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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 259/2020 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: CHAVES GARCÍA, JOSÉ RAMÓN
Nº de sentencia: 52/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100076
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:150
Núm. Roj: STSJ AS 150:2021
Encabezamiento
En Oviedo, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 259/2020, interpuesto por la mercantil MESERLEC S.L, representada por la Procuradora Dña. Carmen Pérez García, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE RIBADEDEVA, representado por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
Antecedentes
Fundamentos
1.1 Es objeto de recurso de apelación por la mercantil Merselec,S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.2 de Oviedo el 11 de septiembre de 2020 (PO 258/2019) por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del alcalde-presidente del Ayuntamiento de Ribadedeva de 25 de abril de 2019 por el que se acordaba conceder a D. Rafael licencia de obras para la legalización de reconstrucción de caseta de aperos sita en Ulpiones, Ribadedeva.
1.2 El recurso de apelación se fundamenta en una triple vertiente: A) Error en la valoración de la prueba pues considera que pese a la inmediación de la actividad probatoria desarrollada en la instancia, existen errores graves. En primer lugar, considera que está probado el uso por ganado vacuno de la llamada caseta de aperos, ya que se trata de realmente de una cuadra y con uso ganadero. Considera el apelante que la valoración del Juzgado es ilógico y erróneo porque no puede hablarse de uso originario como cuadra cuando lo cierto es que antes de las obras era una edificación ruinosa como deriva de la fotografía obrante al folio 38 del expediente. Además las fotografías que el juez de instancia no valora debidamente fueron tomadas en enero de 2019 mostrando la obra recién terminada, y evidenciando la presencia de terneros en su interior así como salida de purinas en las restantes fotos, siendo clara la datación de esas fotos tras la construcción; añadió que el perito de parte, Sr. Jose Pablo, constató la existencia de restos de paja y purines, sin que el hecho de no existir animales estabulados al tiempo de tomar las fotos obste a que pudieran estar pastando o en otra cuadra; en cambio el apelante rechazó la utilidad del informe de la arquitecto municipal que en su visita en febrero de 2020 constata que tanto el pesebre como la canaleta estaban en desuso, pues para aquél lo relevante en el litigio es que después de terminarse las obras y antes de que fuesen legalizadas el uso ganadero de la edificación se encontraba probado; en la misma línea, considera el apelante probada la diferencia entre la ficha técnica de la obra y la realidad de lo ejecutado; por tanto, las obras eran ilegalizables para el uso ganadero por ser contrarias al planeamiento debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto por el art.7.27 del Plan General de Ordenación y Catálogo Urbanístico de Ribadedeva (BOPA 2 octubre de 2008) que no permite la construcción de cuadras en suelo no urbanizable Núcleo Rural. De lo expuesto deriva el apelante que la sentencia de instancia debe ser revocada por error en la valoración de la prueba y disponer la disconformidad a derecho del acuerdo impugnado en la medida que legaliza la construcción; B) El recurso de apelación aduce que la sentencia de instancia no aborda la cuestión de la invasión del dominio público por la obra en cuestión, pues la jurisprudencia admite el control del dominio público local con ocasión de la concesión de licencias urbanísticas. Así considera el apelante que existían dudas fundadas sobre la titularidad privada del suelo pues la caseta y terreno carecen de reflejo registral y catastral, se alza una farola de alumbrado público frente a la caseta de aperos, las edificaciones circundantes lindan con camino público y el título aportado por los titulares de las obras, consistente en escritura de adjudicación de herencia resultaría insuficiente pues solo hace referencia a un almacén pero sin incluir el terreno sobre el que se asienta la construcción, ni se menciona referencia catastral o registral alguna; además el perito de parte aprecia el camino público; C) Finalmente, se aduce la incongruencia de la sentencia al no abordar, como imponen los arts.33 LJCA y 218.1 LEC, la cuestión de la inexistencia de vivienda unifamiliar con respecto a la cual la edificación litigiosa debe cumplir la función auxiliar. Se insistió en que debe existir una edificación principal por imperativo de los arts.2.33, 2.86,2.92 y 3.22 .2 del PGOU de Ribadedeva.
En consecuencia se solicita la revocación de la sentencia apelada y que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Alcalde de Ribadedeva de 25 de abril de 2019 que concedió a D. Rafael licencia de obras para la legalización de reconstrucción de caseta de aperos en Ulpiones.
1.3 Por el Ayuntamiento de Ribadedeva se formuló oposición al recurso de apelación y en primer lugar se adujo la inadmisibilidad del mismo por no superar la cuantía de 30.000 € a la vista del presupuesto de las obras que se cifran en 1.100 euros. Se señaló la desviación del recurso ya que ataca el uso de la obra en vez de la licencia, siendo irrelevante en cuanto al expreso objeto litigioso el uso de la obra ejecutada o el incumplimiento de las condiciones de tal licencia. Se rechazó la acusación de inconsistencia de prueba tal y como se valoró por la sentencia apelada, en cuanto concluye en no apreciar ninguna prueba practicada reveladora de la 'divergencia entre la reconstrucción existente y la licencia de legalización'. Por otra parte, el apelado rechazó la existencia de camino público tal y como la sentencia apelada aprecia que la edificación anterior por su antigüedad y diferencia de cota lo descartan, y con ello no existirá tal invasión de camino, ni obstáculo a la validez de la licencia. Finalmente se rechazó la posible incongruencia de la sentencia apelada pues esta no está obligada a abordar todas y cada una de las alegaciones de la demanda, a lo que se añade que expresamente dedica el Fundamento de Derecho Tercero a señalar que tenía carácter auxiliar la construcción, antes de ser reconstruida.
Finalmente, por el apelante se formuló oposición a la inadmisión por razón de la cuantía y se expuso que el presupuesto de las obras era irreal y que estaban en juego una cuestión de dominio público, lo que revelaba la cuantía indeterminada.
Siendo cierto que la cuantía de los recursos pivota en el caso de licencias de obra, sobre el presupuesto de ejecución de las mismas según deriva de la tramitación del correspondiente expediente ante la administración, en el presente caso no puede tenerse presente la valoración de 1.100 euros que consigna la titular de las obras en su presupuesto.
En primer lugar, porque el criterio general del presupuesto de la obra ha de entenderse como premisa o punto de partida, y bajo la elemental cautela de que es un acto unilateral del interesado en obtener la licencia, quien fija el presupuesto, que puede no ajustarse a la realidad por múltiples factores. En segundo lugar, porque en el presente caso no estamos ante una licencia de obra de legalización referida a la mera construcción material sino que está en entredicho el uso de la misma, si se refiere al destino de aperos de cuadra, actividad económica molesta y continuada en el tiempo, que como tal ha de reputarse de cuantía indeterminada. Y en tercer lugar, porque ciertamente la demanda y la apelación se apoyan en la invocación de la usurpación de dominio público, el cual por definición es inalienable y de cuantía indeterminada.
Por lo expuesto, apreciando la cuantía indeterminada de la cuestión litigiosa, hemos de rechazar el motivo de inadmisibilidad del recurso de apelación.
El recurso de apelación se esfuerza en demostrar el error del juzgador al no considerar probado el destino de cuadra de la instalación, pues este uso está prohibido por el planeamiento, y ello determina la invalidez de la licencia.
A este respecto, es cierto que el principio de inmediación impide la revisión de lo probado en la instancia salvo casos de error manifiesto. En el presente caso, el examen de la documental, la fotográfica e informes vertidos a los autos, junto a la pericial de parte, valoradas bajo la sana crítica reflejan de forma clara que la construcción litigiosa estuvo realmente destinada a cuadra. Así deriva, a juicio de la Sala, de la identidad por vestigios y apariencia interna de la construcción donde existe ganado respecto de la construcción libre del mismo en visión exterior, pues las fotografías tienen el mismo objeto, a lo que se añade el convincente informe del perito de parte en este particular, unido a la presencia de elementos accesorios de la edificación que apuntan ese uso (paja, canaleta y arqueta para salida de purines, etcétera).
Pero hemos de efectuar una importantísima precisión adicional. Aunque consideremos probado este extremo de forma evidente, nos limitamos a considerar probado el destino de la construcción a cuadra pero de forma ocasional, en un primer momento, concretamente al tiempo de tramitarse la legalización; en cambio, hemos de considerar igualmente probado que posteriormente, al menos desde que consta la visita personal de la arquitecto municipal, no se mantuvo tal destino a cuadra. En efecto, si bien el informe inicial de la arquitecto emitido el 22 de abril de 2019, que no constata el uso de cuadra, se ve superado con elocuencia expresiva y fotografías por el emitido por el perito de parte (Sr. Jose Pablo) con fecha 3 de julio de 2019, es innegable que a su vez ese escenario fáctico se alteró con lo que se desprende de la ulterior visita de la arquitecta municipal (Sra. Tarsila) realizada el 18 de febrero de 2020, y que le llevan a afirmar que vio 'el pesebre antiguo pero en el momento en que yo visité la obra no estaba usándose. Hay fotos en que consta que no había purines (...) no se observan animales estabulados. Se advierte la existencia de un pesebre y una canaleta de cierta antigüedad, sin uso en el momento de la visita', lo cual confirma que no se estaba entonces utilizando como cuadra.
Ahora bien, que revisemos con el alcance indicado la valoración probatoria de la instancia (admitiendo la prexistencia anterior del uso como cuadra de la construcción), no quiere decir que esa prueba puntual comporte la estimación de la pretensión de invalidez de la licencia, y ello porque la apelación, al igual que la demanda, incurren en una sensible desviación procesal.
En efecto, la licencia de legalización se mueve en el plano de remover obstáculos jurídicos para verificar el acomodo de una obra a la previsión normativa urbanística, o sea, en el plano del deber ser. Se solicita la legalización de una obra sobre plano o proyecto, y según unas descripciones de la estructura, materiales, ubicación y usos previsibles, y el Ayuntamiento se limita a otorgar una licencia urbanística en caso de verificar de forma reglada la compatibilidad entre lo solicitado y el planeamiento, que se expresa en la licencia de legalización, en este caso, licencia para legalización de obra con destino a caseta de aperos.
Sin embargo, el acomodo real del uso a la previsión amparada por la licencia se mueve en el plano fáctico, de la realidad material del día después.
Por tanto, una vez otorgada la licencia de legalización, asiste a su titular la obligación de supeditar y acomodar el uso a la misma, y de no hacerlo se expone a las medidas de disciplina urbanística encaminadas a la paralización de usos indebidos y en su caso sanción. La demanda ejerce una pretensión de declaración de ilegalidad de licencia y demolición de construcción, pero no una demanda encaminada a la paralización de usos indebidos o a la imposición de sanciones o medidas de restablecimiento de legalidad urbanística derivada del uso indebido como cuadra o de la posible ejecución de obras real apartándose de lo plasmado en la ficha técnica. Es más, no consta haberse ampliado la impugnación de la licencia a la desestimación de las acciones de restablecimiento de la legalidad, pues distinta es la pretensión, la normativa y las consecuencias jurídicas.
En esas condiciones, el recurso de apelación, al igual que la demanda en la instancia pretende solamente la nulidad de la licencia de obras para la reconstrucción de caseta y la vincula a la acreditación de un uso indebido, se mueve en un terreno que no resulta ajustado a derecho y por tanto, carece de relevancia sobre la validez de la licencia el que puntualmente se constate un uso indebido.
Por ello, ha de desestimarse esta vertiente de la apelación.
Para el apelante se produce la ocupación de dominio público y ello determinaría la invalidez de la licencia.
Recordaremos que las licencias urbanísticas tienen carácter reglado, pues constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable; su finalidad es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 , 21 de diciembre de 1993 y 29 de marzo de 1994 ). No se trata en consecuencia de enjuiciar cuestiones que puedan afectar a la propiedad o posesión del terreno para el cual se solicita la licencia, pues: a) el otorgamiento de una licencia se entiende siempre salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero (viejo artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales y el vigente art.570.3 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, que aprobó el Texto Refundido sobre urbanismo en Asturias, TROTU); b) la doctrina jurisprudencial viene reiteradamente declarando que el control de legalidad que se ejerce a través de la licencia no es de la legalidad en general sino exclusivamente de la urbanística; c) la jurisprudencia declara que las cuestiones de propiedad y posesión son ajenas al tema de las licencias urbanísticas pues no es el Ayuntamiento órgano competente para enjuiciar ni dirimir problemas de propiedad, y d) también es doctrina jurisprudencial que la prueba en principio de la propiedad del solicitante de la licencia tan sólo es necesaria cuando el órgano municipal competente para otorgarla opone un propio dominio que de oficio está obligado a defender, de manera que resultara necesaria y legítima la denegación de la licencia si compromete bienes de dominio público ( STS de 3 de junio de 1988,rec.6229/1992).
Así pues, con ocasión de la concesión de licencias urbanísticas puede la administración local denegar las que comprometen la existencia y usos del dominio público, como excepción a la regla general de que las licencias se conceden 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros'. Ahora bien, esta potestad de autotutela de dominio público se refiere a supuestos de presencia clara de bienes de dominio público menoscabados en su titularidad o uso por la obra pretendida, pero siempre que esté clara su titularidad y avalada por el inventario de bienes municipales o por un uso continuo, aparente y público del mismo. Sin embargo, en el presente caso, no podemos considerar que haya errado en su valoración la sentencia de instancia pues de forma cabal toma en consideración, por su valor singular de informe imparcial y especializado, el emitido por la arquitecto municipal que descarta tal demanialidad, unido a que la propia estructura y ubicación de la construcción descarta la impresión de su condición de camino, y sin que conste en el expediente la existencia de informes de alcaldes de barrio, de vecinos o terceros que postulen la conservación del supuesto camino público; en esas condiciones, el existir un punto de alumbrado no determina la condición de dominio público.
De ahí que sin prejuzgar la concreta titularidad privada del terreno en que se asienta la construcción, lo que descartamos es la titularidad pública, sin perjuicio de que si el vecindario o la empresa recurrente cree contar con mérito para ello, puede promover las acciones ante la administración encaminadas a la investigación del dominio público, deslinde o recuperación, ninguna de las cuales es objeto de este litigio.
El apelante aduce la incongruencia de la sentencia al no abordar, como imponen los arts.33 LJCA y 218.1 LEC, la cuestión de la inexistencia de vivienda unifamiliar con respecto a la cual la edificación litigiosa cumple la función auxiliar; el recurso de apelación insistió en que debe existir una edificación principal por imperativo de los arts.2.33, 2.86, 2.92 y 3.22 .2 del PGOU de Ribadedeva.
Hemos de señalar que la incongruencia no se predica de la falta de análisis o respuesta a hechos, afirmaciones o argumentos, sino respecto de las pretensiones. Bajo esta perspectiva, la demanda centra los motivos impugnatorios y las consiguientes pretensiones en la invalidez de la legalización por estar el uso de cuadra expresamente prohibido en el interior de los núcleos rurales y por comportar una infracción urbanística muy grave (como refleja el Fundamento de derecho IV de la demanda -Fondo-, en que nada se dice de vulneración del requisito de falta de edificación principal); curiosamente el recurso de apelación dice que la demanda aludía a tal cuestión en el folio 6 ('pag.6 de nuestro escrito de demanda' folio 208 autos), pero examinado éste (folio 99 de autos) se centra en cuestiones de hecho y nada dice de falta de edificación principal como motivo impugnatorio; será el folio 8 el que alude de pasada a que 'no existe una vivienda unifamiliar colindante, lo que hay es una cuadra, no una vivienda' sin que se articule como motivo impugnatorio autónomo ni se efectué consideración jurídica alguna en la demanda que la convierta en cuestión litigiosa de obligada resolución en sentencia y como no, sin que se hubiera abierto prueba sobre dicho extremo. Ni siquiera aborda esta cuestión la pericia de parte que sustenta la demanda pese a la voluntad confesa de 'analizar la ejecución de una construcción y su legalidad en relación con el cumplimiento de la normativa urbanística vigente'.
En esas condiciones, ni existe incongruencia de la sentencia apelada ni puede abordarse tal aspecto relativo a la posible ausencia de vivienda unifamiliar principal en esta apelación, ni debemos prejuzgarla, ya que en definitiva, ni se ha articulado como motivo impugnatorio ni por consiguiente se ha acometido actividad probatoria en la instancia para ello.
Por lo dicho, hemos de desestimar este aspecto de la apelación y con ello procede la desestimación íntegra de la misma.
No procede imponer costas al haberse apreciado el error valorativo manifiesto en la instancia, aunque con alcance limitado y sin la relevancia jurídica apetecida por el apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por la mercantil Merselec, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.2 de Oviedo el 11 de septiembre de 2020 (PO 258/2019) por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del alcalde-presidente del Ayuntamiento de Ribadedeva de 25 de abril de 2019 por el que se acordaba conceder a D. Rafael licencia de obras para la legalización de reconstrucción de caseta de aperos sita en Ulpiones, Ribadedeva.
Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el térmi
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.