legales, no puede ser más que objeto de prueba indiciaria. Pero el dato más importante, definitivo, es el relativo al sustrato personal de las sociedades al que hay que acceder levantando el velo de la personalidad jurídica societaria.La conclusión que sacamos por el conjunto de elementos probatorios a tomar en cuenta es que se ha producido la sucesión de empresas a que alude la administración tributaria.

Y la sentencia 97/2014, de 10 de febrero, resolviendo un recurso similar al presente (185/10 ), en el que se planteaban las mismas cuestiones, cuyos pronunciamientos por razones de evidente coherencia y unidad de criterio, deben ser mantenidos en la presente. Decía esta Sala en dicha sentencia:

Esto es si existía un contubernio entre la actora y dichas empresas con el fin de no pagar IVA (o de defraudar a la Administración en lo que se refiere a este Impuesto), en virtud del cual estas últimas emitían las facturas pese a no realizar servicio alguno, posibilitando que esta se dedujera el IVA soportado pese a no haber sido ingresado con anterioridad en el Tesoro. Para ello procede valorar en su conjunto la prueba practicada, tanto en vía administrativa, como en esta jurisdiccional.

Esta Sala viene señalando al respecto que cuando se trata de probar la irrealidad de un gasto (o como en este caso caso la existencia de una trama empresarial o de la simulación de unas facturas), la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones que, con base en el art. 118.2 de la Ley General Tributaria ( art. 106. 1 y 108 de la LGT 58/2003), es un medio de prueba admisible. La actual LEC 1/2000, las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado) se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta una serie de indicios, entendiendo que son suficientes para acreditar la existencia de la referida trama empresarial haciendo responsable a la actora,.

La Sala después de valorar la prueba practicada entiende que existen indicios suficientes para llegar a dicha conclusión, esto es, para acreditar que existiera una connivencia entre la actora y dichas empresas.

Entiende la Administración que la referida empresa ANTLIAMUR SL., carecía de infraestructura para realizar las obras. Y la prueba documental aportada por la actora no desvirtúa los indicios de la Administración, sin perjuicio de no ponerse en duda la realidad de otras obras con la documental, pero no se acredita que en ellas participase mercantil ANTLIAMUR SL, que carecía de infraestructura, aunque cobrase el pagare el pagare por importe de 26.181,60€vencimiento el día 17-05 de 2005. Ya que fue emitido nominativo a favor de ANTLIAMUR SL. Y en efecto, puede haber sido cobrado por esta sociedad pero había que acreditar la realidad de las obras que motivaron la factura de cuyo pago se emitió como parte de pago el pagare, y por el resto los cheques al portador.

Se dice asimismo por la Administración que la actora no ha aportado prueba para acreditar sus alegaciones.

En definitiva, no se acredita ni en vía administrativa ni jurisdiccional con prueba suficiente la realidad de las obras de la empresa ANTLIAMUR SL., que emite la factura nº 16, conforme al art. 114.1 de la LGT , confirmadas las actas y las liquidaciones se deben confirmar las sanciones.

CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, confirmando los actos impugnados por ser conformes a derecho; y con expresa condena en costas conforme al criterio del vencimiento objetivo ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº. 170/12 interpuesto por la mercantil VIMASER SOCIEDAD COOPERATIVA,contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de enero de 2012 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números NUM000 y NUM001 , la primera por el impuesto de Sociedades de 2004 y 2005; y la segunda contra el acuerdo dictado en el expediente sancionador derivado de la anterior liquidación en el que se le impone una sanción de 8.943,78euros euros por la comisión de una infracción grave consiste en no haber ingresado la totalidad de la deuda tributaria dentro de plazo.

Y contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de enero de 2012 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números NUM002 y NUM003 , por el impuesto sobre el Valor Añadido, IVA en los periodos comprendidos entre octubre de 2004 y diciembre de 2005, ambos inclusive, y sanción por infracción tributaria por importe de 9.208,59€, confirmando dichos actos impugnados por ser en lo aquí discutido, conformes a derecho; Y con condena en costas al recurrente.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.