Sentencia Administrativo Nº 518/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 326/2011 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-Administrativo Sección SextaC/ General Castaños, 1 - 2800433009710

NIG:28.079.33.3-2011/0168283

Procedimiento Ordinario 326/2011

Demandante:D./Dña. Humberto

LETRADO D./Dña. ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ, CALLE: BARVO MURILLO, 0101 11 C.P.:28020 Madrid (Madrid)

Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.518

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil trece.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm.326/2011 promovido por Don Humberto dirigida a la Dirección General de la Guardia Civil, en fecha 29 de junio de 2010; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que contestara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se estime el recurso y se reconozca el derecho del actor a la modificación de su IPECGUCI del periodo 2009 y a la eliminación de las calificaciones negativas en el mismo incorporadas y su sustitución por otras positivas.

SEGUNDO - El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia inadmitiendo o subsidiariamente desestimando el recurso.

TERCERO - Recibido el pleito a prueba tuvo lugar su práctica y finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 4 de junio de 2013, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por Don Humberto contra desestimación presunta de su solicitud de modificación del IPEGUCCI del recurrente, correspondiente al año 2009, petición de fecha 29 de junio de 2010.

El recurrente, Guardia Civil, destinado en el Puesto de San Vicente de la Barquera, en Cantabria, presentó escrito en fecha 30 de marzo de 2010, alegando que se le había notificado el Informe Personal de Calificación para el Cuerpo de la Guardia Civil (IPEGUCCI) para el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2009 y el 11 de febrero de 2010, en el que se le califica negativamente, y expone que no se le había permitido leer y examinar su informe, y se refiere a la Ley 30/1992, y a la normativa sobre informes personales, ley 42/99 y Orden de 28 de mayo de 1997, y solicita que se rehaga el informe, y se le permita el acceso y examen a la totalidad de la información

Consta informe del Coronel Auditor, en el que se refiere al contenido de los IPECGUCI, y al Orden de 28 de mayo de 1997, y entiende que tiene carácter reservado y es materia calificada, pero que en todo caso, se le entregue copia del informe para que pueda ejercer su derecho a las alegaciones oportunas.

La resolución de 10 de mayo de 2010, acuerda entregar copia al interesado estimando su pretensión en tal sentido, lo que de hecho se realiza

Con fecha 29 de junio de 2010 se solicita por el recurrente la modificación del IPECGUCI solicitando que se le informe sobre los motivos por los que se realizan calificaciones negativas en varios aspectos que se le entregue copia de los certificados de cualificación médica o técnica del oficial calificador, y que se retire cualquier mención negativa considerando el informe infundado y arbitrio, no habiendo dictado resolución expresa la Administración.

El interesado interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta. Y alega que su solicitud se encuentra estimada, en base al art. 42.2 en relación con el art. 43 de la ley 30/1992 y se refiere al art. 159.3 de la Ley 17/1999 , que prevé los supuestos en que el silencio tendrá efectos estimatorios. Y por lo demás, alude a la falta de motivación de la resolución inicial.

SEGUNDO - El Abogado del Estado contesta la demanda y alega que el recurso debe inadmitirse, puesto que no consta la petición y de hecho se ha dado respuesta a la petición del actor relativa a la entrega de copia de lo actuado. Insiste en que no consta el escrito de solicitud de modificación de IPECGUCI. Y en cuanto al fondo, solicita la desestimación del recurso, haciendo referencia a los informes personales, y su alcance y por lo demás entiende que el informe en sí mismo no es acto recurrible

TERCERO - En primer lugar, es preciso analizar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, que debe ser desestimada puesto que si bien es cierto que en el expediente no consta escrito alguno del recurrente formulando alegaciones, tal escrito consta aportado con el escrito de interposición del recurso y figura presentado a su vez por el interesado en fecha 29 de junio de 2010, constando sello de entrada y hora concreta, según sello del registro de la Guardia Civil, y en este escrito se hacen alegaciones sobre el informe notificado al interesado solicitando que se le expliquen los motivos de las calificaciones y que se le aporte cualificación médica o técnica del oficial, y que se retire del documento cualquier manifestación negativa, o se cancelen las mismas por estar carentes de fundamento.

Por tanto, el recurso se debe entender dirigido contra este concreto acto, y en tal sentido, al no haber recibido respuesta a sus alegaciones, el recurrente presentó recurso contencioso-administrativo. Si bien ha de examinarse el alcance de los informes personales de Calificación, y su incidencia en la esfera de cada interesado, lo cierto es que no puede considerarse que el recurso se haya de inadmitir puesto que la resolución de 10 de mayo de 2010 dio lugar a su solicitud de fecha 29 de junio de dicho año, que no recibió respuesta de la Administración. De este modo, no se trata de un recurso interpuesto frente a acto firme y consentido.

CUARTO - El tema objeto de debate ha de centrarse en consecuencia en el contenido del escrito de 29 de junio de 2010, que no ha recibido respuesta por parte de la Administración demandada y en consecuencia en las alegaciones sobre el IPECGUCI cuestionado.

En la demanda se alega que la petición del recurrente ha de entenderse estimada en base al art. 42.2 en relación con el art. 43 de la ley 30/192 , y alude al art. 159.3 de la ley 17/1999 , y entiende que no es materia de contenido desestimatorio según esta norma. Este argumento no puede acogerse, y ello pese a que se cita una Sentencia de la Sección novena de esta Sala, que por lo demás, no es vinculante para esta Sección puesto que se trata de un criterio que no se comparte, y por lo demás, ha de tenerse en cuenta que el TS se ha pronunciado en el tema relativo al alcance del silencio, y la interpretación al respecto.

Cabe recordar que el TS en Sentencia por ejemplo de 28 de febrero de 2007 reduce el ámbito del silencio positivo en relación a las peticiones que pueden generarlo, es decir, desde el puto de vista del acto iniciador del procedimiento, señalando lo siguiente: ' La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC). La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión. Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado. Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 páginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio. Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999. La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley. Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio. Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren. La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

Con esta doctrina reiterada por el TS no puede entenderse que quepa estimar por silencio la concreta pretensión del interesado formulada el 29 de junio de 2010, puesto que no es una petición que en sí misma de lugar a la estimación en caso de falta de respuesta de la Administración.

QUINTO - Por lo que se refiere a los informes concretos, es preciso examinar la normativa y así, el artículo 47 de la Ley 42/1999 sobre el Régimen de Personal del Cuerpo del a Guardia Civil , establece:

'1. El informe personal de calificación es la valoración, realizada por el jefe directo del interesado, de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional.

2. El calificador es el responsable del informe rendido. Podrá orientar al interesado sobre su competencia profesional y deberá hacerlo si su calificación, global o de alguno de los conceptos, fuera negativa. El interesado podrá formular alegaciones al respecto, que deberán unirse al informe personal de calificación.

3. El informe personal de calificación se elevará a través del superior jerárquico del calificador, quien anotará cuantas observaciones considere convenientes para establecer la valoración objetiva de las calificaciones efectuadas.

4. Los Ministros de Defensa y del Interior, a propuesta del Director General de la Guardia Civil, determinarán conjuntamente el sistema general de los informes personales de calificación, común para todos los guardias civiles, y el nivel jerárquico de los jefes directos de los interesados que deben realizarlos.

5. En la colección de informes personales se incluirán los señalados en los apartados anteriores de este artículo y cuantos otros sean utilizados en las evaluaciones reguladas en esta Ley, así como el resultado de éstas en lo que afecte al interesado'.

Por su parte, la Orden de 28 de mayo de 1997 regula el modelo de informe de calificación para el Cuerpo de la Guardia Civil y recogiendo las normas de cumplimentación en sus Anexos.

Alega el recurrente absoluta falta de motivación en este caso, por estar en desacuerdo con las calificaciones, pretendiendo que su contenido sea positivo. Esta Sección se ha pronunciado sobre este tema en varias ocasiones, y así, se recuerda que la normativa de este tipo de informes personales o calificaciones se encuentra actualmente regulada, y con carácter general, en la Ley 42/1999 de Régimen Personal de Guardia Civil, y con carácter más especifico en la Orden de 28 de mayo de 1997 que aprueba las normas para su cumplimentación, pero lógicamente ésta se ha de interpretar considerando que su texto se hizo con base en la anterior Ley de Régimen de Personal de la guardia civil 28/1994 y con base también en la anterior del Régimen de personal de las Fuerzas Armadas 17/1989, por lo que su tenor se ha de adaptar a los preceptos actuales de la Leyes que ahora están vigentes sobre la regulación de dichos Cuerpos. Al respecto, no podemos perder de vista lo que dispone el artículo 45.1 de la Ley 42/1999 de Régimen Personal de Guardia Civil : 'Las vicisitudes profesionales del guardia civil quedarán reflejadas en su historial profesional individual, de uso confidencial, que constará de los siguientes documentos:

a) Hoja de servicios.

b) Colección de informes personales.

c) Expediente académico.

d) Expediente de aptitud psicofísica'.

El Artículo 47 de esta Ley se refiere más específicamente sobre los Informes personales, y se ha recogido anteriormente

En concreto, respecto al informe personal, que es el que aquí nos interesa, hemos de resaltar lo que dispone el segundo apartado del artículo 47 de la Ley 42/1999 ya trascrito.

Por su parte, la citada Orden de 1997 dispone en su apartado 3.5.3 que ' El calificador, después de consignar la fecha y firma, mostrará esta sección y la portada al calificado, quien datará y firmará en el lugar señalado al respecto, como prueba de haber quedado enterado del contenido de esta sección y de la conformidad con los datos relativos a su persona de los apartados 0.2. Y 0.3'. En su apartado 5 se establece que ' Todo IPECGUCI cumplimentado tendrá el carácter de confidencial. Sólo accederán a la información contenida en el mismo los intervinientes en su cumplimentación y el personal responsable de su tramitación y control, explotación y archivo. En cualquier caso, es un documento amparado por el deber de reserva.

El calificador cumplimentará un único ejemplar y lo elevará a su superior jerárquico, quien acusará recibo, y después de rellenar la sección 6, lo remitirá directamente al órgano de control y tramitación correspondiente. Este órgano también acusará recibo del documento'.

Es preciso puntualizar que el informe no es un acto aislado, y se debe incluir entre los descritos en el art. 45, como uno de los que forman parte del historial concreto del Guardia Civil, y como tal informe es responsabilidad del calificador y en este caso concreto, se alega falta de motivación, y se consideran arbitrarias las calificaciones. Pero en este punto, cabe tener en cuenta el ámbito de estos informes, que como se explica, son responsabilidad del que califica, pudiendo el interesado formular alegaciones. Su pretensión en este caso es que se anule y se reconozca su derecho a que se modifique eliminando las calificaciones negativas, aspecto que no procede puesto que el informe se ha elaborado por el responsable, con su criterio y el hecho de que el interesado tenga informes positivos anteriores, no condiciona la obtención de uno en un periodo concreto, en el que se pueden cuestionar determinados aspectos, Por lo demás, no se ha pedido el informe correspondiente precisamente al periodo cuestionado, puesto que la prueba se refiere a los anteriores, por lo que no consta el concreto que se impugna.

Cabe recordar además el carácter no decisorio de los IPECGUCI en cuanto meros informes que se emiten con carácter periódico, y en realidad, solo en el caso de que este informe se traduzca o en un futuro se tradujera en alguna actuación que produjera un perjuicio al recurrente cabría interponer un recurso frente a ese eventual acto.

Por lo demás, no existe norma que ampare la pretensión de la recurrente de que se declare la nulidad de un mero informe del que todavía no se ha acreditado que se haya traducido en resolución que pueda causarle un perjuicio presente y efectivo. Lo que sí tiene es derecho a formular alegaciones que se incorporen al informe para que consten con el mismo, pero con la normativa aplicable, no cabe la nulidad por una pretendida falta de motivación, o la pretensión de que se modifique un informe determinado por otro de contenido positivo.

Todo ello conduce a desestimar el recurso.

SEXTO - No procede hacer declaración sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , en la redacción aplicable a este caso.

Fallo

Que desestimando la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado y desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra desestimación presunta de la pretensión efectuada por Don Humberto dirigida a la Dirección General de la Guardia Civil, en fecha 29 de junio de 2010, debemos declarar y declaramos que la misma es conforme con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma no cabe recurso.