Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 519/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 316/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2019 0001378

SENTENCIA: 00519/2022

APELACION Nº : 316/2021

APELANTE: D. Modesto

PROCURADORA: Dña. María Luz García García

APELADOS: AYUNTAMIENTO DE LLANES; LA PEDRERA INVERSIONES PATRIMONIALES S.L.; D. Patricio

PROCURADORES: Dña. Montserrat Muñiz Morán; Dña. Ángeles Fuertes Pérez; D. Luis Alberto Prado García

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a diez de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 316/2021, interpuesto por D. Modesto, representado por la Procuradora Dña. María Luz García García, bajo la dirección letrada de D. Francisco Sánchez Muñiz, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo, de fecha 23 de junio de 2021, siendo partes apeladas el Excmo. AYUNTAMIENTO DE LLANES, representado por la Procuradora Dña. Montserrat Muñiz Morán, bajo la dirección letrada de D. Javier Pérez García; LA PEDRERA INVERSIONES PATRIMONIALES S.L.,representado por la Procuradora Dña. Ángeles Fuertes Pérez,bajo la dirección letrada de D. Justo Rafael de Diego Arias; y D. Patricio,representado por el Procurador D. Luis Alberto Prado García, bajo la dirección letrada de D. Cesar Fernández García-Balmaseda. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 407/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 23 de junio de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 1 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora Dña. María Luz García García, en nombre y representación de D. Modesto, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 3 de Oviedo, dictada el 23 junio de 2021, por la cual se declara: ' la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo Nº 407/2019 interpuesto por D. Modesto, contra la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Llanes de 20 de julio de 2006 y contra la Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes de 10 de abril de 2017, sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

1.2 El apelante combate la Sentencia de instancia en su pronunciamiento de inadmisibilidad, y considera que se infringe lo preceptuado en el art. 62 del R.D. LEG. 7/2015, de 30 de octubre, de la Ley del suelo (TRLS), y la doctrina jurisprudencial que emana de la STS de 21 de noviembre de 2019 (recurso 6097/18). En concreto, aun cuando reconoce que una las principales características de la acción pública es su incidencia en la legitimación para actuar contra una supuesta infracción urbanística, también tiene su repercusión en el plazo, y este lo fija el precepto en el periodo de ejecución de las obras, y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística. Consideró que las obras eran ilegales, e instó vista del E.A., siéndole concedida el 5 de agosto de 2019. No fue hasta esa fecha que conoció las dos licencias que amparan las obras ejecutadas, una de 2006, y otra, de legalización de lo excedido respecto lo autorizado por la primera, de 2017. E interpuso la acción en sede jurisdiccional, dentro del plazo de dos meses.

Sigue razonando que la aplicación del plazo de adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística (que en Asturias es de cuatro años desde la efectiva finalización de las obras) para impugnar las licencias de obras, por infracción de la normativa urbanística, está consolidado en la Jurisprudencia, con una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que es citada en el fallo impugnado, aun cuando seguidamente se aparta de ella, lo que le lleva al Juzgado a una solución contraria a la recogida por el TS, motivo por el cual solicita su revocación.

Insta el apelante que dictado pronunciamiento revocatorio, la Sala analice las cuestiones de fondo suscitadas sobre las infracciones de la Normativa Urbanística en las que incurren las construcciones ejecutadas; o se devuelvan los autos al Juzgado para que efectúe un análisis de las mismas, dado el acervo probatorio desarrollado en el seno del procedimiento judicial.

Defiende la legitimación que le incumbe en este procedimiento, en el ejercicio de la acción pública.

Y en cuanto a las cuestiones de fondo, reitera lo que manifestaba en el escrito de conclusiones presentado en su día, que se centra en la situación de la normativa urbanística del municipio de Llanes, tras la declaración de la nulidad del PGOU, tras la Sentencia definitiva del TS de 4 de enero de 2011, y el efecto ex tunc de la nulidad del Plan; en la nulidad de la legalización tras la licencia de 10 de abril de 2017; y en las diversas infracciones que señala referentes a: 1º al número máximo de plantas de la vivienda; 2º la altura de la edificación; 3º el exceso de altura del bajo cubierta; 4º el mirador; y, 5º la cubierta del casetón.

1.3 Por la representación procesal del Ayuntamiento de Llanes se combaten los argumentos del escrito de apelación, razonando la correcta interpretación que la Sentencia de instancia hace de la normativa aplicable, y de la jurisprudencia que cita. Así, sostiene que concurre extemporaneidad en el ejercicio de la acción pública urbanística por parte del aquí apelante en atención a la fecha de finalización de las obras, el 25 de abril de 2016, la posibilidad de conocer no solamente este hecho, sino que estaban amparadas en una licencia urbanística; y la fecha de interposición del recurso más de tres años después. Cita la STSJ de Cataluña de 20 de octubre de 2015, reproduciendo el Fundamento Tercero de la Sentencia de instancia.

En cuanto a las cuestiones de fondo, sobre infracción de la normativa urbanística en la que hayan podido incurrir las dos licencias concedidas a la codemandada La Pedrera Inversiones Patrimoniales, S.L., afirma que la concedida el 20 de julio de 2007 era acorde a las normas del PGOU de Llanes aprobado por la CUOTA el 10 de julio de 2002, y al Texto Refundido de 15 de abril de 2003, posteriormente anulado por la STSJ de Asturias de 11 de abril de 2007, confirmada por la STS de 4 de enero de 2011. Y a esta normativa debe remitirse la licencia de legalización, según afirma la Administración, a tenor del art. 240.4 del TROTU; o, en su caso, a las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural (NURMR), aplicables en ausencia de PGOU. Y, en atención a ello, analiza cada una de las infracciones apuntadas por el apelante, descartando su concurrencia.

1.4 La Pedrera Inversiones Patrimoniales, S.L., se opone también al recurso de apelación, defendiendo la concurrencia de la causa de inadmisión acogida en la Sentencia de instancia. Denuncia la imprecisión del recurrente-apelante en orden a acreditar la fecha del 5 de agosto de 2019, que toma como referencia al efecto de afirmar que tuvo conocimiento del otorgamiento de las licencias que impugna. Igualmente, razona la incorrecta interpretación que realiza aquél de la STS de 21 de noviembre de 2019, en cuanto la cuestión casacional planteada en ese supuesto difiere de la que aquí se analiza, quedando limitada a la impugnación en vía administrativa por concurrencia de causa de anulabilidad. Incide en que el art. 62 del TRLS de 2015 (R.D. Legislativo 7/2015), se refiere a supuestos de obras ejecutadas ilegalmente, y no, como es el caso, cuando concurre licencia que las ampara. Siendo las licencias resoluciones firmes solo cabe su impugnación a través de la vía del art. 106 y siguientes de la LPACAP, y no a través de un recurso extemporáneo, fuera de los plazos del art. 46 de la LJCA, contra las mismas, cuando no existía obligación de notificación, citando doctrina jurisprudencial al efecto. Por ende, centra el debate en la fecha que el apelante tuvo la oportunidad y posibilidad de interesar el acceso al expediente, y no en el efectivo conocimiento del mismo. Y en este punto, debe acogerse el acreditado razonamiento de la sentencia apelada, y la valoración probatoria del Juez de instancia, que además recoge adecuadas referencias a la doctrina científica, en la que el escrito de oposición incide.

Sobre las falta de legitimación del recurrente, reconoce que al no haberse adherido a la apelación, no es cuestión de esta alzada, salvo que la Sala la apreciase de oficio.

Y, en cuanto al fondo, con carácter subsidiario, señala la aplicación del art. 73 de la LJCA, en cuanto la nulidad declarada del PGOU de Llanes no puede llevar a la nulidad de licencias firmes concedidas al amparo de la normativa afectada por esa declaración de nulidad. Seguidamente analiza cada una de las infracciones denunciadas de contrario, negando su concurrencia.

SEGUNDO.- SOBRE LA EXTEMPORNEIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA.

2.1 La Sentencia de instancia estima que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.e) de la LJCA, al haberse interpuesto el recurso frente a las licencias urbanísticas fuera del plazo de dos meses previsto en el art. 46.1 de la LJCA, tomando como referencia la fecha de finalización de las obras por parte de La Pedrera Promociones Patrimoniales, S.L., así, razona, tras citar la normativa de aplicación: ' En relación con esta cuestión, que es invocada por el Ayuntamiento de Llanes, y al que se suma la codemandada, se alega que dado que las obras se han concluido el 25 de abril de 2016 (según resulta del certificado final de obras), el presente contencioso es extemporáneo ( art. 46 de la LJCA ), pues el dies ad quo sería precisamente el de finalización de la obras, citándose la STSJC de 21 de abril de 2016 , entendiendo la codemandada en sus conclusiones que no resulta de aplicación el plazo de adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística del art. 62.2 del RD-Leg. 7/2015, de 30 de octubre , (en nuestro ámbito, cuatro años -art. 241 del TROTUA) por cuanto no estamos en este caso ante obras ilegales, dado que disponen de licencia.

Sobre el tema relativo al plazo para el ejercicio de acción pública urbanística se ha pronunciado el TS en Sentencia 1621/2019 de 21 de noviembre de 2019, rec. 6097/2018 , que responde a la cuestión que suscitaba interés casacional en el Auto de 18 de marzo de 2019, en el que se señalaba que la cuestión era el plazo para instar en vía administrativa la anulación de una licencia de obras, cuando se pretende actuar en el ejercicio de la acción pública en materia urbanística'; y tras trascribir un párrafo de la STS citada, continua: 'Por tanto, cuando no existe conocimiento formal del acto se puede concluir que, en tal caso, y a los efectos del ejercicio del plazo de la acción pública urbanística en vía administrativa, será el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica.

Ese, y no otro, era el supuesto que aborda la STS de 1621/2019 de 21 de noviembre de 2019, rec. 6097/2018 , donde se examinaba la cuestión de si podía considerarse en plazo la impugnación en vía administrativa de una licencia de obras otorgada casi cinco años (en el supuesto, el plazo de la norma autonómica de restablecimiento de la legalidad urbanística era de seis años), y a esto responde el TS señalando que la impugnación en vía administrativa, a falta de conocimiento formal del acto, se puede llevar a cabo mientras no haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad.

Sin embargo, en el caso de autos la cuestión debatida es ciertamente distinta, pues no se refiere al rechazo por parte de la Administración de la solicitud de adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística interesadas ante ella ante la ejecución de obras contraria a esa ordenación (en que sí podría hacerse valer el referido art. 62 del RD-Leg. 7/2015, de 30 de octubre y plazo), sino a la impugnación directamente en sede judicial de actos administrativos de concesión de licencia de obras, cuyo ejercicio sólo es posible mediante el cumplimiento de los requisitos procedimentales y de tiempo necesarios.

En este caso, los actos recurridos son las Resoluciones de 20 de julio de 2006 y 10 de abril de 2017, que versan sobre obras que concluyeron el 25 de abril de 2016, según consta en el Certificado final de obras a que se hizo referencia más arriba, mientras que este contencioso se interpuesto el 17 de septiembre de 2019.

Según el citado artículo 5.f) del RD-Leg. 7/2015, de 30 de octubre , la acción pública urbanística puede formularse ante la Administración y ante esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con la legislación aplicable. Esta legislación exige, cuando se impugna una licencia de obras notificada, que el recurso contencioso-administrativo se interponga en el plazo de dos meses contado desde el día siguiente al de la notificación de la licencia de obras ( art. 46 de la LJCA ). Sin embargo, la acción pública urbanística contra una licencia de obras, que no haya sido notificada, puede formularse ante esta Jurisdicción directamente, según se establece en el citado artículo 5.f), pero con sujeción a las normas que regulan esta jurisdicción, esto es, en el expresado plazo de dos meses. En tal caso se plantea la cuestión de cuál debe ser el dies a quo.

No debemos pasar por alto que el art. 62, que completa la previsión del art. 5.f), es una norma de orden sustantivo, en la medida que viene a reconocer legitimación fuera de la norma general del art. 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , que recoge el concepto de interesado.

Ahora bien, esa legitimación excepcional que se recoge en el art. 62.1 del RD-Leg. 7/2015, de 30 de octubre , debe ser articulada con 'observancia de la legislación', y entre ella la normativa de orden procesal.

El plazo de dos meses para interponer recurso contenciosoadministrativo, tratándose del ejercicio de la acción pública urbanística, no puede contarse desde un acto de notificación, ya que no es propio de la acción pública urbanística que la preceda un acto de notificación, como así lo declara la STSJ de Cataluña de 21 de abril de 2016, rec. 41/2014 , citada por la Administración demandada en su contestación, y la Sentencia del TSJ de Andalucía de 21 de junio de 2018, rec. 322/22018 (que cita otras muchas de la misma Sala)'. Añade la cita de la STSJ del País Vasco de 7 de noviembre de 2003, rec. 1516/2001, que trascribe, para concluir: ' En este caso, según consta en el Informe del Vigilante de Urbanismo de 26 de octubre de 2016, las obras se encontraban concluidas en esa fecha, y de esas obras hay que presumir que el recurrente, Sr. Modesto, es penalmente conocedor o, al menos, puede serlo sin mayores dificultes y con mínima diligencia, pues él mismo reconoce en sus conclusiones que tiene una vivienda en Buelna 'a escasos metros de la obra denunciada, en la que reside durante varios periodos del año'.

Pues bien, si el Sr. Modesto tiene una vivienda en la localidad de Buelna, que no se caracteriza por su amplia demografía y extensión territorial, a escasos metros de la vivienda litigiosa, y donde reside varios periodos del año, resultaría sorprendente, asombroso y inverosímil, afirmar que no tuvo conocimiento de las obras desde el mismo momento de su finalización e incluso antes, durante su desarrollo.

Efectivamente, se puede presumir sin ningún género de dudas que la actora tuvo cabal conocimiento de la finalización de las obras, y conoció o pudo conocer sin dificultad los actos administrativos que ahora recurre desde ese momento, sin que pueda admitirse una interpretación que permita interponer el recurso contencioso cuando tenga por conveniente, y es que la acción pública solo se extiende a la legitimación y no a los plazos procesales'.

2.2 Pues bien, cierto es que el art. 5.f) del R.D. Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece: ' Todos los ciudadanos tienen derecho a:

f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora'.

Y, el art. 62 del regula: ' 1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística'; mientras que el art. 241 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (TROTU), señala: ' 1. Siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos ejecutados sin licencia u orden de ejecución, el órgano municipal competente requerirá al propietario para que ajuste las obras o usos a las condiciones de la licencia obtenida o, en su caso, solicite licencia, siempre que estime, previo informe de los servicios técnicos, que la actuación pudiera ser legalizable'; regulando el art. 242.3 segundo párrafo, del mismo Texto Legal, en relación con la suspensión y revisión de licencias ilegales que ' El titular de la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio podrá impugnar la licencia en nombre de la Administración del Principado de Asturias ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo durante la ejecución de las obras y en los cuatro años siguientes a su total terminación'.

La STS de 21 de noviembre de 2019 (recurso 6097/18) Pte. Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, resuelve un recurso de casación frente a la Sentencia de veintiuno de junio de dos mil dieciocho, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla, Sección segunda, en el recurso de apelación nº 322/2018), estableciendo el Auto de la Sala de Admisión de 18 de marzo de 2019, como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la determinación del plazo para instar en vía administrativa la anulación (por causa de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -actual artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre -) de una licencia de obras, cuando se pretende actuar en el ejercicio de la acción pública en materia urbanística. El TS hace una primera precisión sobre la naturaleza de la acción pública urbanística, y en el Fundamento Cuarto afirma: ' La acción pública es un instrumento puesto al servicio de los ciudadanos que consiste en la atribución de legitimación para perseguir conductas que infrinjan la normativa aplicable a sectores especialmente vinculados a valores que afectan a la comunidad.

La STS de 21 de enero de 2002 (Casación núm. 8961/1997 ) nos recuerda que "la finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (actual art. 62 Real Decreto Legislativo 7/2015 ), es la de perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación".

La STS de 10 de noviembre de 2004 (Casación núm. 2537/2002 ) añade que: "el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico."

Consecuentemente, el legislador ha considerado que el interés en el cumplimiento y observancia de la legislación urbanística constituye una causa que justifica suficientemente una atribución de legitimación amplia, por encima de los intereses particulares, en la que sólo actúa como limite el ejercicio de tal derecho de acuerdo con el principio de la buena fe'; y en el Fundamento Sexto razona: 'En la regulación del art. 19.1 h) LJCA , no se concreta el plazo que tiene el particular para ejercitar la acción pública cuando no se tiene un conocimiento formal de la infracción urbanística, plazo que, en otro caso, será el general de los dos meses.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solucionado esta laguna legal estableciendo que el plazo de interposición de la acción se inicia desde el momento en que el reclamante tuvo conocimiento formalmente de la actuación presuntamente ilegal de la Administración.

Por tanto, en principio, si la acción pública se ejercita contra un acto expreso y notificado, el plazo de interposición será el propio del recurso administrativo que corresponda. Si se interpone frente a un silencio administrativo, no vence el plazo, y si la acción se ejercita frente a hechos que se consideran ilegales, el plazo será el fijado en cada norma reguladora.

En el caso de las licencias urbanísticas, el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-2002 y 26-10-2001 ) ha señalado que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación'; para fijar como doctrina casacional, en el Fundamento Nueve: 'De conformidad con los anteriores razonamientos, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ha de responderse que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente, según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación'.

En definitiva, aun partiendo de la diferenciación entre lo que constituye una actuación de quien ostenta legitimación atribuida por la acción pública, tendente a promover la actuación de la Administración en restitución de la legalidad urbanística, bien porque se hayan ejecutado obras sin licencia, bien porque se hayan excedidos los términos y condiciones de la misma (supuesto que regula el art. 241 del TRTU); de aquellos en los que se impugna una licencia concedida por la Administración competente, en atención a esa misma atribución legitimadora; es lo cierto que lo que establece nuestro TS, en aplicación del art. 62 del R.D. Legislativo 7/2015, para estos supuestos de licencia, es que si quien ejercita la acción pública no ha tenido notificación de la licencia, tendrá un plazo para actuar que se extiende durante la ejecución de la obras, y una vez finalizada esta, durante el plazo que cada norma establezca para instar la restauración de la legalidad urbanística, que en el caso del TROTU, como se ha referido, se fija en cuatro años.

2.3 Así pues, la Sala no comparte la conclusión del Juez de instancia en cuanto al trascurso del plazo para ejercitar la acción pública urbanística desde la finalización de las obras, en abril de 2016, hasta la interposición del recurso contencioso-administrativo tendente a reponer la legalidad urbanística, aun cuando en este caso, a través de impugnar la licencia concedida.

Y, en este punto, cabe aclarar, por lo razonado en el escrito de oposición de la Pedrera Inversiones Patrimoniales, S.L., que la acción pública urbanística no se concreta en la interposición de un recurso administrativo, o la solicitud de la restauración de una actuación ilegal, sino que también se plasma en el ejercicio de una acción judicial. Si de una petición de restablecimiento de la legalidad se tratase por ausencia de licencia o exceso de lo por ella permitido, lo que ampara la acción pública es precisamente que dentro de ese plazo indicado se acuda ante la Administración que tiene atribuidas las competencias para adoptar las medidas restauradoras. Pero si se pretende restaurar la legalidad combatiendo una licencia que se considera concedida contra la normativa aplicable, cabrán los cauces procesales que la ley ordinaria prevé, ya sea a través del previo recurso de reposición en vía administrativa, ya el ejercicio de la acción judicial directamente. Y estas si deben ejercitarse en los plazos establecidos, es decir, ya sea el previsto en el art. 124 de la Ley 39/2015 (recurso de reposición); ya sea el previsto en el art. 46 de la LJCA.

Por ello, discrepamos de la Sentencia de instancia, y de la solución que acoge. Entiende la Sala que la doctrina jurisprudencial que contiene la STS de 21 de noviembre de 2019 viene a establecer un plazo para actuar contra las licencias que se consideran concedidas contra la legalidad urbanística, cuando estas no han sido notificadas, que se concreta en el periodo de ejecución de las obras, y desde su finalización 'hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica'. De esta forma, dentro de ese plazo, no solamente pueden instarse medidas de restauración de la legalidad urbanística ante una obra sin licencia, o que haya excedido los términos de esta, o incumplido las condiciones impuestas, sino que se puede tomar conocimiento del expediente administrativo y de la licencia concedida, para, a partir de ese momento ejercitar, en el plazo fijado, las acciones oportunas contra estas. De esta manera, no cabe afirmar que se produce una situación de incertidumbre temporal, pues pasado ese plazo, ya no cabría una actuación en tal sentido, quedando indemne el principio de seguridad jurídica, evitando que permanezca abierta sine die la posibilidad impugnatoria.

En definitiva, procede estimar el recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada, en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto por el aquí apelante.

TERCERO.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

Aun cuando no constituye objeto de debate en esta alzada la cuestión relativa a la legitimación del recurrente, D. Modesto, en tanto la codemandada, aquí apelada no se adhirió al recurso de apelación, si cabe señalar, para zanjar la cuestión suscitada en la instancia, que, efectivamente, como razona el apelante, el Auto de la Sala de admisión del TS de 20 de octubre de 2017 (recurso 3335/2017), señala: ' TERCERO.- Por contra, el recurso de casación preparado por la Generalitat Valenciana no puede ser admitido a trámite, por considerar que no se da el supuesto para que opere la presunción establecida por el artículo 88.3.a) LJCA , en el extremo concreto en que la Comunidad Autónoma plantea la posible existencia de un supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la legitimación de las personas extranjeras para ejercitar la acción pública en materia de urbanismo, toda vez que existe jurisprudencia acerca del indicado pormenor (por todas, la STS de 10 de noviembre de 2015, Rca 3194/2014 ); y se considera por consiguiente que la cuestión está suficientemente esclarecida'; y la STS 10 de noviembre de 2015 (recurso 3194/2014) razona: ' El art. 13 de la CE , consagra en su número 1 que 'Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley'.

La STC 107/1984, de 23-11 , señala a este respecto que: ' A tenor del art. 13 CE , 'los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley'. Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término 'libertades públicas' no tiene, obviamente, un significado restrictivo- reconocidos en el Tít. I CE se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la Ley'.

La sentencia concluye afirmando que 'El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 CE , según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.'

El art. 125 CE , por su parte, afirma que «los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquéllos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales»

La LOPJ no añade nada, a diferencia del art. 19 LOPJ que determina que «los ciudadanos españoles podrán ejercer la acción pública».

Acudiendo a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social, destaca la falta de pronunciamiento expreso sobre la admisión del ejercicio de la acción pública contencioso-administrativa por parte de extranjeros, si bien su art. 3.1 establece, sin restricciones adicionales que «los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I CE en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos».

De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que ningún límite se deriva de nuestra legislación a la posibilidad de ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo, de los extranjeros que, como la Sra. Lorenza es titular de un permiso indefinido de residencia y trabajo'.

CUARTO.- RETROACCIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Pues bien, habiéndose estimado el recurso de apelación, revocando el pronunciamiento de inadmisibilidad que contiene la sentencia apelada, procede aplicar, en este concreto supuesto, el mismo razonamiento que hacíamos en la Sentencia de esta Sala y sección, de 30 de abril de 2021 (Apelación 73/2021), en cuanto a las consecuencias de este pronunciamiento. Así, se decía en su Fundamento Cuarto: '4.1 Ahora bien, sobre el alcance del enjuiciamiento en esta apelación es preciso tener presente el artículo 85.10 de la LRJCA que dispone: 'Cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto'.

A este respecto, frente a la literalidad de dicha previsión ha de considerarse como interpretación ajustada a la tutela judicial efectiva, que ese conocimiento del fondo del asunto por los tribunales de segunda instancia al revocar la decisión de inadmisibilidad debe limitarse a los siguientes supuestos: a) Casos en los que la cuestión sea estrictamente jurídica; b) Casos en los que el asunto sea de materia susceptible de doble instancia, siempre que la actividad probatoria se haya agotado en la instancia y que la misma no esté constituida por medios de prueba que debieran valorarse bajo la sana crítica (interrogatorio, pericial o testifical), pues en este caso, conocer directamente la sala de la valoración de la prueba supondría lesionar el principio de inmediación que está íntimamente vinculado a la tutela judicial efectiva, del art.24 CE , que postula la interpretación más favorable a la efectividad del mismo; en efecto, la STC 93/84 dispone que 'El derecho a la tutela judicial efectiva comprende (...) una interpretación de las normas conforme a la Constitución y en el sentido más favorable a para la efectividad del derecho fundamental').

Este planteamiento se sustenta en varias vertientes argumentales.

a) En unos casos este criterio se apoya en que la regla general de competencia de los Juzgados ( art.8.3 LJCA ) no admite excepciones y es aplicable al específico supuesto de revocación de sentencia declaratoria de la inadmisibilidad del recurso. Así, la STSJ de Cantabria de 2 de Julio del 2010 (rec. 433/2009 ) se remite a la pionera sentencia del TSJ de Madrid de 6 de Marzo de 2004 , la cual propició el Acuerdo del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de fecha 23 de octubre de 2006, vinculante para toda la Sala de lo Contencioso-Administrativo, y que ha marcado infinidad de sentencias posteriores, tanto de la propia Sala madrileña, una de cuyos exponentes es la reciente STSJ de Madrid de 22 de Marzo del 2012 (rec. 1061/2010 ), como de otros Tribunales, caso de la STSJ de Castilla y León del 9 de Abril del 2012 (rec. 18/2012).

b) Se considera que la garantía del juez de instancia no puede obviarse por razones de economía procesal: ' si la Sala se pronunciara sobre la legalidad de la sanción impuesta, sustrayendo tal posibilidad al Juzgador de instancia, estaríamos vulnerando la normas sobre competencia objetiva, cuya naturaleza es de orden público, sin que, además, existieran razones de economía procesal que lo justificasen' (STSJ Andalucía del 22 de Junio del 2012, rec. 516/2010).

c) Asimismo, la STSJ de Aragón de 1 de julio de 2020 (rec.115/2019 ): ' la total falta de justificación de la causa de inadmisibilidad apreciada de oficio por el juez en sentencia, en lugar de hacerlo mediante auto en trámite de admisión del recurso de acuerdo con el art. 51 LJCA , implica la omisión por parte de este de la decisión a que el actor tenía derecho de acuerdo con el art. 24 CE , y podría implicar asimismo, en una interpretación literal de la norma contenida en el art. 85.10 LJCA , la alteración de las competencias señaladas en la ley que se produciría por la imposibilidad de revisión por esta sala de esta decisión sin asumir la competencia sobre el fondo, en primera y única instancia, de una cuestión cuya decisión correspondía al juzgado de lo contencioso ( art. 8.3 LJCA ), que de este modo eludiría entrar en el fondo del asunto, transfiriendo a esta sala la carga de hacerlo'.

d) Como precisa la STSJ Galicia de 27 de junio de 2019 (rec.4019/2019 ), procede la devolución al Juzgado ' porque el Juzgado dictó la Sentencia después de haber celebrado el acto de juicio, de manera que, en aplicación del principio de inmediación, debe dictar Sentencia el Juez o Magistrado ante el que se hayan realizado las alegaciones y celebrado las pruebas'.

En efecto, consideramos que no deben quedar privadas de eficacia jurídica los principios de inmediación y concentración que reclaman que sea el Magistrado-Juez que ha practicado las pruebas y en su presencia, quien valore y declare el resultado probatorio en la sentencia que se dicte en la instancia, de acuerdo con la garantía que, de manera general, se recoge en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y se proyecta en las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias (Exposición de Motivos, apartado IX, artículo 209.2 ª).

De forma que la existencia de un juicio fáctico llevado a cabo en la sentencia dictada en la instancia opera como presupuesto para poder alcanzar el propósito de la normativa general reguladora de la apelación de agotar 'las posibilidades de corregir con garantías de acierto eventuales errores en el juicio fáctico y, lograr que, en el mayor número de casos posible, se dicte en segunda instancia sentencia sobre el fondo' (Exposición de motivos de la LEC, apartado XIII)'

Así pues, descendiendo al caso que nos ocupa, como en el supuesto de referencia, se requiere la valoración de las prolijas pruebas documentales y periciales practicadas en autos, particularmente los informes periciales aportados por el recurrente, la codemandada, y el emitido por el perito designado judicialmente, además de los informes de los técnicos de la Administración sobre la concurrencia, o no, de cada una de la infracciones denunciadas por el recurrente, aquí apelante, sin que la Sala deba la sustraer su valoración al juez de instancia bajo la sana crítica.

Por consiguiente, procede la estimación íntegra del recurso en cuanto a la pretensión revocatoria de la declaración de inadmisibilidad, con la consiguiente devolución al Juzgado de origen para que proceda a dictar una resolución sobre el fondo.

QUINTO.- COSTAS.

No procede imponer costas dada la estimación del recurso, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Luz García García, en nombre y representación de D. Modesto, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 3 de Oviedo, dictada el 23 junio de 2021, por la cual se declara: ' la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo Nº 407/2019 interpuesto por D. Modesto, contra la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Llanes de 20 de julio de 2006 y contra la Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes de 10 de abril de 2017, sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

Y en consecuencia, se revoca la sentencia apelada, declarando que la acción pública urbanística contras las licencias concedidas fueron presentadas en plazo, y devolviendo las actuaciones al Juzgado de origen para que entre a resolver sobre la totalidad de las cuestiones planteadas.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.