Sentencia Administrativo Nº 514/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 95/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SéptimaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0023432

Recurso de Apelación 95/2016

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

Recurrido: D. /Dña. Sacramento

PROCURADOR D. /Dña. SOLEDAD FERNANDEZ URIAS

SENTENCIA Nº

Presidente:

D. /Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D. /Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D. /Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D. /Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. /Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

En Madrid a 28 de septiembre de 2016.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 95/2016, interpuesto por Doña María Antonieta , Don Erasmo , Doña Adolfina y el Ayuntamiento de Madrid, asistidos los primeros por la Letrado Doña María Jose Ahumada Villalba, y el ultimo por el Sr. Letrado Consistorial, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 492/2014, interpuesto frente a Acuerdo de 31 de marzo de 2014, confirmado en alzada el 25 de julio de 2014, por el que se aprueba el listado de la fase de concurso del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo temporal de personal funcionario para el acceso a la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid encuadrada en la escala de Administración Especial, subescala Técnica, clase media, categoría Inspector Técnico de Calidad y Consumo, Grupo A, Subgrupo A2, convocado por Decreto de 12 de junio de 2013.

Ha intervenido como recurrida apelada Doña Sacramento , representada por la Procuradora Doña Soledad Fernández Urias.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid, con fecha 30 de septiembre de 2015, dictó sentencia en el procedimiento abreviado 492/2014, estimatoria del recurso interpuesto frente a Acuerdo de 31 de marzo de 2014, confirmado en alzada el 25 de julio de 2014, por el que se aprueba el listado de la fase de concurso del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo temporal de personal funcionario para el acceso a la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid encuadrada en la escala de Administración Especial, subescala Técnica, clase media, categoría Inspector Técnico de Calidad y Consumo, Grupo A, Subgrupo A2, convocado por Decreto de 12 de junio de 2013.

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Doña María Antonieta , Don Erasmo , Doña Adolfina y el Ayuntamiento de Madrid interpusieron sendos recursos de apelación, al que se opuso la demandante solicitando su desestimación, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO. Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2016, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el Magistrado Don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia apelada contenía el siguiente FALLO:

'Que debo estimar y estimo el recurso 492/2014 interpuesto por la representación y defensa de Doña Sacramento contra las resoluciones expresadas en el Fundamento de Derecho primero, en el sentido, según lo expuesto en la presente Sentencia, de que ha de valorarse la experiencia profesional de la recurrente, debiendo, en consecuencia, ser el Tribunal Calificador quien, en ejecución de Sentencia, proceda a determinar si con la nueva puntuación final de la recurrente tiene derecho a superar el proceso selectivo. Sin costas'

SEGUNDO.-La cuestión planteada se refería, como sabemos, al proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo temporal de personal funcionario para el acceso a la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid encuadrada en la escala de Administración Especial, subescala Técnica, clase media, categoría Inspector Técnico de Calidad y Consumo, Grupo A, Subgrupo A2.

Se trata de determinar cómo ha de valorarse en la fase de concurso el mérito de la experiencia profesional, puesto que tanto las bases generales, como las específicas señalaban que habían de valorarse los servicios prestados en el Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos (o en otras Administraciones públicas) como funcionario interino o como personal laboral temporal o indefinido no fijo'en la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo, o en otras que se determinen funcionalmente iguales a la misma, aunque su denominación difiera'.

TERCERO.-Como quiera que similar previsión se aplicaba a la totalidad de procesos extraordinarios de consolidación de empleo del Ayuntamiento de Madrid, y previendo que surgirían dudas en los Tribunales Calificadores acerca de que cuales serían esas otras categorías 'que se determinen' funcionalmente iguales a aquellas objeto de convocatoria, en la Mesa General de Negociación se acordó la creación de una Comisión Mixta de Consolidación de Empleo para personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, para resolver las dudas que pudieran surgir en los tribunales seleccionadores, y a petición de estos.

Y efectivamente, en el procedimiento de selección que nos ocupa, y en acta del tribunal seleccionador de 9 de enero de 2014 quedan de manifiesto dos criterios distintos en cuanto a que servicios prestados pueden ser valorados como experiencia profesional; según el primero de estos criterios, solo deberían valorarse servicios prestados como inspector técnico de calidad y consumo o inspector de consumo. Conforme al segundo de estos criterios, habría de valorarse también la experiencia como técnico superior veterinario y técnico superior en farmacia.

Planteada la correspondiente consulta, en las reuniones celebradas los días 17 y 29 de enero de la Comisión Mixta de Consolidación de Empleo para personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, se acordó establecer las siguientes equivalencias funcionales entre Administraciones Publicas y Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos en las siguientes categorías: A. Son funcionalmente iguales las categorías:

1) Inspector de Consumo del Ayuntamiento de Madrid con la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

2) Técnico y Diplomado Especialista, Especialidad Consumo, de la Comunidad de Madrid con la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

3) Oficial de Transporte Sanitario con la categoría de Técnico Auxiliar de Transporte sanitario del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

B. No son funcionalmente iguales las categorías :

1. Técnico Superior Veterinario, Técnico Superior Química, Técnico Superior Biología y Técnico Superior Farmacia del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos con la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

2. Técnico Superior Especialista, Especialista Consumo, de la Comunidad de Madrid con la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

3. Técnico Superior de salud Pública, Especialidad Veterinaria de la Comunidad de Madrid con la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

4. Técnico Superior de Salud Pública, Especialidad Farmacia de la Comunidad de Madrid con la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

5. Técnico Auxiliar Especialidad Consumo de la Comunidad de Madrid con la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

6. Auxiliar de Enfermería y Auxiliar de Clínica de otras administraciones públicas con la categoría de Auxiliar Sanitario del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

7. Profesor Universitario y Profesor de Educación Secundaria o Bachillerato (contratados o nombrados como licenciados en Química o Farmacia) con las categorías de Técnicos Superiores en Química o Farmacia del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

CUARTO.-El Presidente del Tribunal Seleccionador consideró que esta consulta era vinculante, pese a la discrepancia expresa de un miembro del Tribunal, y consecuentemente la actora, Técnico Superior con la especialidad de Farmacia, no recibió puntuación ninguna.

El Juzgado de Instancia estima el recurso de la actora, considerando que no son discutidas las funciones que realizaba la recurrente y rechazando los argumentos dados por la Comisión Mixta, que versaban sobre el distinto contenido funcional de ambas categorías, evidenciado por su encaje en distinto grupo y exigencia de distinta titulación, asi como en la ausencia de bidireccionalidad, esto es, los Técnicos Superiores con especialidad en Farmacia podrían realizar algunas de las funciones de los inspectores técnicos de sanidad y consumo, pero estos no podrían realizar las funciones de aquellos.

QUINTO.-En realidad la Sentencia de instancia no realiza un análisis comparativo de las funciones asignadas a ambas 'categorías' para determinar si ambas tienen idéntico contenido funcional, aunque su denominación difiera. Lo que se afirma en la Sentencia es que las funciones que realiza la actora no son discutidas, lo que es cierto, pero no suficiente para la estimación del recurso de la actora, a falta de esta comparación entre categorías.

Tampoco es suficiente la cita del principio de la adscripción indistinta a que se refiere la Sentencia, que efectivamente se recogía en el artículo 15.2 ley 30/1984 ('Los puestos de trabajo serán de adscripción indistinta para todos los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley') y en virtud del cual, entiende la Sentencia de instancia, el hecho de la distinta titulación exigida para entrar en una u otra categoría, o el hecho de estar encuadradas en grupos diferentes, no bastaba para negar su contenido funcionalmente idéntico. Y entendemos que no es suficiente esta argumentación porque en primer lugar, y como se desprende del propio artículo 15.2, el principio de adscripción indistinta tiene excepciones, señaladamente dentro de aquellos cuerpos pertenecientes a la administración especial, que es justamente el supuesto que nos ocupa. En segundo lugar, son las propias bases las que establecen que el patrón de comparación no es entre puestos de trabajo, sino entre categorías, siendo relevante la titulación exigida para acceder a cada una de ellas, puesto que precisamente esta titulación diferente se exige en atención al especifico contenido funcional de cada categoría.

Por ello no puede concluirse que la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento sea funcionalmente idéntica a la de Técnico Superior Farmacia del Ayuntamiento de Madrid o la de Técnico Superior de Salud Pública, Especialidad Farmacia de la Comunidad de Madrid, siendo insuficiente que estos últimos puedan realizar algunas funciones -pero no todas- asignadas a aquellos. Antes al contrario, es hecho admitido por las partes que el contenido funcional de las categorías en comparación, que se encuadran en diferente subgrupo y tienen diferente titulación de entrada, es únicamente parcial.

SEXTO.-Señala la apelada que fue la Presidenta del Tribunal la que unilateralmente (sin someterlo a votación) decidió asumir el criterio de la comisión mixta como vinculante, por lo que entiende que la decisión de no valorar su experiencia profesional no puede escudarse en dicha discrecionalidad técnica del órgano de selección. Sin embargo, se entiende que la formula abierta en que estaba redactada la convocatoria (referida a las categorías 'que se determinen', sin especificar a cargo de quien corría esta determinación) permite interpretar que la convocatoria necesitaba un desarrollo ulterior y complementario, desarrollo o completamiento que no quedaba en manos del tribunal de selección sino de un órgano externo; de no ser así, se habría indicado que las categorías a valorar como funcionalmente iguales serían las que el Tribunal decidiese. Por ello la decisión de la comisión mixta obedece más a una labor de desarrollo de las bases de la convocatoria que a un acto calificador del Tribunal.

Por lo demás efectivamente existían posturas contrapuestas en el Tribunal, acerca de que categorías eran o no funcionalmente iguales, pero la decisión de consultar las dudas a la comisión mixta se adoptó por amplia mayoría, sin votos en contra y con una única abstención.

Nótese por último que la experiencia profesional (en aquellos otros caso que no ofrecían duda) fue puntuada por la Subdirección General de Selección de Personal, no por los miembros del Tribunal Calificador, y ello precisamente porque se trata de una valoración objetiva no sujeta a discrecionalidad técnica.

SEPTIMO.-En definitiva se estimará el recurso de apelación por no considerarse probado que aquellas categorías en las que la actora prestó los años de servicio que solicita le sean valorados como méritos sean funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo, criterio de igualdad que la convocatoria predica de categorías, no de puestos de trabajo determinados.

OCTAVO.-Estimándose el recurso no procede condena en costas ( artículo 139 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa )

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña María Antonieta , Don Erasmo , Doña Adolfina y el Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 492/2014, frente a Acuerdo de 31 de marzo de 2014, confirmado en alzada el 25 de julio de 2014, por el que se aprueba el listado de la fase de concurso del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo temporal de personal funcionario para el acceso a la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid, confirmando dichos actos administrativos por ser conformes a derecho, sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio , en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.