Sentencia Administrativo Nº 518/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 522/2013 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0012570

251658240

Procedimiento Ordinario 522/2013 B

Demandante:Dña. Milagros

PROCURADOR Dña. MARIA PILAR SEGURA SANAGUSTIN

Demandado:COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 518 /2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

DÑA. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

DÑA. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número522/2013seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dña. MARÍA PILAR SEGURA SANAGUSTÍN,en nombre y representación de Dña. Milagros , contra la resolución de 11 de abril de 2013 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 21 de octubre de 1998, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día26 de octubre de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11 de abril de 2013 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 21 de octubre de 1998, en concepto de responsabilidad patrimonial

Frente a la citada resolución se solicita su anulación al entender que no es conforme a derechoy en su escrito de demanda se solicitaque sea condenada la administración demandada al abono de la indemnización por importe de 180.303,63 euros.

La parte actora alega esencialmente en su demanda,que Milagros resultó contaminada con el virus de la hepatitis B y C, cuando con ocasión de tener su primer hijo el 25 de febrero de 1985 en el hospital de Santa Cristina de Madrid, se le trasfundió sangre contaminada con dichos virus. Cuando tuvo su tercer hijo en el hospital 12 de octubre en 1992 también se transfundió sangre pero quedó demostrado que los donantes estaban libres de los virus. Alega que el marido de la gestante no era portador de ningún tipo de hepatitis, según consta en los análisis realizados, ni constan antecedentes de drogadicción de la gestante que pudiese justificar otras vías de contagio. Como consecuencia de dicha contaminación la señora Milagros padece de hepatitis crónica C y B larvada. Alega que si bien en el año 85 no estaban disponibles los marcadores del virus de la hepatitis C, si lo estaban los de la B, desde principio de los años 80, sin que conste que se aplicase en el caso presente, lo que hubiera impedido la transfusión de sangre contaminada. Alega que si se hubiera aplicado dicho test no sólo se hubiera impedido la transmisión del virus de la hepatitis B sino también el de la C, ya que existió una única transfusión.

Alega demostrado que no ha sido por vía sexual por los análisis al marido y que no fue en la segunda transfusión por lo que queda únicamente como origen de la infección la transfusión realizada con ocasión del nacimiento el primer hijo.

La parte recurrente acompañó la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2006 , como un caso similar. Que la normativa que sobre hemoderivados existía en febrero 1985, era el decreto 1574/1935 que regulaba la hemodonación, y que establece que los donantes han de ser sometidos a reconocimiento antes de cada donación con un control periódico de su salud. Reclama 180.303,43 €.

Por su parte la Comunidad de Madrid alega queen primer lugar respecto de la hepatitis: de la documentación obrante en el expediente, se constata que en el momento actual no existe daño alguno susceptible de indemnización porque la interesada no tiene dicha enfermedad, aunque pudo padecerla o estar en contacto con la misma en un tiempo remoto, sin que conste acreditado la fecha del contagio o del contacto. De este modo lo expresa con claridad el informe de la inspección médica de 27 de enero de 1999, por ello no puede considerarse la existencia de un daño indemnizable. Además alega que no queda acreditado el necesario nexo causal entre la supuesta hepatitis B y las transfusiones de sangre realizadas en 1985. Que la propia inspección médica pone de manifiesto que el contacto con la hepatitis B tuvo que ser remoto y de que en 1986 padecía una hepatopatía crónica; que no puede decirse categóricamente que ese contagio se produjera en 1985 porque pudo ser anterior o por cualquier otra vía, no queda acreditada la relación de causalidad. Que en cuanto el contagio del virus de la hepatitis C no es sino desde abril del 1989 cuando se identifica el genoma del virus C por la comunidad científica y hasta la orden ministerial de 3 de octubre de 1990 no se establece la obligatoriedad del uso de reactivos para la detección del virus. Lo que excluye la reclamación patrimonial de la administración sanitaria en ese supuesto en que no estaba en la posibilidad de la administración sanitaria el evitarlo. Con relación a la indemnización entiende que en su caso, la cantidad solicitada debe moderarse por el tribunal.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución Española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Segúnconsolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitariano resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis,que impone al profesionalel deber de actuar con arreglo a la diligencia debida,como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido deque compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos,como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo,pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando consta en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria y se ha aportado al proceso informe de perito designado judicialmente. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

Elinforme técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitariaen el que se afirma que 'en Agosto de 1986, a la paciente se le determinan cifras elevadas de transaminasas GOT 53 y GPT 113. Este hallazgo, probablemente sea la manifestación de una hepatopatía crónica por los valores poco elevados de la GPT (actualmente se denomina a esta enzima alaninoaminotransferasa -ALT-).

Las determinaciones de anticuerpos contra el virus de la hepatitis B (VHB) que se le realizan en Noviembre de 1997 significan que la paciente ha tenido contacto con el VI-113 por presentar positivas las determinaciones de anticuerpos Anti E y anti C. La ausencia de anticuerpos Anti S del VHB se explica porque la concentración de este anticuerpo en sangre disminuye con el tiempo.Por lo que hace suponer que el contacto con el VHB debió de ser remoto(adjunto gráfica de evolución de marcadores del VHB sacado del libro Principios de Medicina Interna de HARRISON 13' Edición). Este mismo razonamiento es válido para el caso del virus de la hepatitis C (VHC). Este virus se descubrió en el año 1988 como causante de las hepatitis no A - no B. Al determinarse posteriormente que la paciente presenta anticuerpos frente al VHC podernos deducir, que la hepatopatía crónica causante del aumento de las enzimas ALT y AST en el año 1986 con toda probabilidad fuese motivada por el VHC.

Concluye este informe que la paciente no tiene hepatitis B. Debió tener hace tiempo contacto con el VHB y superó con todo éxito la infección del virus.

No se aprecia ningún motivo que nos haga sospechar que la paciente se infectó por el VHC en la transfusión que se le realizó en Agosto de 1992'.

CUARTO.-La recurrente afirma que a consecuencia del primer parto, el día 25 de febrero de 1985, la transfusión de sangre que le fue practicada le contagió los virus de la hepatitis B y C.

Debe partirse de que si la recurrente solamente reclamase exclusivamente una indemnización por el contagio de la hepatitis C, e incluso hubiera acreditado que en la fecha indicada se le produjo el contagio de este tipo de hepatitis, no podría acogerse favorablemente su pretensión: existen sentencias del Tribunal Supremo, como la de 18/04/2007, número de recurso 117/2003 que expresa que, en la fecha en que se produjo la transfusión que se ha entendido que fue determinante de la infección del virus de la hepatitis C, no se disponía de marcadores que permitieran detectar el contagio de dicho virus por lo que, en consecuencia, el daño ocasionado carecía del carácter antijurídico exigido por la Ley como determinante de la responsabilidad de la Administración;

Igualmente como pone de relieve la sentencia de 17 de mayo de 2.006 , la jurisprudencia de la Sala ha precisado la inexistencia de antijuricidad en los posibles contagios derivados de transfusiones realizados antes dela detección de la hepatitis C que, como en múltiples pronunciamientos, de los que es ejemplo la sentencia de 25 de enero de 2006 , hemos declarado, tuvo lugar a finales de 1989sin que hasta el inicio del año siguiente de 1.990 se dispusiera comercialmente de los reactivos que posibilitaran la detección de anticuerpos frente a dicho virus. Por ello, y en función de la inexistencia del requisito de antijuricidad como elemento determinante de la responsabilidad de la Administración, no resulta exigible de la Administración sanitaria responsabilidad alguna por la existencia de un contagio producido con anterioridad a dicha fecha, en que los elementos técnicos, científicos y médicos no permitían la detección del virus supuestamente inoculado con anterioridad.

El recurrente en su demanda conoce esta línea jurisprudencial, pero crea la dialéctica basada en que 'si bien en el año 85 no estaban disponibles los marcadores del virus de la hepatitis C, si lo estaban los de la B, desde principio de los años 80, sin que conste que se aplicase en el caso presente, lo que hubiera impedido la transfusión de sangre contaminada'.

Es decir que se pudo evitar el contagio del virus hepatitis B, lo que hubiera dado lugar en consecuencia que no se contagiase de la C;

La propia parte se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.006 , en la que partiendo de un contagio simultaneo de los dos tipos de hepatitis, el Tribunal Supremo deniega la indemnización por la hepatitis C, pero dado que en la misma transfusión se le contagió la hepatitis B, fija una indemnización por el contagio de este tipo B.

Sin embargo, esta sentencia del Tribunal Supremo parte de tener por acreditado que el contagio tuvo lugar por una transfusión sanguínea, en la fecha allí indicada.

Sin embargo, en este caso, la cuestión debe centrarse en si se considera suficientemente acreditado que la hepatitis B se contagió a la actora como consecuencia de la transfusión sanguínea que se le practicó en su primer parto que tuvo lugar el día 21 de febrero de 1985.

El expediente administrativo se ha prolongado durante un largo periodo de tiempo: la parte actora comenzó solicitando una indemnización por entender que el contagio se produjo como consecuencia de su tercer parto en agosto de 1992. Después de diversas vicisitudes, con retroacción del expediente a instancia del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, se determinó que los tres donantes de sangre eran negativos por lo que no pudo realizarse el contagio en 1992. A consecuencia de ello hubo un primer informe de la inspección sanitaria que determinó que era posible que la transfusión del primer parto haya sido la causante de la hepatitis C, pero no se puede afirmar categóricamente que esta transfusión es la causante de la hepatopatía.

Como consecuencia de este informe el día 24 de marzo de 1999, la recurrente amplió la reclamación a la primera transfusión de febrero de 1985,es decir catorce años después,pidiendo la historia clínica, la cual se aportó al expediente, si bien no constan datos del donante.

Posteriormente el 6 de junio de 2011, se pidió otra vez la historia clínica del paciente 'desde 1 de julio de 1983 para confirmar los análisis de sangre realizados y cualquier otro antecedente', siendo denegada de acuerdo con el artículo 17 de la Ley de Autonomía del paciente por haber transcurrido un periodo superior a cinco años, y cesar la obligación de los centros asistenciales de conservar las historias clínicas.

Al respecto de todo ello, en primer lugar en la fecha en que se produjo la transfusiónno estaba vigenteelReal Decreto 1.945/85 de 9 de octubre, que regula la donación de sangre humana y sus componentes, señalando que la administración de los mismos está sujeto a control y dirección de las Administraciones Públicas debiendo realizarse la donación bajo control y vigilancia médica cumpliendo los requisitos, condiciones mínimas y garantías que establece este Real Decreto y las normas dictadas en su desarrollo. Normas que están constituidas esencialmente por la Orden de 4 de diciembre de 1.985 que adopta en su articulado medidas precautorias tendente a evitar el contagio procedente de donación realizada por donantes que padezcan enfermedades, y cuya infracción expresamente invoca la recurrente en el primer motivo casacional. Al efecto, en el apartado 13 de dicha Orden se dispone que cada recipiente de sangre, componentes sanguíneos y muestras pilotos y de laboratorio habrán de identificarse mediante un número o símbolo único de modo que sea posible localizar al donante y seguir el proceso desde él hasta el receptor, exponiendo en el apartado 36 que la administración de una transfusión de sangre o de alguno de sus derivados deberá ir precedida de la comprobación inequívoca por parte de la persona que la realiza de los datos de identificación del paciente y de los de identificación de la unidad de sangre,obligando a conservar el envase en que se contenía el producto transfundido durante un plazo de tiempo prudencial que permita aclarar la causa de cualquier posible reacción transfusional.

En segundo lugar incluso aunque esta normativa hubiera estado vigente, como se indicó con anterioridad, la recurrente amplió su reclamación y solicitó prueba con respecto al supuesto contagio por la primera transfusión de febrero de 1985, catorce años después de esta fecha, por lo que ha transcurrido un tiempo más que prudencial para que no puedan aportarse los datos de este primer donante.

En consecuencia no sabemos realmente si la infección por el virus de la hepatitis B tuvo lugar como consecuencia de la transfusión sanguínea de febrero de 1985.

A tal efecto, examinando el informe del perito designado judicialmente, en el mismo se determina que 'al carecer de verificación del estudio serológico del donante,no será posible emitir un juicio taxativo de relación causa efecto(transfusión- hepatitis).

Determina este informe que en ausencia de tales pruebas y aun cuando las investigaciones no permiten identificar un elemento de riesgo alternativo a la transfusión, el juicio final habrá de fundamentarseen una mera estimación de probabilidad ya que nunca podrá hacerse en evidencias sólidas.

Es decir de todo lo anterior: no hay prueba indiciaria sino que el perito habla de probabilidades, pero no contamos con un estudio de probabilidad; no se estudia cómo se puede contagiar la hepatitis B, además de transfusión sanguínea.

En conclusión, de acuerdo con el Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la relación de causalidad entre la hepatitis B y las transfusiones realizadas no resulta probada, ni puede deducirse claramente que el contagio se produjera en 1985, porque pudo ser anterior y/o por cualquier otra vía. No quedando acreditada la relación de causalidad, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , (en la nueva redacción dada a este artículo por art. 3.11 de Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , con vigencia desde el 31/10/2011, dispone con referencia a la condena en costas en primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren,impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso la Sala ha entendido que ha sido necesario un estudio del asunto en el que han objetivado en principio dudas de hecho para su resolución, por lo que no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO, que expresa el parecer de la Sala

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo número522/2013interpuesto contra la resolución de 11 de abril de 2013 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 21 de octubre de 1998, en concepto de responsabilidad patrimonial

Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0522-13 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0522-13 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día ocho de noviembre de dos mil dieciséis, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.