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02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 52/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 3, Rec 12/2020 de 14 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Valladolid
Ponente: ROJAS DE LA VIUDA, OSCAR LUIS
Nº de sentencia: 52/2021
Núm. Cendoj: 47186450032021100019
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:2039
Núm. Roj: SJCA 2039:2021
Encabezamiento
Modelo: N11600
C/ SAN JOSE NUMERO 8
Equipo/usuario: GGG
De D/Dª : Daniela
Procurador D./Dª : MARIA REYES GARCIA GUTIERREZ
En la ciudad de Valladolid, a 14 de abril de 2021.
D. Óscar Luís Rojas de la Viuda, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Valladolid ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo mencionado y seguido por el procedimiento ordinario.
Son partes en dicho recurso: como
Antecedentes
Fundamentos
Se alza la impugnante contra la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia por considerar la misma contraria a derecho y lesiva a sus intereses y, en concreto, por considerar que el ayuntamiento demandado es responsable del accidente y los daños que sufrió la recurrente el día 4 de abril de 2018 cuando tropezó con la tapa de un registro de una arqueta situada en Santovenia de Pisuerga (Valladolid), calle Fuente de la Pioja, número 3, habida cuenta de que la separación de la tapa con las baldosas era de más de 2 centímetros y tenía un desnivel de 3. La caída mencionada provocó en la actora una fractura diafisaria de tercio de húmero derecho, que fue inmovilizada con férula de yeso, necesitando intervención quirúrgica. A consecuencia de las lesiones y perjuicios la parte recurrente reclama 41.922,38 euros. La parte actora recoge los antecedentes procesales que estima oportunos y critica tanto el dictamen del Consejo Consultivo como la propuesta de resolución por los motivos que son de ver en la demanda. En relación con los fundamentos de derecho, la actora alega la aplicación de la doctrina de los actos propios y los principios legales y jurisprudenciales de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Por su parte, la administración demandada formula sus propios antecedentes administrativos, niega que en este supuesto sea aplicable la doctrina de los actos propios, en tanto que no es un acto del que se desprenda de forma clara la voluntad de la administración a favor de la tesis de la actora, se niega la existencia de nexo de causalidad dado que, afirma, una ligera deficiencia que no es significativa no puede ser la causa de esas lesiones. Además, considera que la reclamación económica es excesiva. La codemandada niega que existan esos 2 ó 3 centímetros, especialmente porque la cinta métrica se sitúa por debajo del nivel de la baldosa y se coloca inclinada. Respecto del hundimiento, recuerda la codemandada, ni tan siquiera se muestra su medida. Expone los antecedentes administrativos y procesales que estima necesarios y, desde el punto de vista jurídico, realiza consideraciones similares a los de la demandada.
Con esta base fáctica, procede ahora recordar los principios jurisprudenciales aplicables a los supuestos de responsabilidad patrimonial por caídas en la vía pública y en los supuestos de concurrencia de culpas. A tal fin pueden citarse, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, sección tercera, de 13 de Julio de 2015, cuando afirma:
'Con carácter general, la STS de 10 de abril de 2008 , recogiendo una reiterada doctrina, señala que 'Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' , debiendo identificarse el servicio público a los fines del artículo 106.2 de la Constitución con toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso con la omisión o pasividad, con resultado lesivo, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de determinado modo ( SSTS de 18 de abril y 12 de julio de 2007 ).
Sobre el nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, la STS de 24 de febrero de 2009 se pronuncia en los siguientes términos 'aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( sentencias de 8 de enero de 1967 , 27 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 , 26 de abril de 1997 y 6 de octubre de 1998 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o 'conditio sine qua non' esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 diciembre 1995) ', quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios ( SSTS de 6 y 17 de noviembre de 1998).
Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que '... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'. En el mismo sentido las sentencias de 19 de septiembre de 2002 y 20 de junio de 2003, 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización. Y en relación con supuestos de inactividad de la Administración, no resulta exigible a la Administración una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio y sus infraestructuras se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio ', doctrina que reiteran las más recientes SSTS de 9 de diciembre de 2008 , 27 de enero de 2009 ó 26 de enero de 2010 , que también señala que ' la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación' ( STS de 27 de septiembre de 2011).
En esa misma línea y respecto de la relación de causalidad en supuestos de omisión o inactividad de la Administración, la STS de 22 de septiembre de 2010 señala que '... se dice que la responsabilidad patrimonial de la Administración es objetiva porque -a diferencia de lo que sucede normalmente con la responsabilidad extracontractual privada, regulada en el art. 1902CC - no requiere culpa o negligencia. Ello significa que, incluso si el agente o funcionario público ha actuado de manera diligente y el aparato administrativo ha funcionado correctamente, la Administración debe reparar las lesiones ocasionadas por ella. Es indiferente, en otras palabras, que el funcionamiento del correspondiente servicio haya sido 'normal o anormal', bastando que la lesión sea achacable a la Administración. Pero es claro que este último elemento debe estar presente: si el resultado lesivo no es consecuencia de un comportamiento de la Administración, ésta no tiene por qué responder de aquél'. Y en esa misma Sentencia se matiza que 'la relación de causalidad no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el supuesto de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. Problema distinto es si esa conexión lógica debe entenderse como equivalencia de las condiciones o como condición adecuada; pero ello es irrelevante en esta sede, pues en todo caso el problema es de atribución lógica del resultado lesivo a la acción de la Administración. En cambio, tratándose de una omisión de la Administración, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración'.
En cuanto a la antijuridicidad del daño, las SSTS de 7 de junio y 27 de septiembre de 2011 insisten en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa' , recordando la STS de 21 de octubre de 2008 que con el requisito de la antijuridicidad 'se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica 'y que la antijuridicidad' no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración ' (también la STS de 27 de mayo de 2011).
De conformidad con dicha doctrina, la concurrencia de conductas que no llegan a excluir la responsabilidad patrimonial por concurrir entre la actuación administrativa y el resultado dañoso el nexo causal requerido, abren paso a la modulación indemnizatoria por la coparticipación del perjudicado en la producción del resultado lesivo. Así, la STS de 15 de marzo de 2011 declara que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999) '. Y en igual sentido las SSTS de 28 de septiembre y 7 de octubre de 2011.
Por lo demás, un primer criterio de antijuridicidad lo constituye, como resulta evidente, que la lesión se haya causado con contravención de cualquier norma aplicable al supuesto de que se trate, lo cual, a sensu contrario define como 'no antijurídica' esa lesión sufrida por el particular cuando existe algún precepto legal que le impone el deber de sacrificarse por la sociedad ( STS de 27 septiembre 1979 y de 10 de octubre de 1997). Otro criterio que ayuda a valorar la antijuridicidad de una lesión es que esta venga derivada de la situación de riesgo en que se colocó el propio perjudicado ( STS 18 de octubre de 1999). También desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración ( STS de 5 de febrero de 1996). Como es lógico, la lesión no será antijurídica si la ley faculta a la Administración para actuar de la manera en que lo ha hecho, o lo que es lo mismo cuando 'concurre una causa que la excluye y un derecho que ampara el actuar administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño' ( STS de 16 de diciembre de 1997). Finalmente, la lesión no será antijurídica si existe 'un titulo que imponga al administrado la obligación de soportar la carga' ( STS de 3 enero 1979 ) o bien una causa justificativa que legitime el perjuicio, sin perjuicio de la aplicación a estos casos del principio jurisprudencial firmemente asentado en cuya virtud se excluye la responsabilidad patrimonial de las organizaciones públicas cuando el daño sea imputable a la conducta del propio perjudicado, señalando la STS de 16 de junio de 2008 que ' la citada normativa sectorial [también el artículo 39 del Reglamento de Disciplina Urbanística , aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio] niega el derecho a ser indemnizado al administrado que, con su conducta dolosa, gravemente culposa o negligente, contribuye al resultado lesivo '.
En este sentido destaca la STS, Sala 1ª de 22 de febrero de 2007 que 'Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003), en aplicación de la conocida regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia, lo que sucede normalmente), que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, debiendo soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso.
La valoración de la antijuridicidad en estos supuestos representa -expresa o constata- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ('quod plerumque accidit', según hemos visto) o del comportamiento humano ('quod plerisque contingit'), limitándose la verificación de estos juicios a su coherencia y razonabilidad, y que pueden determinar bien la moderación de la responsabilidad del causante mediante la introducción del principio de concurrencia de culpas, bien la exoneración del causante por circunstancias que excluyen la imputación objetiva cuando el nacimiento del riesgo depende en medida preponderante de aquella falta de atención y cuidado'.
En relación con supuestos de caída en la vía pública, no cabe duda, puesto que así se establece con claridad en el 79 de la Ley de Bases de Régimen Local, así como del artículo 25.2 de la misma en sus apartados a) y d) y 26.1.a) que el ayuntamiento es el titular de las vías públicas y tiene el deber de mantenerlas en buen estado de forma que los ciudadanos puedan circular la misma sin peligro para su personas y bienes. No obstante, no todos los supuestos de daños en las vías públicas son iguales, debiendo distinguirse aquellos supuestos en que la vía pública es inadecuada por mala ejecución de la obra, mala elección de materiales, etc. y aquellos supuestos en que el mal estado proviene de la falta de mantenimiento, o el mismo es inadecuado. En el primer caso, para que pueda afirmarse que existe antijuridicidad, es necesario que la recurrente acredite que, efectivamente, el piso se ejecutó en contra de la normativa o la 'lex artis'; en el segundo la prueba debe recaer sobre ese mantenimiento. Y, desde luego, acreditada esa antijuridicidad, el perjuicio o daño debe tener la debida relación de causalidad con esa 'ilegalidad administrativa'. Como límite inferior de esa antijuridicidad se encuentran, como ya explica la sentencia transcrita, aquellos supuestos en que el riesgo creado por la actuación administrativa no supera el estándar social o que el administrado tenga el deber de soportar el daño creado. No puede olvidarse, como recuerda la sentencia de fecha 22 de octubre de 2012 del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que afirma:
'En supuestos como el presente, conforme a reiterado criterio de esta Sala, no basta a la actora con afirmar que la calzada o la acera no es regular o se halla en mal estado para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, por cuanto dicha responsabilidad solo surge cuando el obstáculo en la calle supera lo que es el normal límite de atención exigible al deambular, por no ser exigible como fundamento de una reclamación de responsabilidad patrimonial una total uniformidad en la vía pública, sino que el estado de la vía (hablando en un sentido comprensivo de acera y calzada) sea lo suficientemente uniforme como para resultar fácilmente superable, con un nivel de atención exigible socialmente pues de otra forma, se estará haciendo un llamamiento a la falta de responsabilidad individual pese a constituir esa responsabilidad uno de los fundamentos de la vida social'
En el mismo sentido puede verse las sentencias del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 12 de abril de 2010 y 19 de julio 2011 referido a defectos levísimos. Asimismo, conviene recordar la sentencia num. 1087/2011 de 19 de diciembre de 2011 del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Valencia que en su fundamento jurídico tercero ha dicho:
'TERCERO.- Para enjuiciar tal extremo, debe recordarse que con relación al nivel de diligencia que resulta exigible a la deambulación de un peatón, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, S. 17/mayo/2001) y la práctica emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla de 21/septiembre/2005 ó 5/enero/2006) han atendido como factor primordial a la previsibilidad del elemento que colocado en la vía pública obstaculiza el paso del viandante, distinguiendo dos supuestos:
1º) Cuando el obstáculo es un elemento ordinario y habitual de la vía pública, vinculado a un funcionamiento correcto del servicio público (bolardos o monolitos para evitar el aparcamiento, farolas, semáforos, bancos, papeleras, y demás mobiliario urbano, correctamente situados), y sin perjuicio de que incluso de este funcionamiento normal también puede derivar responsabilidad, lo normal es considerar que la relación causal se rompe por la falta de previsión del peatón ante ese obstáculo. En estos casos, la utilización normal de estos elementos en la vía pública, y la previsibilidad de los mismos determina que cualquier golpe del peatón con ellos, les sea imputable al mismo, pues lo contrario supondría admitir que es posible, lógico y razonable que cuando se camina por la calle, se tropiece de forma habitual con ese mobiliario urbano.
2º) Ahora bien, cuando el golpe se produce no con este tipo de mobiliario urbano, sino con elementos impropios, o con parte de ese mobiliario urbano incorrectamente colocado, de manera que la existencia del mismo no es previsible ni esperable (losetas levantadas, alcantarillas destapadas, mobiliario urbano arrancado y desplazado de su lugar, etc.), se genera un riesgo para los viandantes no previsible ni justificado, y con el que por tanto estos no tienen por qué contar. De manera que el golpe con estos por parte de un peatón, determina inicialmente la efectiva existencia de relación causal, que solo será modulable o llegará a desaparecer cuando se pruebe por quien lo alega la concurrencia de culpa o negligencia por parte del viandante.
Modulación que puede llegar incluso a atribuir en exclusiva la culpa al peatón y no a la Administración, a la que incumbe el cuidado de la calle, cuando sólo la falta de atención en el deambular, es la que explica la caída , desde el momento en que las propias circunstancias del lugar exigían a cualquier viandante que prestase la debida atención ante las irregularidades del terreno ( SSTS de 4/mayo/2006 , 4/marzo/2009 , entre otras muchas), en cuyo caso procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, pese al carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado la determinante del daño producido.'
3.1.- Fotografía de la tapa de alcantarilla (folio 11 de 164 en la numeración del PDF) donde se ve una alcantarilla colocada entre baldosas rodeada por una hendidura en el encuentro entre la tapa y las baldosas de color distinto a ambos elementos por la suciedad, musgo o restos vegetales y excrementos de pájaros. La tapa está manchada de alguna sustancia, tipo polvo, blanco. Al folio 13 consta la medición con cinta métrica flexible y, como bien expone el letrado de la codemandada, mide el defecto comenzando por debajo del nivel de las baldosas. En las fotografías al folio 40 y 41 del expediente (nuevamente en la numeración digital del formato PDF) parece comprobarse como la tapa se encuentra a un nivel inferior al de las baldosas.
3.2.- Informe aportado al expediente administrativo, y también, como documental, a la demanda de Dña. Consuelo se dice que entre la baldosa y la arqueta hay una distancia prácticamente de 2 centímetros, que existe un resalte en uno de los lados debido a la carga causada por el paso de vehículos y la mala ejecución de la obra. La medición del hundimiento se hace en la misma forma que en la fotografía anterior, desde más abajo que el nivel de la baldosa. Desde la fotografía 13 del informe se observa cómo nos encontramos ante una acera de anchura reducida, y que la tapa de la alcantarilla se encuentra en un descenso de nivel que realiza la acera para permitir la salida de los vehículos de un vado o garaje, de forma que destaca de forma relevante del resto de baldosas en el caso de que se camine observando la misma. La actualización del estado de la acera (folio 107) muestra la misma reparada
3.3.- El informe técnico municipal aportado por la demandada al expediente expone que la tapa presentaba un desnivel muy ligero, aproximadamente de 1 centímetro, en uno de sus cuatro lados rellenado recientemente con cemento (folio 103 de 164 en la numeración electrónica del PDF). En la vista informó que, a pesar de la reparación, el desnivel, de 1 o como mucho 2 centímetros se pueden comprobar porque sigue existiendo.
3.4.- La testigo presentada por la actora al expediente y a la vista afirma que la misma tropezó con la arqueta, reconoció que de vez en cuando pasaban por ese lugar, era de día, la arqueta presentaba un color distinto del resto de la acera, que hacía desnivel y que, realmente, no sabe con qué tropieza si con la tapa o con la acera.
De todo ello se deduce la existencia de un defecto leve, perfectamente perceptible por la actora y una falta de prueba sobre el hecho de sí la misma cayó al tropezar con el resalte que formaba la tapa con la acera, o con la separación o incluso con la acera. Además, y en todo caso, no puede pensarse que ese riesgo creado (o incremento de riesgo) tenga un alcance tan relevante como para poder ser tenido en cuenta a los efectos de la relación de causalidad o la actora asumió el mismo de forma voluntaria. Las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 24 de marzo de 2006, 12 de abril de 2010 y 19 de julio 2011, cuya vinculación a este juzgador no es preciso explicar, lo que permiten deducir no es que el Tribunal Superior de Justicia considere que una persona no se puede caer en un defecto de uno o dos centímetros, sino que la administración no tiene la obligación de mantener el pavimento en un estado tal que resulte reprochable este tipo de defectos. O, dicho de otra forma, es la recurrente la que debe asumir el hecho, normal incluso en una ciudad moderna, de que en la acera existan pequeños defectos, algunos de los cuales pueden incluso provocar la caída, por lo cual se encuentra en el ámbito de responsabilidad del transeúnte, el mostrar la diligencia debida para evitarlos
En relación con lo dicho en el párrafo anterior, este juzgador debe exponer los siguiente. Ciertamente el ayuntamiento tiene el deber de conservar y mantener la vía pública, pero ese deber no es absoluto, hasta tal punto que pueda reclamarse a la administración por cualquier caída o por caídas causadas por defectos mínimos o que se asumen como normales en la vida y la actividad cotidiana. En este sentido, y aunque sea cierto que el lugar por donde transitaba la actora era una zona expresamente habilitada para el tránsito, una deambulación atenta habría provocado centrar la atención en el elemento distintivo de la acera, resultando que el reborde presentaba una apariencia claramente distinta por la presencia de malas hierbas. Por lo demás, no existe prueba de que la tapa se creara un borde o escalón que superara los 2 centímetros en la zona en que cayó, especialmente a causa de lo ya comentado, que la medición se hace por debajo del nivel de las baldosas, lo que hace aplicable la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León mencionada al presente caso.
Para terminar, el hecho de reparar un defecto en la acera por parte del ayuntamiento no supone la aceptación de su responsabilidad y menos aún de que el defecto sea antijurídico. Sin perjuicio de que el motivo de la reparación pueda ser variado, y, por ende, no suponga ningún tipo de reconocimiento, la reparación puede ser considerado, a lo sumo, un indicio de la existencia de un defecto lo suficientemente relevante para ser considerado por el ayuntamiento como merecedor de la reparación pretendida, pero no un 'acto propio' en el sentido jurídico del término. Como se ha dicho la causa de la reparación puede ser por el riesgo para la deambulación, pero también el riesgo de rotura ante la circulación de vehículos (que según la perita de la actora causo de abombamiento), estético o por cualquier otro motivo. Al respecto debe mencionarse la jurisprudencia que cita el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 2015, recurso 183/2015 que dice:
'Como es sobradamente conocido, la evidencia o acto propio requiere ---para poder deducir de ellos la potencialidad que se pretende--- que el mismo se presente ( STS 1ª de 21 de diciembre de 2001) 'como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992). En la STS de 13 de junio de 2000 , la misma Sala Primera de este Tribunal señaló que 'no puede aceptarse dicho razonamiento del motivo y no resulta aplicable al caso la doctrina de los actos propios, que exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo --- sentencias, entre otras muchas, de 27 de julio y 5 de noviembre( sic) de 1987 , 15 de junio de 1989 , 18 de enero y 27 de julio de 1990 , 31 de enero y 30 de octubre de 1995 ---', pues 'no pueden reputarse como actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones --- sentencias de 9 de febrero de 1962 , 16 de junio y 5 de octubre de 1984 , 23 de junio , 25 de septiembre y 5 de octubre de 1987 , 25 de enero y 4 y 10 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1990 y 10 de junio de 1994 , entre otras muchas--- y requiere que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercida --- sentencia de 6 de abril de 1962 --- lo que aquí no ocurre, precisando tener eficacia jurídica bastante a producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realice --- sentencias de 4 de julio de 1962 , 5 de marzo , 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991 , 9 de octubre de 1993 y 17 de diciembre de 1994 ---', ya que 'han de tratarse de actos que por su trascendencia o por crear convención causen estado, no pudiendo ser alterada unilateralmente la relación jurídica por ellos creada y han de ser hechos de inequívoca significación --- sentencias de 7 de octubre de 1932 , 27 de noviembre y 20 de diciembre de 1952 , 30 de enero de 1963 y numerosas posteriores---'. 'En definitiva --- concluye la STS--- , el acto propio contra el que no puede ir válidamente aquel que lo realiza es el llevado a efecto con ánimo de producir una consecuencia jurídica, pero han de ser `los trascendentales de los que no cabe regresar contradiciéndose por vincular a quien los realiza a un estado o situación jurídica que por su proyección más allá del ámbito unilateral es inalterable --- sentencias de 11 de octubre de 1966 y 12 de abril de 1993'.
Parece claro que es una doctrina que no resulta aplicable a una actuación de hecho como una reparación (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de marzo de 2015, recurso 37/2015 que afirma en el fundamento de derecho tercero que '....Alegación que tampoco puede estimarse sin el presupuesto básico y lógico del silogismo, ya que no estamos ante un acto propio de la Administración, sino de una actuación puntual de adecuación progresiva de niveles ante la diferencia de los mismos en el punto de encuentro de accesos y aceras anteriores con las de nueva construcción que reflejan las fotografías aportadas' Conforme con ello la demanda debe ser desestimada.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede imponer las costas a ninguna de las partes, dadas las dudas de hecho que presentaba el presente caso y que no se han despejado hasta la celebración de la vista, especialmente la declaración del técnico municipal en la sala sobre la forma en que ha realizado la medición. Conforme con ello:
Fallo
Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Daniela contra la resolución impugnada, si bien, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.
Frente a la presente sentencia cabe recurso de apelación conforme con el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.