Sentencia Administrativo Nº 522/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1438/2007 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA

RECURSO 1438/2007

SENTENCIA Nº 522

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Lainez

Magistrados

Doña María José Alonso Mas (ponente)

Doña Rosa Litago Lledó

Valencia, cuatro de mayo de 2009.

Visto por la SALA el recurso contencioso administrativo presentado por EMPRESA MIXTA MUNICIPAL ABASTECIMIENTO Y

SERVICIOS CALP, representada por el procurador SR. SANZ OSSET, contra CONSELLERIA DE INDUSTRIA, COMERCIO E

INNOVACION, representada por ABOGADO DE LA GENERALIDAD, dictada el 17 de julio de 2007 en expediente de

modificación de tarifa de suministro de agua potable.

Antecedentes

PRIMERO. EL 21 de septiembre de 2007 se formula este recurso, cuya demanda pide que se anule el acto recurrido y que en su lugar se autorice la tarifa de suministro de agua potable tal como se solicitó, a razón de cuota de consumo 0.1204 euros metro cúbico y cuota de servicio de 1.5126 euros por mes; y ello desde la fecha de producción del silencio administrativo. Subsidiariamente, que se fije, en sentencia o conforme a las bases en ella sentadas, una nueva tarifa en que se recoja el coste real de las obras ejecutadas más los honorarios pagados por la emisión del dictamen.

SEGUNDO. La demandada pide desestimación subsidiariamente y con carácter principal la inadmisibilidad.

TERCERO. En prueba piden: el actor, la reproducción del expediente, si bien se impugna el informe realizado por UPV Y UNIVERSIDAD DE ALICANTE; documental privada , consistente en que se den por reproducidas las facturas unidas a la demanda y que acreditan los honorarios pagados por la emisión de ese informe. Asimismo pericial del ingeniero de caminos SR Moises Y DEL SR Sabino ; y asimismo pericial judicial de ingeniero de caminos. Se ACEPTO TODA LA PRUEBA SALVO LA PERICIAL JUDICIAL, AL CONSIDERARSE INUTIL A LA VISTA DEL RESTO DE MEDIOS DE PRUEBA PROPUESTOS Y ADMITIDOS. Presentada súplica, la misma fue desestimada. EN CUANTO al sr Sabino, no compareció.

La demandada por su parte pide expediente y pericial del catedrático de INGENIERIA SR. Luis Carlos . No obstante , dicho señor falleció antes de ser practicada la prueba.

CUARTO. en conclusiones, presentan sus escritos.

QUINTO. Se han observado las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO. El acto recurrido autoriza una nueva tarifa en relación con el servicio de suministro de agua potable en CALPE; si bien la subida autorizada fue inferior a la solicitada en su día por la demandante.

Lo que viene a decir la Resolución recurrida es que se solicitó en el expediente informe conjunto a UPV Y UNIVERSIDAD DE ALICANTE, que finalmente emitieron un dictamen, del que se deduciría que no se ha ejecutado gran parte de la obra inicialmente prevista; por lo que hay una baja de más de un millón de euros. De hecho, el GABINETE TECNICO DE PRECIOS Y LA COMISION DE PRECIOS, el 17 de julio de 2007, se decantan a favor de una modificación a la baja.

SE INDICA que el tres de agosto de 2005 el Ayuntamiento incorpora al expediente informe favorable a la tarifa propuesta; figuran asimismo informes de secretaría e intervención y del ingeniero municipal. Asimismo el Ayuntamiento, el 23 de septiembre de 2005 , adoptó el acuerdo desestimatorio de la solicitud de GMS, que pretendía la suspensión de la propuesta citada; asimismo en esa fecha se aprobaba la ordenanza municipal de suministro de agua.

El caso, se indica, es que inicialmente se pensaba ejecutar cinco proyectos, de 4.5 millones de euros; pero finalmente cuatro de ellos no se han realizado y por tanto la obra realmente ejecutada hasta el momento de la Resolución recurrida es de 3- 45 millones de euros. De aquí deduce GVA la escasa diferencia entre el coste original y el proyecto modificado, al no haberse ejecutado cuatro de los proyectos inicialmente previstos.

Se añade que de los informes municipales no se deducen conclusiones inequívocas ni existe una investigación profunda sobre los costes de ejecución de las obras realizadas; las dudas se vuelven a trasladar al GABINETE DE PRECIOS hasta el punto que éste concluye que ES MUY DIFICIL VALORAR EL PRECIO CIERTO DE LAS UNIDADES DE OBRA , DADO QUE ADEMAS CADA PROVEEDOR CONSULTADO APLICA DIFERENTES PORCENTAJES DE DESCUENTO PARA MATERIALES DE IGUALES O SIMILARES CARACTERÍSTICAS.

Además, el informe de secretaría viene a decir que la obra no ha sido objeto de adjudicación independiente sino que simplemente se ha aprobado el proyecto de obras y se ha instado su ejecución a AGUAS CALPE.

Inicialmente se presentó una solicitud, que fue finalmente archivada el cinco de octubre de 2005; pero se inició un nuevo procedimiento, del que es objeto esta nueva Resolución.

El cuatro de noviembre de 2005 se persona en el expediente el sr Basilio , de GMS , donde se señala que el expediente anterior no se resolvió porque no se había aportado el dictamen solicitado; además existiría un sobrecoste sobre el proyecto original del 100% según resultaba de ese previo expediente que no llegó a resolverse. Y se indicaba la necesidad de una auditoría externa.

La Resolución recurrida indica que no se ha podido confirmar como ajustado el presupuesto del proyecto modificado de obra ejecutada en RENOVACION RED TRANSVERSAL DE DISTRIBUCION DE ABASTECIMIENTO DE AGUA EN CALPE. Por parte del GABINETE DE PRECIOS, el 22 de noviembre de 2005 se pide a la solicitante que aporte dictamen conjunto de DEPARTAMENTOS INGENIERIA DE OBRAS PUBLICAS DE UPV Y UNIVERSIDAD DE ALICANTE.

El 12 de junio de 2007 la solicitante presenta ese dictamen pero además otro contradictorio con el mismo y realizado por INCISA. La metodología del dictamen conjunto de las UNIVERSIDADES ha consistido en analizar las mediciones del proyecto y comparar los planos con base en costes realizados, a fin de poder verificar sobre el terreno las características reales y dimensiones de las obras ejecutadas; analizar las partidas presupuestarias y de precios en el proyecto modificado; analizar el PCTP para estudiar las condiciones de ejecución y criterios de medición de las obras. La conclusión el dictamen es: primero, que no hay un anejo geológico , por lo que inicialmente no se pueden apreciar las características de los terrenos; en el modificado se indica que los ensayos serían realizados por la contratista hasta el uno por ciento del presupuesto de ejecución, pero finalmente son facturados a mayor coste de obra ejecutada; las pruebas de presión en tuberías no se deben pagar independientemente sino que se deberían haber incluido en el precio de la tubería; los ensayos realmente realizados son muy inferiores a los previstos en el proyecto; el control de calidad en la obra es insuficiente; el apartado de la señalización vial y de seguridad industrial es desproporcionado.

Pero se añade que las diferencias SIGNIFICATIVAS finales entre el presupuesto según mediciones y precios del proyecto con las mediciones del informe y precio del proyecto se hallan en: MOVIMIENTO TIERRA, DEMOLICIONES, REPOSICIONES, SEÑALIZACION VIAL, OTROS (respectivamente , 364. 16. 290,. 162. 50). En concreto, en MOVIMIENTO TIERRA se aprecian fuertes desviaciones entre el volumen de excavación en metros cúbicos; un 30 por ciento de los volúmenes. Además, no es lo mismo excavar en terreno blando, roca dura o compacto; y no se han hecho estudios geológicos. En terreno blando se pensaba mover el uno por ciento , cuando en realidad ha sido el 66. en compactos y roca dura se estimaba 38 y 61 y han sido 18 y 16 por ciento respectivamente; lo que HACE VARIAR OSTENTS, nº 361/2003, de 03/04/2003, Rec. 2553/1997 euros sobre un total de 1479486.93; lo que supone un decremento de 53-41 por ciento. En cuanto a SEÑALIZACION VIAL Y VARIOS, se aprecian sustanciales diferencias por duplicidad de las medidas de seguridad e inclusión de ensayos no abonables; lo que supone 291120.79 euros de diferencia sobre un total de 435511.91; una desviación del 66-.85 por ciento. EN SUMA EL PRESUPUESTO DEL MODIFICADO ES DE 3293762.-54 EUROS Y EL DE LO REALMENTE EJECUTADO DE 220446-19 EUROS; UNA BAJA DE 32-.59 POR CIENTO.

Por parte de AGUAS CALPE, se sigue diciendo , se había presentado informe de INCISA , que aborda esencialmente el tema de la calidad de las tuberías. Pero esto no es objeto de discusión. Lo que hace este nuevo dictamen es analizar comparativamente el coste entre el presupuesto del proyecto modificado y el proyecto inicial, entendiendo que no procede esa comparación desde el momento en que el proyecto inicial comprendía cinco inversiones diferenciadas; cuando el modificado sólo comprende la renovación de la red transversal.

Además el dictamen de las universidades indica cuál es el tipo de suelo afectado de forma exacta, según tramos y catas, y especifica los rellenos, con abundancia de cuadros comparativos por tipología del terreno con el proyecto inicial. y de ellos , pese a lo que dice el dictamen de INCISA, se extraen las cantidades, características, calidades de los terrenos excavados y reposición de los mismos, con las consiguientes implicaciones de coste. En el informe se incide esencialmente sobre razonamientos vía precio de ejecución de la obra; cuando el dictamen de GABINETE DE PRECIOS no cuestiona esto en ningún momento , dado que lo que se discute es el número de unidades de obra y la incidencia del tipo de terreno sobre la excavación y relleno.

No es oportuno , se añade, argumentar que la obra responde al coste medio de estas inversiones, cuando ha habido aquí estudios in situ en cuanto a esta concreta obra; y que en cuanto a si las catas no han sido suficientemente representativas, el tema de las catas fue consensuado entre la solicitante y los autores del dictamen, quienes ofrecieron la posiblidad de aumentar las catas a solicitud de AGUAS CALPE.

SEGUNDO. La demanda dice que la solicitud se presenta el 14 octubre de 2005 y que se trata de una tarifa transitoria para cubrir las obras de renovación de la red transversal de distribución de agua potable, proyecto modificado. El 22 noviembre de 2005 se pide dictamen sobre el coste de las obras a UPV Y UA; en la misma fecha la Administración comunica a la demandante la solicitud del dictamen y le indicaba que con ello se paralizaba el plazo del procedimiento.

Pero en abril de 2006 aún no se había emitido el dictamen, por lo que GABINETE PRECIOS se dirige a UPV para verificar el estado de confección; en la misma fecha se remite escrito a la demandante en tal sentido y ésta en 10 días contesta que dada la situación quedaban a la espera de que el gabinete de precios coordinara una reunión a fin de replantear los trabajos. Sin embargo, nada habría hecho el gabinete de precios por acelerar la emisión del dictamen.

El nueve de mayo de 2006 UPV contesta que no se ha llegado a un acuerdo en cuanto a las cláusulas del convenio ni a la aceptación de las condiciones de trabajo propuestas como necesarias por el equipo técnico; de forma que nada se habría podido hacer más allá de los análisis preliminares.

El 12 de junio de 2007 la demandante consigue remitir a GABINETE PRECIOS el indicado dictamen , pero al no estar de acuerdo con su contenido en la misma fecha presenta otro realizado por INCISA y firmado por dos ingenieros de caminos.

El 20 de junio se da trámite de Audiencia a la asociación de consumidores que había comparecido en el expediente, así como a don Basilio ; pero no se dio Audiencia a la interesada. El nueve de julio se formula propuesta de Resolución por GABINETE PRECIOS y el 17 de julio se dicta la Resolución recurrida, que el seis de noviembre fue objeto de corrección de erratas.

Dice la demandante que el Decreto 109/05 establece para estos casos el silencio positivo pasados tres meses, art 10. Además aunque su art. Ocho permite a la Administración solicitar dictámenes al efecto , los mismos, dice el precepto, no suspenden el plazo del procedimiento.

Es cierto que este Decreto arbitra un mecanismo que permite a la Administración exigir la presentación de un dictamen que deba sin embargo ser formalmente encargado y costeado por la demandante; pero ésta ha cumplido con dicha carga.

En segundo lugar, se ha omitido el trámite de Audiencia, con resultado de indefensión; se ha dado Audiencia a otros interesados comparecidos en el expediente pero no a la demandante, con infracción del art. 84 de la ley 30/1992 .

Por otra parte , no obra en el expediente el acuerdo previo de COMISION DE PRECIOS, que conforme al art. Nueve Decreto 109/05 es preceptivo. El caso es que la Resolución recurrida dice que el mismo día en que se dicta se ha pronunciado la comisión de precios; pero ello no consta en el expediente y además es llamativo, dice la demanda, que el acuerdo y la Resolución son del mismo día. Por tanto o bien no ha existido el acuerdo y el acto es anulable, o ha existido ese acuerdo pero la demandante no ha podido examinarlo ni hacer alegaciones sobre el mismo; de forma que sería nulo el acto recurrido al causar indefensión.

El acto no se halla motivado o al menos su motivación es arbitraria. Es cierto que la Resolución se basa en el dictamen de las universidades y asimismo en el informe de GABINETE DE PRECIOS. Pero es que el dictamen hace un estudio de las obras ejecutadas , su valor y sus mediciones, pero sin hacer referencia alguna a su relación con las tarifas; el gabinete de precios se limita a decir que se proponen las tarifas con base en ese dictamen. NO HAY CALCULOS ARITMETICOS QUE PERMITAN CONTRASTAR LOS RESULTADOS A QUE LLEGA EL ACTO RECURRIDO.

Pero es que además se vulnera la autonomía local. El servicio de agua potable es de titularidad municipal y es competencia municipal el ejercicio del poder tarifario así como la determinación de las cláusulas contractuales, la revisión de las mismas y la aprobación de los correspondientes proyectos. Las CCAA tienen potestad en ciertos casos de autorización de precios intervenidos y una potestad se superpone a la otra; pero el poder de tasación de precios de la comunidad autónoma no se identifica con el poder tarifario de la corporación sino que debe fundamentarse en las políticas de precios de la Generalidad. y en este caso, dice la demanda, esto no pasa; simplemente se realiza una especie de tutela o supervisión de la adecuación a la legalidad del ejercicio del poder tarifario. Lo que debería haber hecho la generalidad es impugnar el acuerdo local conforme a los arts. 65 ss. de la ley 7/85 ; pero no consentirlo y reintroducir ahora un inconstitucional control de legalidad vía autorización de precios.

El acuerdo no se halla motivado en consideraciones atinentes a la política de precios de la generalidad.

En efecto, ya el tres de agosto de 2005 la corporación , siguiendo el informe del ingeniero municipal , aprueba las tarifas; en ese acuerdo se indica que los precios resultantes de las distintas unidades de obra del proyecto modificado son prácticamente todos más bajos que los precios aplicados para las unidades de obra coincidentes del proyecto original; habiéndose eliminado todas las partidas alzadas del proyecto original y convertido en nuevas unidades de obra. Y que dado que las obras están ejecutadas, es comprensible que en la redacción del modificado se hayan usado precios inferiores a los inicialmente previstos del proyecto original, existiendo justificación de esa baja en los precios por el mayor conocimiento que de cada precio descompuesto tiene el autor del proyecto y director de obra. LA CONCLUSION ERA QUE LOS PRECIOS DEL PROYECTO SE HALLAN DENTRO DE LOS DE MERCADO. Este informe tiene valor probatorio al haberse emitido por funcionario.

SE insiste en que es el Ayuntamiento el que aprueba el proyecto y quien determina pues las señalizaciones a efectuar , sin que la GVA pueda realizar sobre ello un cntrol de legalidad. Se citan SSTC 204/02, 149/91 Y 18/82, SOBRE relaciones interadministrativas; así como la STC 51/04, específicamente sobre el alcance de la autonomía local. Máxime, dice , cuando se ha eliminado en la actuación autonómica todo atisbo de intento de colaboración con el Ayuntamiento, ya que ni siquiera se ha dado Audiencia a la sociedad mixta ni tampoco al ente local, que ahora tendrá que subvencionar los costes de las obras al no poderse repercutir sobre las tarifas.

Tampoco se ha respetado el art. Cuatro de la ley 30/1992 ni 55 ley 7/1985, dado que no se ha ponderado la totalidad de intereses y de competencias públicas involucrados.

Más específicamente, se indica, en cuanto a la señalización del proyecto, el dictamen no controla el valor efectivo de las medidas de seguridad adoptadas. El dictamen analiza el presupuesto del proyecto modificado en cuanto al capítulo de seguridad y salud; pero lo que no tiene sentido es que el dictamen se pronuncie sobre los gastos que se han hecho teniendo en cuenta que las obras se realizaron mucho tiempo atrás y que su señalización fue retirada al finalizar las obras. Lo que en realidad cuestiona el dictamen es cómo se ha hecho la señalización; se viene a decir que esa señalización fue excesiva , pero es el Ayuntamiento el competente para aprobar el proyecto, que GVA no recurrió en su momento. Por lo demás, el proyecto no infringe norma alguna y fue en este punto razonable, dado que las obras se han realizado en zonas urbanas con tráfico peatonal y rodado. Dice INCISA en su informe que el capítulo de señalización viaria se corresponde ante todo con la seguridad de la obra en el entorno urbano, siendo la partida mayor la valla de seguridad; aparte de que hay tramos que deben señalizarse día y noche.

De hecho, el dictamen en este punto barajaría meras hipótesis (así por ejemplo parte de "suponer" que las zanjas tuvieran que estar tres días abiertas). En todo caso, en este capítulo el dictamen contiene errores aritméticos, teniendo en cuenta que la suma de unidades de las páginas 24 y 25 no arroja los resultados que se expresan. EN TODO CASO , EL DICTAMEN SOLO SE DEBIA PRONUNCIAR SOBRE EL VALOR DE LAS ORAS EJECUTADAS; cosa muy difícil en cuanto a las señales porque éstas fueron retiradas, al haberse terminado las obras

En suma , lo autorizado por GVA mo comprende en su integridad los gastos de seguridad , salud y señalización, ni tampoco las previsiones de controlde calidad; de forma que hay una notable extralimitación en las competencias sobre control de precios. La Resolución sería así irracional y arbitraria; máxime cuando se dedica a controlar no ya el valor de las obras ejecutadas, sino el proyecto mismo. Y es que el dictamen en que se basa el acto recurrido adolecería de importantes deficiencias; así cuando diferencia entre terrenos blandos, compactos o de roca. Y es que en este punto el proyecto indica que se han realizado catas con la profundidad precisa para llegar al fondo de la zanja; pero este método es irracional porque si no se excava más allá de la zanja lo que se encontrará el perito es con el material de relleno. Y así en los informes de INCISA se indica que con los trabajos realizados no hay base suficiente para cuestionar la valoración de la dirección de obra; precisamente por haberse hecho las catas sobre la zanja,

Por otra parte, se tiene asimismo que tener en cuenta que las obras fueron ejecutadas dentro del entorno urbano así como la urgencia con la que se realizaron. El informe de INCISA indica que las empresas realizan ofertas sensiblemente más caras en función de la urgencia; se observa que las obras que se licitaron con mayor urgencia tienen bajas máximas de menos de 10 por ciento y bajas medias en torno al 15%; mientras que cuando no hay urgencia la baja se mueve entre el 20 y 40 por ciento. Incluso el dictamen dice que en ciertos tramos urbanos no se han podido realizar todas las catas debido al tráfico.

Incluso , el dictamen señala que e constata un aumento de diámetro ponderado medio del once por ciento; pero dice que eso comporta encarecimiento del 34 por ciento del precio de la tubería y que se consigue un aumento de la capacidad de transporte del 32-4 por ciento.

Por último, el coste del dictamen es repercutible en la tarifa , conforme al art. Ocho Decreto 109/05 ; y esta repercusión no se ha realizado, cuando obran dos facturas , una de 15843.94 y otra de 29684.64 euros.

TERCERO. Se acompaña informe de INCISA. En ese informe se indica que su objeto es rebatir las conclusiones del acto recurrido.

Dice que la metodología empleada por el acto recurrido no tiene en cuenta las condiciones de ejecución de obra y la repercusión en la determinación de los precios. No se ha tenido en cuenta que casi toda la obra se ha ejecutado en terreno urbano y en carretera, con un aumento de incidencias no contempladas en las unidades de obra del proyecto. Esto se ha constatado al hacer las catas; de hecho en tramo H UNO no se han podido hacer debido al tráfico, que ha condicionado además las catas a elegir.

ADEMAS, la ejecución de la obra tenía un importante condicionante temporal dada la urgencia , teniendo en cuenta el mal Estado de la red, que databa de 1960, con tuberías de fibrocemento y problemas para asegurar el servicio y su calidad y continuidad. Parte de las obras entran en servicio en verano de 2004 y el resto en2005. el acta de replanteo de 29 abril de 2004 indica ya que existe una clara urgencia y aun emergencia.

El no haber tenido en cuenta estos factores habría conducido a las universidades que han emitido el dictamen a errores importantes en la valoración de las obras, que se han terminado en el plazo previsto y sin desviación presupuestaria.

EN EL dictamen de las universidades se expresa que el diámetro medio se ha aumentado en el once por ciento; si bien esto es correcto, sin embargo las conclusiones que de ello se extraen no lo serían; y así lo que habría que comprobar no es el diámetro ponderado medio, sino el aumento de capacidad de transporte que el mismo permite , y que no depende linealmente del diámetro sino que hay que aplicar la fórmula de MANNING , que tiene en cuenta un exPonente de 2.667. este exponente se debe tanto a la disminución de la rugosidad por el aumento del radio como al aumento de superficie. Y de ahí que el aumento de la capacidad de transporte sea de 32-4 por ciento. Pero habría que tener en cuenta, se indica, que no todas las tuberías han aumentado su diámetro de la misma manera; ha habido tuberías que se han aumentado en un 20 por ciento y esto supone aumento de capacidad de transporte del 62-6 por ciento pero asimismo un aumento de precio de la tubería en un 30.3 por ciento respecto de la tubería más pequeña, en el caso en cuestión (que corresponde a sustitución de tuberías de 250 por otras de 300 mm de diámetro).

NO HABRIA en el dictamen una valoración d la finalidad de los trabajos; la apertura y relleno de zanjas son un simple medio y no una finalidad.

En cuanto a que no existe anejo geológico en el proyecto, esto no tendría importancia, se dice, ya que lo esencial es la valoración de la tubería, que es la instalación que realmente queda. Además, tanto las excavaciones parcialmente realizadas como las catas de localización de servicios existentes suministran información.

En relación al tema de los ensayos , indica el dictamen de las universidades y el acto recurrido que los mismos serían abonados por el contratista, según el proyecto modificado, hasta el uno por ciento del presupuesto; pero en realidad se facturan a mayor coste de obra ejecutada. Sin embargo, se indica por INCISA, en el proyecto se realiza una valoración de los ensayos que supera el uo por ciento del PEM, de forma que el resto se repercute como unidades extra requeridas para ejecutar la obra.

En cuanto a las pruebas de presión en las tuberías, indica el dictamen de las universidades que las mismas no deben pagarse independientemente sino que deberían ser parte del precio de la tubería. Pero, se señala por INCISA , si bien es cierto que se indica en el pliego, no lo recoge ni la descripción del precio en el cuadro ni se ha tenido en cuenta en la composición del precio; de forma que hay una contradicción entre ambos documentos del pliego y las contradicciones deben ser resueltas por el director de obra.

EN RELACIÓN cn las pruebas de calidad del agua, antes de poner en servicio la tubería es preciso realizar esos análisis teniendo en cuenta su incidencia en la salud pública y la posible contaminación procedente de la tubería. SE LE PIDIO EXPRESAMENTE AL CONTRATISTA QUE LAS REALIZARA Y POR TANT SE LE DEBEN PAGAR.

En cuanto a los ensayos, dice el dictamen de las universidades que los mismos serían muy inferiores a los presupuEstados en el proyecto salvo en cuanto a pruebas de presión de tuberías, siendo además insuficiente el control de calidad. A esto se responde señalando que se habría dado una extralimitación en cuanto a la finalidad del dictamen, que sería la valoración de la obra y no el control de calidad, que ha dado lugat a resultados correctos de funcionamiento.

En relación con la seguridad vial , señalización y seguridad industrial, las universidades lo consideran desproporcionado, pero ello sobre la base de una mera suposición de que las zanjas se hallen abiertas tres días; suposición no correcta en la medida en que ha habido complicaciones por tráfico, climatología, e incluso las características de las tuberías condicionan el proceso constructivo y hay veces que con una tubería hay que estar dos semanas. Además la señalización debe estar incluso sábados y domingos y no sólo días laborables. Como tampoco es equivalente un metro de valla de construcción con un metro de conducción, dado que la zanja tiene dos lados y hay que proteger ambos; además en muchos tramos asimismo se han tenido que habilitar cruces de zanjas para garajes , acceso a parcelas etc. Además a la intemperie las vallas de acero se deterioran y hay que reponerlas.

Se estima que las zanjas deben estar abiertas cuanto menos 10 días; la obra dura 14 meses y cada día de promedio se alcanzaba un rendimiento de 42 metros. El tiempo estimado de estancia de la valla en la obra es de 4 meses; lo que exigiría tener 3.5 juegos de vallas (14 meses entre cuatro meses); multiplicado por 840 metros diarios a vallar, que es el resultado de aplicación de la fórmula utilizada (42 metros diarios por dos y por 10 días) daría una necesidad de 2940 metros de valla y no de 2400.

En cuanto a los operarios señalistas, deben trabajar por turnos; por lo que en algún tramo se exigirán dos y tres parejas de señalistas para poder tener dos y tres turnos. En los tramos más complicados han tenido que permanecer incluso cuando no se trabajaba; por lo que no es correcta la reducción del número de señalistas.

No comparte INCISA lo que dice el dictamen, cuando indica que en una obra lineal de este tipo el capítulo SEGURIDAD Y SALUD debe ser del cuatro al cinco por ciento del presupuesto; dado que es responsabilidad del director del obra su seguridad , a la que no se pueden establecer esos límites presupuestarios.

En cuanto a la diferencia de mediciones , se indica que lo que se debe tener en cuenta es el rendimiento real, de 45 metros diarios; de hecho, el dictamen de las universidades indica un rendimiento real de 42 pero se basa en un rendimiento de 119 metros diarios.

El caso es que en relacón con el movimiento de tierras, INDICA INCISA QUE DEL CUADRO QUE ACOMPAÑA SE OBSERVA UNA GRAN DIFERENCIA ENTRE MEDICIONES DE LAS EXCAVACIONES , QUE SE ARRASTRAN A TRANSPORTE Y CANON DE VERTIDO; PERO SE MANTIENEN LOS PRECIOS DE PROYECTO. PERO es que además en el dictamen de las universidades las mediciones se habrían hecho a partir de las catas, extrapolando al total de la obra; las catas en algún caso son Superiores a dos metros y no reflejan en ningún momento la necesidad de uso en ciertos casos de piezas singulares o la existencia de sobreexcavaciones en ciertas zonas.

El propio dictamen de las universidades concluye que los precios aplicados en los diferentes capítulos del presupuesto son sustancialmente acordes con los precios de mercado. INCISA incluye en su dictamen un cuadro de precios descompuestos, de los que obtiene los rendimientos horarios y diarios; así por ejemplo trabajando nueve horas diarias durante 22 días por mes se valora en el dictamen como si fueran 4-5 meses de trabajo únicamente; cuando teniendo en cuenta que se han tenido que duplicar turnos y equipos para acabar las obras pronto, en realidad el resultado son 15,1 meses. Además del dictamen se deduciría que las excavaciones en las zanjas suponen un 35 por ciento de los costes totales de ejecución de las mismas; pero en todo caso no ha tenido en cuenta que las zanjas se han hecho en zonas urbanas, lo que incide sustancialmente sobre los precios. En suma , EN EL PROYECTO NO SE HACE REFERENCIA EXPLICITA AL HECHO DE QUE LA ZANJA SE HA REALIZADO EN ZONA URBANA.

Para INCISA, la aplicación de uno u otro precio debe hacerse en función del coste real de las unidades de obra relativas a excavaciones, y en ello es determinante el rendimiento, los costes reales de la maquinaria y demás medios auxiliares.

En todo caso, se añade , LOS MOVIMIENTOS DE TIERRAS Y EXCAVACION DE ZANJAS SON INSTRUMENTALES RESPECTO DE LA TUBERIA.

EN CUANTO A LA CALIDAD DE LOS RELLENOS, el dictamen incluye una serie de fichas particularizadas, pero no se recogen los resultados de los ensayos; así en la cata 16, en relación con el relleno de la zanja, se indica que el relleno es malo, pero lo cierto es que asimismo se concluye que las tuberías se hallan corrctamente instaladas y que la obra se ha ejecutado correctamente en general en cuanto a compactaciones y rellenos.

De hecho, se indica, el dictamen concluye que los precios aplicados son correctos; los precios de las excavaciones no tienen en cuenta la fuerte reducción del rendimiento que se tiene al trabajar en una zona urbana. Además se concluye que la instalación de la tubería se ha ejecutado de forma sensiblemente igual al proyecto y que la desviación de precio ha sido sólo del 1.7 por ciento.

INCISA en todo caso añade que las tuberías del proyecto tienen unos precios bajos; se puede incluso decir que los precios de suministro son inferiores a los precios de tarifa. Se acompaña cuadro al respecto; sin que la Resolución recurrida haya tenido en cuenta el aumento de diámetro de las tuberías.

En relación con movimiento de tierras, demoliciones y reposiciones , se considera errónea la conclusión del dictamen de las universidades en atención a las consideraciones precedentes. Y en cuanto a señalización vial asimismo se considera que no es cierto que se produzca la duplicidad denunciada.

En resumen , el dictamen de las universidades no habría tenido en cuenta los condicionantes de la ejecución de la obra, como es la urgencia o el hecho de que se tratara de zona urbana. Las excavaciones se valoran a unos precios que comportarían un rendimiento 2.83 veces Superior al medio de la obra. No se analiza que el precio de la tubería haya sido bajo; no tiene en cuenta que el aumento en un once por ciento del diámetro de la tubería aumenta los precios de la misma en el 34-4 por ciento; ni tiene en cuenta que la obra era urgente y que se ha ejecutado en plazo. Tampoco tiene sentido limitar el presupuesto de seguridad y salud a menos del cinco por ciento de la totalidad.

En cambio, en el informe de INCISA aportado ante la Administración se aborda el coste de la tubería y se indica que el presupuesto es inferior al valor de mercado, previa descomposición de precios. Y ello sin disminuir la calidad de los suministros.

En cuanto al problema de que el proyecto inicial contemplaba cinco obras y finalmente el modificado sólo contempla la renovación de la red transversal, lo que habría que valorar es el aumento final de la capacidad de transporte.

Por lo demás , el informe de INCISA aportado ante la Administración asimismo recoge un estudio geológico,, del que se extrae que de las 29 catas realizadas en 10 aparece porcentaje de roca, que es del 100 por ciento en dos casos, del 95 por ciento en uno , del 35 en otro , en otro del 30, en dos del 65, en uno del 50 por ciento y en otr del 10 por ciento. En todo caso, dice INCISA, no hay correlación entre las estimaciones de porcentaje de roca desde la observación visual de las catas y la formación geológica en que se sitúan. De ello se deduciría la apriorística dificultad de conocer la excavabilidad a priori de cada uno de los tramos y asimismo la cuestionable validez de las catas realizadas sobre la conducción.

Considera INCISA que hay que tener en cuenta muchas variables y no sólo el comPonente geológico, cuyo estudio además no es concluyente; es más determinante que la excavación se haya hecho en zona urbana.

Los estudios de las universidades en suma serían parciales e incompletos y no reflejarían la complejidad de la obra ni los condicionantes de su ejecución. Y en cuanto a que las catas fueron obtenidas por consenso entre AGUAS CALPE y los autores del dictamen y que por tanto no podría cuestionarse su suficiencia, se indica que haber hecho más catas no habría comportado una mayor solidez o precisión en las conclusiones del dictamen; habría que tener en cuenta factores como costes y rendimiento reales de la maquinaria empleadas.

CUARTO. la generalidad se remite al expediente Administrativo. En todo caso, indica que no se ha producido el silencio positivo teniendo en cuenta que los plazos para resolver y notificar se suspendieron al solicitarse el dictamen.

Pero es que además el retraso en la emisión del mismo ha obedecido a la falta de acuerdo entre AGUAS CALPE Y los departamentos universitarios encargados de remitir el dictamen en cuanto a los precios de éste e incluso en cuanto a las condiciones de realización de las catas. En suma , si no se ha emitido el dictamen en plazo es debido a causa imputable a la recurrente; por lo que ésta no puede ahora alegar el silencio positivo. Máxime cuando incluso la misma habría pretendido que la consellería actuara de mediadora entre AGUAS DE CALPE y esos departamentos universitarios.

No sería pues aplicable el silencio positivo, porque éste se basa en la seguridad jurídica y ésta exige la buena fe de quien la invoca. Considera GVA que pugnarían aquí el silencio positivo y la posibilidad de archivo de las actuaciones por la falta de documentación imprescindible por el solicitante. Una solicitud sin los requisitos documentales pertinentes más bien se incardinaría dentro del derecho de petición. Tampoco tiene sentido invocar el silencio positivo cuando existen en juego importantes Derechos e intereses de los usuarios del servicio. La STS de 28 de junio de 2004 dice que sólo juega el silencio positivo cuando lo pedido es conforme con el ordenamiento.

De hecho, en un principio se había elaborado un primer proyecto, respecto del que UPV informó negativamente por existir una sobrevaloración d costes del 100 por ciento , si bien ese dictamen nunca se presentó ante GVA; esto determinó que se tramitara el modificado para el que ahora se pide la autorización de la subida tarifaria. EN SUMA, en un primer momento se había pretendido la autorización de subida de tarifas para un complejo proyecto en que asimismo se incluía, además de la renovación de la red transversal, la implementación de planta de ósmosis inversa, la renovación de cruces de tubería, la mejora de accesos a depósitos y de las cámaras de llaves y vallado de depósitos. Finalmente se desistió por AGUAS CALPE de ese primer expediente , para centrar ahora su solicitud sobre obra realmente ejecutada (3-45 millones euros) y no sobre obra proyectada.

Es más, ante el juzgado dos de DENIA se ha seguido actuaciones penales por posible malversación y alteración del precio de las cosas y negociaciones prohibidas a los funcionarios; todo ello en relación con los posibles sobrecostes de las obras de la red pública de agua.

En todo caso, sí se ha pedido informe de la COMISION DE PRECIOS y ha intervenido en todo momento GABINETE DE PRECIOS, que de hecho fue el que solicitó el dictamen a esas universidades. Se acompaña con la contestación el acuerdo de COMISION DE PERCIOS; si bien en todo caso aduce que la demandante debió haberlo solicitado al amparo del art. 55 L.J.C.A. .

Indica la demandada que la omisión de la Audiencia no le ha causado indefensión real, dado que en la propia Resolución recurrida se valora el informe de INCISA , aportado por la recurrente; si bien este informe de INCISA no ha convencido a GVA; y de hecho sus conclusiones son rebatidas en la Resolución recurrida. Tampoco se puede hablar de indefensión del Ayuntamiento, en la medida en que el Decreto 109/05 no prevé su intervención en el procedimiento.

El acto se halla suficientemente motivado: lo que se indica es que INCISA se ha basado ante todo en precios unitarios y no ha tenido en cuenta las unidades de obra realmente ejecutadas, siendo que es éste el capítulo en que la desviación ha sido Superior.

Por lo demás, la GVA ha ejercitado una potestad diferente de la tarifaria, pero que se superpone sobre ella: sus poderes de tasación de determinados precios intervenidos con base en sus competencias sobre política de precios, lo que es viable conforme a reiterada jurisprudencia. Así STS de 12 noviembre de 2008 y STC 53/84 , de las que se deduce que GVA , con estas intervenciones, intenta prevenir procesos inflacionarios; de forma que si existe un poder tarifario municipal, el mismo no es ilimitado.

El informe de INCISA adolecería de falta de imparcialidad , frente al absolutamente objetivo que formularon las universidades, que son administraciones públicas. De cualquier forma, y entrando en ciertas precisiones sobre estos informes, indican las universidades informantes como dato determinante la ausencia de un anexo geotécnico, que impide la constatación de las características de los terrenos; lo que es determinante incluso para la visión de un profano. Y esto ha causado un desfase del 56.94 por ciento.

El informe de las universidades señala asimismo que EL NUMERO DE ENSAYOS REALIZADOS ha sido muy inferior a los contemplados en el proyecto; que las zanjas se han rellenado muchas veces con el producto de la excavación y no con materiales adicionales (folio 158) y que el número de jornadas en que es precisa la presencia de señalistas es muy inferior a la presupuestada. Y finalmente se concluye en el dictamen de ambas universidades que las variaciones en el resultado final no son consecuencia de los precios unitarios sino de las unidades de obra realmente ejecutadas.

QUINTO. SE acompaña el acuerdo de la comisión de precios de 17 de julio de 2007 , así como un nuevo dictamen DE UPV. Este dictamen se centra en primer lugar sobre la ausencia de estudio geotécnico y sus repercusiones. Considera el dictamen de INCISA que esto sería irrelevante porque lo esencial sería el valor de las obras y no las características del proyecto. Pero lo cierto es que el art- 124-3 TRLCAP vigente entonces exigía en todo caso este tipo de dictámenes; y es que SI REPERCUTE EN LA VALORACION DE LAS OBRAS. AUNQUE por otra parte INCISA dice que hay información geológica suficiente procedente de las catas y excavaciones parciales, elo no se recoge en documento alguno.

En cuanto al tema de los ensayos y su repercusión sobre los precios, UPV-UA analizaron los ensayos que figuran en el proyecto modificado y detectaron diversos errores en su valoración. EL PROBLEMA ESTA EN QUE NO SE HA REALIZADO LA TOYALIDAD DE LOS ENSAYOS, Y EN QUE ALGUNOS DE LOS ENSAYOS NO CUMPLEN CON LAS CONDICIONES. LOS ENSAYOS REALMENTE REALIZADOS SE VALORAN SEGÚN PRECIOS DEL PROYECTO Y EL EXCEDENTE DE PRESUPUESTO DE CONTROL DE CALIDAD SOBRE EL UNO POR CIENTO DEL PEM ES NULO. En realidad la obra no tiene plan de control de calidad oficialmente aprobado por la dirección de obra y no se ha cumplido con la legislación vigente en materia de control de calidad.

En cuanto a las pruebas de presión, el informe de INCISA dice que hay contradicciones en el pliego, que deben ser resueltas por el director de obra. Lo cierto es que EN EL PLIEGO MODIFICADO SE INDICA QUE NO SE DEBERAN PAGAR LAS PRUEBAS DE PRESION DE FORMA INDEPENDIENTE, DADO QUE SE INCLUYEN EN EL PRECIO DE LA TUBERIA. El pliego de prescripciones técnicas generales va en el mismo sentido. Incluso , en pliego, documento tres ep. 2-3 indica que en cuanto AL ABONO DE OBRAS, EL PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TIENE MAS RANGO QUE EL CUADRO DE PRECIOS EN CASO DE CONTRADICCION.

La limpieza y desinfección de las tuberías NO SE PUEDE INCLUIR DENTRO DEL CONTROL DE CALIDAD.

INCISA dice que lo esencial es que la tubería funcione bien; pero el caso es que los ensayos de control de calidad han sido insuficientes en número. No obstante la conclusión del dictamen de las universidades fue que si la DIRECCION FACULTATIVA consideró suficientes esos controles, hay que darlos por buenos. Pero LA REALIZACION EFECTIVA DE UNOS U OTROS CONTROLES INCIDE SOBRE LA VALORACION DE LA OBRA.

No se cuestiona que la misma se acabara en plazo o que funcione correctamente, ya que de lo que se trata es de la repercusión del coste de la obra sobre las tarifas. Si hay un exceso en el cómputo de la partida de control de calidad, hay que analizarlo.

En relación al problema de los costes de seguridad y salud, el informe de INCISA considera como suposición errónea que cada zanja esté abierta 10 días; y asimismo que los señalistas no trabajen los domingos y festivos. En todo caso, dice UPV , en el proyecto se determina el número de días con señalistas a partir de un porcentaje sobre los días de duración de las obras; un total de 280 días laborables sobre un total de 14 meses. Sobre esto LO UNICO QUE SE HA HECHO ES SEGUIR LO QUE EL PROYECTO DICE. En cuanto al tema del cómputo del vallado, el informe de UPV-UA indica en e punto 4-2-18 que si bien se considera suficiente 126 metros de valla , se tiene en cuenta un aumento de esta longitud por motivos de rotura o por alguna necesidad extraordinaria , hasta 250 metros. Con esta consideración de casi el doble se satisfacen las necesarias exigencias PORQUE EN LAS FOTOS DE LA EJECUCION DE LAS OBRAS SE OBSERVA QUE EN LA MAYOR PARTE DE LOS TRAMOS LA TRAZA DISCURRE JUNTO A VALLAS, MUROS ETC; POR LO QUE SOLO ES PRECISO VALLAR UN LADO. ASIMISMO SE APRCIAN MUCHOS TRAMOS SIN VALLAS Y CON UNA MERA CINTA DE PLASTICO.

EN CUANTO al número de señalistas y el porcentaje normal del capítulo seguridad y salud, dice UPV que se han basado en la experiencia de los autores del informe en obras semejantes; LA VALORACION DE PROYECTO ES EXCESIVA Y ADEMAS NO SE JUSTIFICA QUE EFECTIVAMENTE SE HAYAN PUESTO EN OBRA TODAS LAS MEDIDAS EN EL MISMO CONTEMPLADAS. NO HAY UN PLAN DE SEGURIDAD VIAL O DOCUMENTO JUSTIFICATIVO DE LOS TRABAJOS REALIZADOS; Y DE LA DOCUMENTACIO FOTOGRAFICA PODRIA DEDUCIRSE QUE EXISTE UN EXCESO DE MEDICION RESPECTO DE LA REALIDAD.

En cuanto a las diferencias en cuanto al movimiento de tierras, el dictamen de INCISA concluye que los precios del proyecto son sustancialmente acordes con los precios de mercado; pero es que esos precios fueron pactados entre la propiedad y la contrata. En todo caso el problema está en que no constan aprobaciones de modificados del proyecto.

Si bien el director de obra ha aceptado las mediciones contenidas en el proyecto y las ha dado por buenas, lo cierto es que por ejemplo en cuanto a los rellenos ha habido un relleno con el material excavado y no con el previsto en el proyecto. Es cierto que INCISA aporta informe de un laboratorio en que se analiza ese material de relleno DE CATA 16 y que afirma que los rellenos están bien hechos; pero EN EL 55 POR CIENTO DE LAS CATAS EL NIVEL DE ZAHORRA ESTABA AUSENTE Y HA SIDO SUSTITUIDO POR EL PRODUCTO DE LA EXVAVACION. El nivel de arena que debería envolver la tubería estaba ausente en el 34 por ciento de las calicatas, estando la tubería rodeada por el producto de la excavación. Estos productos de excavación a veces alcanzan bloques de 20 cm. Por lo demás en cuanto a la cata 16 el análisis del laboratorio es contradictorio con el resultado de la cata. DE CUALQUIER FORMA UNA SOLA CATA DE 29 NO ES SIGNIFICATIVO.

No se discute que los precios sean correctos. Y en cuanto al diámetro , a efectos de valoración de las obras no tiene plasmación prácticaa, dado que en el modificado ya se prevén los nuevos precios y mediciones como resultado de ello; y esto se ha tenido en cuenta. NO tiene que ver con los costes el aumento de capacidad portante de las conducciones.

Las catas realizadas han sido adecuadas y suficientes , dado que simplemente se trataba de contrastar los resultados realmente ejecutados con los definidos en el proyecto. El objetivo principal de las catas ha sido determinar los volúmenes de excavación así como los materiales excavados, los de relleno , el tipo y dimensión del pavimento colocado y las características y Estado de la tubería. En todo caso las mediciones se han realizado a la vista del ancho de la zanja con tres decimales y las mediciones con dos decimales, como se hace en el proyecto.

SI EN TODO CASO SE COMPARA LA TABLA DE CATAS DE INCISA Y LA TABLA DE CATAS DE UPV-UA, SE OBSERVAN ENORMES DISCREPANCIAS. De las catas en todo caso SI SE HA OBTENIDO UN ANALISIS SUFICIENTE DEL TIPO DE TERRENOS A EFECTOS DE DETERMINAR EL PORCENTAJE DE ROCA; en todo caso de las catas no se deduce la existencia de conglomerados cementados, a que alude INCISA.

LA OBRA TIENE TRAMOS CLARAMENTE URBANOS Y ASI SE HA CONSIDERADO EN EL PROYECTO. LO NORMAL ES QUE LAS OBRAS DE ESTE TIPO SE HAGAN EN EL ENTRAMADO URBANO.

SEXTO. En período probatorio comparece el perito sr Moises . Este señor indica que los costes son los propios de una obra de esta envergadura teniendo en cuenta además el tiempo en que se ejecutó. En cuanto a la diferencia de valor entre lo presupuEstado y lo ejecutado en movimientos de tierra , rellenos y seguridad y salud, pierde consideración el tema del tipo de suelo teniendo en cuenta que no se ha usado una retroexcavadora sino una zanjadora, que puede con todo.

En cuanto al diámetro de la tubería, mayor del inicialmente previsto, daría mayor valor a la obra a los efectos también de su explotación. El aumento de diámetro no es el parámetro adecuado, sino el área o volumen de la tubería. El proyecto modificado consigue así mayor capacidad portante de agua en más de un 30 por ciento y esto es un sobrecoste. La obra además se ejecutó con una zanjadora , que es una máquina que va abriendo la zanja mínima y esto consigue una obra más rápida y menos molesta.

SEPTIMO. En conclusiones el demandante insiste en que se ha producido el silencio positivo. El dictamen en puridad lo pidió la comisión de precios y no el demandante , por lo que no se puede hablar de dilaciones imputables a éste; aparte de que el art. Ocho dice que el dictamen no suspende los plazos del procedimiento.

Se insiste en la falta de Audiencia, que ha causado indefensión. SI SE HUBIERA DADO AUDIENCIA, LA DEMANDANTE PODRIA HABER SEÑALADO COMO DEBEN CALCULARSE LAS TARIFAS, TENIENDO EN CUENTA EL COSTE DEL DICTAMEN.

Asimismo se insiste en la falta de motivación, dado que se aprueban unas tarifas inferiores SIN QUE SE SEPA CUALES SON LOS CALCULOS REALIZADOS PARA OBTENER ESAS NUEVAS TARIFAS APROBADAS. Es decir, se desconoce si ésas son las tarifas correspondientes a los costes calculados por GVA.

Se invocan los principios de autonomía local, colaboración y cooperación entre las distintas administraciones públicas.

El dictamen de las universidades no se ajustó a su objeto, dado que no se ha pronunciado sólo sobre el valor de las obras ejecutadas sino que realiza un análisis de la pertinencia o no del capítulo de seguridad y salud del proyecto; y lo mismo con el control de calidad. El dictamen debía versar sólo sobre presupuestos y costes.

Por lo demás las conclusiones son irracionales, desde el momento en que se dice que las catas se han hecho con la profundidad necesaria para llegar al fondo de la excavación. De hecho , los trabajos de INCISA indican que no hay base suficiente, dado que la cata se ha realizado sobre el mismo eje de la conducción y por tanto sobre un terreno ya excavado. En todo caso los trabajos se han hecho con una zanjadora, que propicia mayor rendimiento trabajando en roca. Tampoco se habría tenido en cuenta por GVA que se han hecho las obras en entorno urbano, o la urgencia con que se hicieron; ni tampoco los aumentos de la capacidad portante de la red, y ello sin sobrecoste alguno.

NO SE HA REPERCUTIDO EL COSTE DEL DICTAMEN EN LAS TARIFAS.

LAS OBRAS, QUEDA ACREDITADO, SE HAN REALIZADO A PRECIOS NORMALES DE MERCADO.

OCTAVO. GVA insiste en que el silencio no se ha producido en la medida en que depende de la demandante que se pueda o no emitir el dictamen en un plazo razonable, sin que la misma facilitara en principio su realización. La demandante fue espaciando sus intervenciones mediando en varios casos casi mes y medio desde el precedente requerimiento por los autores del proyecto. Así folios 109 ss. del expediente; de los que asimismo se deduce que la Administración fue diligente e interesó la pronta emisión del dictamen.

Se insiste en que no hay indefensión material porque sólo se han tenido en cuenta los documentos y alegaciones del interesado; aparte de que el demandante ha podido en esta vía judicial ejercitar su defensa.

En cuanto a la falta de motivación , la Resolución recurrida contiene una extensa motivación; se han realizado los cálculos necesarios y han sido contrastados con los de la demandante. El problema no se halla en los precios unitarios sino en las mediciones.

En cuanto al tema de que sería preciso que el Ayuntamiento compensara a la demandante mediante una subvención, lo que es evidente es que la finalidad del acuerdo es la protección del consumidor, competencia de GVA, a fin de evitar que se repercutan costes a los usuarios que no se hallen justificados. Haber ejecutado unas obras sin la pertinente autorización de precios de GVA comporta unos riesgos, que el Ayuntamiento debe asumir.

En cuanto al capítulo seguridad y salud, se han tenido en cuenta las fotos, de las que se deduce que no se ha ejecutado todo lo previsto en el proyecto. Máxime cuando lo normal es que el capítulo seguridad y salud oscile entre el cuatro y cinco por ciento del presupuesto , Y EN ESTE CASO ES MAS DEL 10 POR CIENTO. POR lo demás, del dictamen de UPV queda claro que hay muchos tramos sin vallas, otros que sólo deben ser vallados por un lado; y que NO HAY CONSTANCIA DOCUMENTAL DE LO REALMENTE EJECUTADO.

El dictamen de las universidades sí ha versado sobre el valor de las obras ejecutadas.

En cuanto al tipo de suelo a los folios 150 ss. se indica claramente que es SUELO CUATERNARIO, por lo que se discrepa de que se trate de roca dura. En cuanto a la profundidad de las catas, VIENDO LA ZONA LIMITROFE DE LA ZANJA PUEDE APRECIARSE EL TIPO DE MATERIAL; Y DE HECO EN VARIAS CATAS SI SE HA APRECIADO LA EXISTENCIA DE ROCA DURA, COSA QUE HABRIA SIDO IMPOAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003 de la ley 30/1992 ; hay que clarificarle a la demandante que la nulidad absoluta por indefensión es algo que se restringe a los expedientes sancionadores , SSTC 117/02, 22/90 y 18/81, entre otras muchas.

En este caso, difícilmente puede hablarse de indefensión material desde el momento en que la demandante tuvo pleno conocimiento del dictamen en que se basó la Resolución recurrida; hasta el punto que aportó otro contradictorio. Dictamen contradictorio con el que en realidad, siendo todo una cuestión esencialmente técnica, se cumplían sobradamente las funciones del trámite de audiencia. Poco más habría podido decir la demandante fuera de lo que ya se encontraba en ese dictamen.

El dictamen de INCISA por lo demás SI FUE TENIDO MUY EN CUENTA POR LA RESOLUCION RECURRIDA; lo que sucede es que ésta dio mayor valor al emitido por las universidades. Y significativamente , no se limitó a reconocer ese mayor valor por proceder de un organismo público y no ser en puridad un dictamen de parte, sino atendiendo a los estrictos contenidos de dicho dictamen. Más adelante se insistirá sobre esta cuestión.

En puridad, estamos ante un caso en que sería de aplicación el art. 84-4 de la ley 30/1992 ; en efecto, éste pretende en todo caso evitar la sustracción al interesado de nuevos elementos de juicio que obren en el expediente y que no le hayan sido conocidos. Pero dicha sustracción no se ha producido en este caso, en que la demandante ha tenido a la vista todo el expediente; simplemente , a la vista del extenso dictamen de INCISA que se aportó, se consideró innecesario el trámite de Audiencia.

Y asimismo tiene razón GVA cuando indica que, de haberse producido indefensión, la misma se habría subsanado en esta sede procesal, donde la demandante ha aportado un nuevo dictamen de INCISA, que ha sido ratificado ante la sala; y donde ha podido alegar todo lo necesario para su defensa.

No olvidemos que las SSTC 59/04, 35/06 y 175/07 indican que en el procedimiento sancionador la indefensión no se puede subsanar en sede judicial; pero eso es una peculiaridad de ese procedimiento, debida a que de otra forma indirectamente quienes estarían sancionando serían los órganos de este orden jurisdiccional.

Y en cuanto a la consideración que se hace sobre el problema que se le causará al Ayuntamiento, baste decir que éste , como titular del servicio , era interesado, y que pudo haber recurrido el acto; no lo ha hecho ni ha comparecido en el proceso, sin que AGUAS CALPE tenga legitimación para defender intereses ajenos. Puede verse STS 22-5-01, que señala que una asociación de autoescuelas no está legitimada para defender la autonomía local o las competencias (emisión de informe) de COMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION LOCAL en un procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria.

Es evidente que AGUAS DE CALPE, aun siendo empresa mixta , tiene personalidad jurídica propia.

DECIMO. Entiende asimismo la sala que no puede acogerse el loable esfuerzo argumental del demandante, relativo al silencio positivo.

Es cierto que el caso que nos ocupa sería difícilmente encajable en los casos del art. 42-5 de la ley 30/1992 : en el apartado c, porque se ha excedido el plazo de tres meses. El del apartado d, porque en puridad no estamos ante un dictamen dirimente pedido por el interesado, sino que la iniciativa proviene de la Administración. En el caso del apartado a , porque la demandante sí aportó la documentación precisa para formular la solicitud; de hecho lo que dice el art. Ocho Decreto 109/05 no es que en todo caso sea exigible el dictamen (no es pues un documento preceptivo) sino que GVA lo recabará cuando lo estime necesario.

La prueba de que no estamos en el caso del art. 42-5 a de la ley 30/1992 es que es GVA la que debe determinar si , y a quién, se pide ese dictamen.

Lo dicho es importante porque hay que tener en cuenta que el art. 42-5 es norma de procedimiento común, y regula por tanto un conjunto de garantías aplicables a todo procedimiento y que tienen carácter mínimo, SSTC 23/93 y 227/88 .

A pesar de todo, entiende la sala que no se ha producido el silencio positivo. Por lo pronto, estamos ante una autorización (luego se verá con qué límites) de una subida tarifaria. Las tarifas desde luego tienen un aspecto contractual en lo que atañe a la relación entre Ayuntamiento y contratista. Pero asimismo las tarifas tienen otra proyección de cara a los terceros usuarios; por cuanto, con independencia de que las mismas puedan o no tener la consideración de tributos (la respuesta positiva podría apoyarse en el art. 2-2 L.G.T. ; pese a que desde luego la CE vincula el tributo al ingreso público en su art. 31 ), lo cierto es que , mientras sigan vigentes, no son consuntivas sino permanentes, susceptibles de múltiples actos de aplicación; de forma que puede afirmarse que su naturaleza es reglamentaria.

Tenemos pues el problema de si el silencio administrativo positivo puede proyectarse sobre la autorización que permita dar efectividad a un reglamento; en todo caso, por ejemplo en el ámbito urbanístico el TRLS 2/08 contempla expresamente este supuesto , asimismo en el campo de las relaciones interadministrativas, en su art. 11.4 . Históricamente el art. 95 LPA de 1958 precisamente contempló el silencio positivo en el ámbito de las relaciones interadministrativas, si bien en el contexto, muy diferente al actual, de las relaciones de tutela tanto de legalidad como de oportunidad.

En resumen, aunque conceptualmente y de lege ferenda pueda chocar que el silencio positivo se proyecte , directa o indirectamente, sobre la potestad reglamentaria, lege data ello es viable, y se contempla expresamente en ciertos casos de relación interadministrativa.

Apunta además GVA que poco sentido tendría que por silencio pudiera agravarse la situación de los terceros usuarios. Aunque lege ferenda pueda compartirse este razonamiento, lo cierto es que la ley 30/92 , art. 43, establece con extraordinaria amplitud el silencio positivo, sin que como excepción se prevea la afectación negativa a los intereses de terceros.

Pero pese a todo, la sala entiende que no estamos ante un caso de silencio positivo, y ello debido a que el propio art. 43 de la ley 30/1992 establece una serie de casos exceptuados, en que se establece desde la propia norma de procedimiento común el silencio negativo. Y uno de ellos es precisamente el caso de afectación al servicio público o al dominio público; tanto es así que la STS de 10 de julio de 2006 ha llegado a decir que no cabe el silencio positivo en casos de doble silencio en alzada cuando resulte afectado el dominio público.

Y es que en efecto está clara en este caso la afectación al servicio público. Por supuesto la titularidad del servicio y de la contrata es municipal; pero con el acto autonómico se viabilizan o no las tarifas previamente aprobadas por el ayuntamiento , tarifas que afectan a un servicio público esencial como es el agua potable.

Entiende la sala no obstante que no es preciso plantear a las partes en este punto la posible nulidad de pleno Derecho del precepto reglamentario; y ello porque el Decreto 109/05 posee un ámbito mayor potencialmente que el propio de los servicios públicos , dado que el mismo se proyecta sobre todos los casos de intervención autonómica sobre los precios, como sucede con los de las clínicas privadas.

Por tanto, lo que debe hacerse es reinterpretar este Decreto , en el sentido de que el silencio positivo no es de aplicación cuando se trate de tarifas de servicio público; tanto porque la ley 30/92 tiene rango Superior como porque ésta ha tipificado, con carácter vinculante para las CCAA, ciertos casos de silencio negativo.

Es cierto que ya esa regla del silencio positivo fue consagrada asimismo por el art. 107 TRRL, norma ésta estatal y con rango de ley ; pero no cabe duda de que como consecuencia de la aprobación de la ley 30/92, en su redacción dada por ley 4/99 , se ha producido la tácita derogación del indicado precepto . Y ello por mucho que la GVA no ostente en sí competencias sobre el servicio público, en la medida en que lo importante es la afectación del mismo.

La carga de impugnación se desplaza así al Ayuntamiento, en caso de silencio negativo; lo que en modo alguno se puede entender contrario a la autonomía local. A fin de cuentas, menos grave es este caso que aquellos otros, como el contenido en la DA 2 de la ley 13/03, en que la inactividad de una Administración en la emisión de un informe impide a otra, literalmente , adoptar su Resolución; en nuestro caso, a fin de cuentas, la entidad local ya ha decidido.

Resumiendo: no hay silencio positivo porque concurre afectación al servicio público, y ello a pesar de que en este caso resulten afectadas las relaciones interadministrativas. Y por tanto debe desestimarse el primer motivo impugnatorio alegado por la demandante.

UNDECIMO. Indica asimismo la demanda que GVA se ha excedido en sus potestades de control de precios; de forma que más bien estaría ejercitando una especie de tutela sobre la entidad local en relación con lo que son competencias suyas exclusivas, como titular de un servicio público y por tanto facultada para dar al contrato y al proyecto que apruebe el contenido que quiera.

Ciertamente las SSTC 4 y 14/81 establecieron la inconstitucionalidad, salvo en casos excepcionales, de los controles de oportunidad sobre la Administración local; y en el caso de los controles de legalidad éstos deberán ser concretos y puntuales, estar legalmente previstos y justificados en un interés supralocal. Además la ley 7/85 procedió , salvo en el caso del art. 67, a la judicialización de las relaciones de conflicto del ESTADO Y CCAA con los entes locales (otras excepciones asimismo son las de los arts. 60 y 61 de la ley 7/85 ).

Aun en este nuevo contexto , las S.S.T.C. 36/94 y 148/91 consideraron viables controles de oportunidad instaurados por ley autonómica , siempre que en puridad sean manifestación de una competencia autonómica concurrente. Otro ejemplo, y como botón de muestra el art. 85 LUV o la S.T.S. de 13 de junio de 1990, puede ser el caso de los procedimientos bifásicos de aprobación de los planes de urbanismo.

En nuestro caso, lo cierto es que ya existe una muy reiterada jurisprudencia, tanto del T.S. como del mismo TC, que en puridad diferencian y desbrozan lo que es el poder tarifario de la corporación local , como titular de un servicio público, de lo que es la política de precios de las CCAA o del Estado en su caso. Esta política de precios puede en efecto determinar la existencia de una intervención sobre las tarifas aprobadas por el ente local; bien entendido que , como apunta correctamente la demandante, el planteamiento prima facie no es desde luego ejercitar un control de legalidad sobre las tarifas. Las SS.T.C. 46/92 , 11/99, 27/87, 213 Y 259/88, indican que el sistema de control de legalidad de los actos y acuerdos locales es un sistema cerrado por la ley 7/85 ; sin que las CCAA puedan , ni siquiera por ley, establecer nuevos casos de control Administrativo de legalidad sobre los entes locales más allá de los previstos en los arts. 60. 61 y 67 de la ley 7/85 .

En el concreto caso que nos ocupa, podemos citar las SSTC 53/84, 97/83, y las S.S.T.S. de 4-4-03, 9-7-03 y de 12-11-98 . De todas ellas en efecto se colige que las CCAA y el ESTADO no ostentan potestades ilimitadas cuando su política de precios se proyecta sobre las tarifas previamente aprobadas por la corporación local , sino que precisamente deben sujetarse a lo que son las finalidades propias de la política de precios de LA GVA O EL ESTADO. De hecho , la misma existencia de competencias sobre régimen de precios del ESTADO y de las CCAA, según el ámbito material sobre el que se proyecten, nos da idea precisamente del carácter limitado y finalista de estas potestades, que lógicamente deben ir encauzadas al cumplimiento de finalidades que entren dentro de las competencias respectivas del ESTADO y de las CCAA; en la medida en que tales competencias posean una proyección económica y que precisamente las finalidades perseguidas en cada caso en el ejercicio de esas competencias sectoriales deban tener una repercusión sobre la tasación de precios. Pensemos por ejemplo en la política de vivienda, que entre otras manifestaciones, y pese a ser una competencia sectorial, tiene una proyección directa sobre el mercado de la vivienda, al existir precisamente una regulación sobre las viviendas de precio tasado.

En el caso de la incidencia del poder de tasación de precios sobre las tarifas de servicios públicos locales, la jurisprudencia lo vincula a la necesidad de evitar procesos inflacionarios , dentro pues de un contexto macroeconómico; pero, de la misma manera, afirma la jurisprudencia que es viable el control autonómico de los sobrecostes en que las tarifas hayan podido incurrir y analizar la estructura de precios. Como bien dice la GVA, en último término todo ello enlaza con las competencias autonómicas sobre protección al consumidor.

Así, la citada STS de nueve de julio de 2003 indica:

"Así, las Sentencias de 6 de febrero (RJ 1998, 1670), 20 de marzo (RJ 1998 , 7879), 1 de Junio (RJ 1998, 6318) y 16 de Octubre de 1998 (RJ 1998, 7919) (recursos 1474/91, 357/92, 2749/90 y 5649/92), 18 de noviembre de 2000 (recurso 1881/93) (RJ 2001 , 951) y 23 de febrero de 2001 (recurso 7625/93) (RJ 2001, 1028), entre otras, con antecedentes en las de 9 de abril de 1968 (RJ 1968, 3748), 12 de noviembre de 1979 , 1º de marzo de 1980 (RJ 1980, 1059), 10 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1347) y 15 de noviembre de 1992 , han distinguido entre la potestad para el establecimiento de tarifas de los servicios públicos a cargo de las Corporaciones Locales , que corresponde exclusivamente a éstas -corresponde a las Comunidades Autónomas que la tengan asumida la de fijación de las Tarifas de Transporte por carretera en su propio ámbito-, de la potestad de otorgamiento de las autorizaciones pertinentes que éstas deban recibir en aplicación de la política de precios .

La compatibilidad entre ambas, aparte en las Sentencias indicadas, ha sido reconocida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1984 (RTC 1984 , 53), en cuyo F.J. 2º puede leerse que, en el problema allí suscitado, se habían cruzado «los temas sobre política de precios y los de régimen tarifario respecto de una materia que, como la de transporte en la compleja variedad calificada por el legislador de servicio público, está sometida a una intervención administrativa , que es en la que se encuadra la potestad tarifaria. Cuando desde otros objetivos o finalidades públicas como es la que se define dentro de la acción pública en materia económica, se diseña otra intervención administrativa sobre los precios de los transportes, lo que ocurre no es la desaparición de la potestad tarifaria, sino una yuxtaposición de intervenciones de las que cada una de ellas, la de política de precios y la de establecimiento de tarifas , procederá de las respectivas áreas competenciales, que, cuando se encomienda a poderes distintos (nos referimos al atribuido a la Administración General del Estado y a la Administración autonómica), cada uno ejercerá sus competencias. El que la potestad tarifaria tenga que respetar, en el ámbito de las calificaciones de precios y en el de las líneas que demandan la intervención económica, las decisiones que correspondan al competente en la materia, podrá condicionar el contenido de las tarifas, pero no priva al que tiene el poder tarifario de su competencia, y , desde luego , no atrae el título en materia de precios (en el caso de este conflicto se han invocado los arts. 149.1.13ª de la CE (RCL 1978, 2836) y 34.1.5 del Estatuto ) la competencia en materia de transporte» (En parecido sentido la Sentencia del TC Nº 97/1983 [RT.C. 1983, 97 ]).

De ahí, como destacó la precitada Sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2000 (R.J. 2001, 951 ) , que el artículo 107, apartado 1, del Real decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (RCL 1986, 1238 , 2271 y 3551) , por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, admite claramente la distinción conceptual que estamos analizando, al disponer: «1. La determinación de las tarifas de los servicios (potestad tarifaria) que, con arreglo a la legislación sobre política general de precios, deban ser autorizadas (competencia sobre precios ) por Comunidades Autónomas u otra Administración competente, deberá ir precedida del oportuno estudio económico. Transcurridos tres meses desde la fecha de entrada del expediente en la administración autorizante sin que haya recaído resolución, las tarifas se entenderán aprobadas», y de ahí , también, que interese destacar con dicha Sentencia que el artículo 107, acabado de transcribir, utilice «con precisión terminológica el concepto de autorización , como técnica administrativa de limitación de Derechos, en este caso de la potestad tarifaria que corresponde a las Corporaciones Locales, concedentes del servicio público de transportes terrestres urbanos, en su término municipal. Esta modalidad de autorización propia de la intervención del Estado en la economía, y más concretamente de la política de precios tendente a controlar los procesos inflacionarios de la economía, implica la preexistencia de un Derecho , en este caso la potestad tarifaria de las Corporaciones Locales, pero limitado en su ejercicio, para hacerlo acorde con los objetivos de política económica patrocinados por el Gobierno; por ello, la autorización referida comporta las siguientes notas conceptuales: a) Sobre la potestad tarifaria, se superpone la potestad de ordenación y control de la economía. b) Las Corporaciones Locales conservan la potestad tarifaria que se funda en la mejor y más eficaz prestación del servicio público , así como en la consecución del equilibrio económico de la explotación, que no obstante puede ser sustituido por déficits admitidos intencionadamente por razones sociales, enjugados con subvenciones. Ahora bien, la Corporación Local está limitada y debe respetar la política de precios señalada por el Gobierno, que éste ejerce a través de las preceptivas autorizaciones, siempre que aquélla pretenda aumentar las Tarifas. c) Las Comunidades Autónomas son las competentes para otorgar o denegar las necesarias autorizaciones , pero , y esto es muy importante, sus acuerdos deben estar fundados exclusivamente en el efecto de aumento de precios que comporta la revisión propuesta, teniendo en cuenta los objetivos de política económica y , sobre todo, la justificación del aumento de las Tarifas debida al aumento del coste de explotación. Es fundamental tener claro que la Comunidad Autónoma autorizante no puede invadir la competencia sobre tarifas que corresponde a la Corporación Local, basándose en razones relativas al funcionamiento del servicio».

.....Fácilmente puede comprenderse la justificación de esta autorización desde la doctrina jurisprudencial a que acaba de hacerse referencia, y aun cuando deba insistirse en que, como afirmó la tan citada Sentencia de 18 de noviembre de 2000 (RJ 2001 , 951 ), la Comunidad Autónoma «sólo tiene competencia para examinar la tarifa propuesta desde las directrices de la política de precios, examinando la estructura de costes de prestación del servicio, desglosados en sus distintos comPonentes, así como las alzas de precios de los mismos», porque sólo es un puro control de precios «y, por tanto , la Comunidad no puede imponer un modelo tarifario distinto al propuesto, ni puede enjuiciar la tarifa como elemento de la gestión del servicio público, ni puede tampoco, obviamente, acordar revisiones de la Tarifa Superiores a las propuestas por el Ayuntamiento».

Lo que por tanto no podría hacer la GVA, en efecto, es revisar el proyecto aprobado en sus distintas partidas, dado que ello es competencia exclusiva de la corporación local. Pero , en la medida en que pueda haberse producido una desviación entre la obra proyectada y la obra ejecutada, que comporte una imposición a los usuarios de sobrecostes que puedan considerarse indebidos , entrará en juego la competencia autonómica sobre política de precios y asimismo la competencia sectorial de protección a los consumidores. Que concurran o no esos sobrecostes será objeto de análisis en los siguientes fundamentos.

DUODECIMO. La demandante alega asimismo que GVA se ha basado en un informe que resulta arbitrario e irracional. Pero la sala tampoco puede compartir esta afirmación.

Por lo pronto , en efecto las competencias autonómicas no pueden introducirse en lo que es la corrección o no del proyecto aprobado, dado que debió GVA haberlo recurrido en su momento; y al no haberlo hecho, ha quedado consentido y firme. Pero lo cierto es que, como con acierto indica la Resolución recurrida, NO SE CUESTIONAN LOS PRECIOS DEL PROYECTO, QUE SON CORRECTOS; LO QUE SE CUESTIONA SON LAS MEDICIONES Y LA OBRA REALMENTE EJECUTADA.

A este respecto , hay que decir que INCISA incurre en un error de concepto. En efecto, esta mercantil , en su informe, señala reiteradamente que lo que da valor a la obra ejecutada no son los movimientos de tierra o los rellenos , sino que lo que realmente importa como valor de la obra es la tubería en sí y su capacidad portante, que además debido al aumento de diámetro en el modificado, ha aumentado sensiblemente su capacidad portante.

Estos argumentos no pueden ser acogidos por la sala, porque lo esencial no es el valor de la obra ejecutada como RESULTADO; LO ESENCIAL EN NUESTRO CASO ES EL COSTE DE LA OBRA COMO ACTIVIDAD. Y EN ESOS COSTES , OBVIAMENTE SE DEBE INCLUIR TODO; SEGURIDAD Y SALUD, MOVIMIENTOS DE TIERRAS, RELLENOS ETC.

Y en cuanto al aumento exponencial de la capacidad portante de la tubería debido al aumento en 11 mm. de diámetro, como bien dice UPV en su segundo dictamen esto ya era algo contemplado en el proyecto modificado, y ese mayor coste (no mayor valor, que es irrelevante a nuestros efectos) de la tubería sí ha sido tenido en cuenta.

Lo que importa , a los efectos que nos ocupan , no es que el resultado final permita un servicio de agua eficaz y eficiente, precisamente porque no estamos fiscalizando el proyecto; de lo que se trata NO ES DEL VALOR AÑADIDO DEL SERVICIO CAUSADO POR LA OBRA cuya repercusión tarifaria se pretende, SINO EL COSTE DE DICHA OBRA. No se trata de ver si el resultado final de la obra se ajusta al proyecto, sino si los costes reales se ajustan a los presupuEstados, que es cosa distinta.

DECIMOTERCERO. Pasando ya a las concretas partidas, en relación con el control de calidad el problema estriba en que el contrato señala que sólo podrá repercutirse a los usuarios en cuanto que dichos gastos de control de calidad excedan del uno por ciento del presupuesto global. Hay que insistir en que aquí no estamos fiscalizando si el contrato es o no conforme a Derecho; sino en qué medida más bien se ha dado cumplimiento a sus cláusulas. Tampoco importa ahora si el plan de control de calidad está de hecho funcionando bien o no, sino CUANTO HA COSTADO EN REALIDAD. Y esto no sólo vale para el demandado, sino también para el demandante.

Y a este respecto, el informe de UPV indica que algunos de los ensayos no han cumplido con las condiciones necesarias. ASIMISMO se indica que , salvo en lo relativo a las pruebas de presión de las tuberías, donde los controles de calidad sí se han realizado conforme a lo proyectado, en los demás casos existe un déficit de realización de ensayos. El nuevo dictamen de UPV es significativo cuando indica que si bien INCISA dice que lo esencial es que la tubería funcione bien, los ensayos de control de calidad han sido insuficientes en número. No obstante la conclusión del dictamen de las universidades fue que si la DIRECCION FACULTATIVA consideró suficientes esos controles, hay que darlos por buenos. Pero LA REALIZACION EFECTIVA DE UNOS U OTROS CONTROLES INCIDE SOBRE LA VALORACION DE LA OBRA. O lo que es lo mismo, es posible que sobre la marcha el director de obra considerara suficiente la realización de un menor número de ensayos y que su apreciación haya sido correcta; pero esto comporta una desviación entre proyecto y ejecución que incide en el coste.

En relación con las pruebas de calidad del agua, es evidente su necesidad a la hora de evitar la contaminación que se pudiera producir por la propia tubería. Puede desde luego ser discutible que esto tuviera que incardinarse o no dentro del control de calidad, pero es INCISA quien nos da la respuesta: NO ESTABAN EN PROYECTO Y SE ORDENO A POSTERIORI SU REALIZACION. Obviamente al usuario no se le puede repercutir lo que no estaba en el proyecto , salvo que el mismo haya sido modificado por los pertinentes cauces legales.

Es cierto que el art. 145 del RD 1098/01 indica que el director de obra puede exigir que se realicen ensayos y análisis de unidades de obra no previstos en el pliego de prescripciones técnicas; pero el precepto añade que esos gastos serán de cuenta de la Administración o del contratista. Nada autoriza a decir que, en el caso de una obra ligada a un contrato de gestión de servicios públicos, esos gastos sean repercutibles sobre los usuarios.

En cualquier caso, desde luego el control de calidad entra dentro de lo que es la obra como OBRA EJECUTABLE; con independencia de su ulterior incidencia sobre la obra como resultado.

En resumen: lo esencial no es que el resultado haya sido bueno o malo; lo esencial es que se haya ejecutado o no toda la obra contenida en el proyecto, sin que se puedan tener tampoco en cuenta las no comprendidas en el mismo y que tampoco hayan sido objeto de los correspondientes modificados.

DECIMOCUARTO. Pasemos a los gastos de señalización y seguridad y salud. Aquí es donde prima facie pudiera ser más enjundioso el informe de INCISA, dado que desde luego lo que no se puede ahora es revisar la bondad del proyecto. Si éste contenía una señalización excesiva e innecesaria, y unos excesivos gastos de seguridad y salud (una desviación del doble respecto de lo habitual , nos dicen UA-UPV) no es ello algo que pueda controlar GVA desde su competencia de política de precios y ni tan siquiera desde sus competencias de protección al consumidor, porque en tal caso lo que debió hacer es recurrir en tiempo y forma el proyecto.

Indica INCISA que la obra se halla ejecutada desde hace largo tiempo y que lógicamente la señalización ya no existe y el estudio de seguridad y salud ya ha perdido su razón de ser; por lo que habría serias dudas de que las universidades se hayan limitado a evaluar los costes reales de ejecución. Más bien, dice INCISA, lo que cuestionan es la bondad del proyecto.

Alguna extralimitación en este punto sí puede observarse en los dictámenes emitidos por las universidades, dado que el tema no es si el presupuesto de seguridad y salud se excede o no de la media, sino de si efectivamente han sido o no cumplidas las medidas previstas en el proyecto. En todo caso , el tema de los días laborables está tomado del proyecto; sin que ahora la demandante pueda pretender que el mismo es insuficiente. Se insiste, aquí NINGUNA DE LAS PARTES PUEDE CUESTIONAR EL PROYECTO.

Pero UPV tampoco en este punto realiza afirmaciones en el vacío. Por una parte indica que las fotos muestran que hay zonas muy amplias en que el vallado sólo es por una de las partes por ser casi todas las vallas contiguas a muros y otros elementos; aparte de que en algunos casos no se han puesto vallas sino meras cintas de plástico. Obviamente todo esto sí repercute en lo que es ejecución del proyecto (que parte de la necesidad de una valla a cada lado de la zanja) y no del proyecto mismo.

Con independencia de lo anterior, UPV aporta no obstante otro dato: LA FALTA DE CONSTANCIA DOCUMENTAL, EN EL CORRESPONDIENTE PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD , DE LO REALMENTE REALIZADO. Obviamente , de los arts. 147 y 148 RD 1098/01, sobre medición de elementos ocultos y realización de relaciones valoradas de obra ejecutada (aplicables asimismo a las obras vinculadas a un contrato de gestión de servicio público) se deduce la obligación del contratista y del director de obra de dejar constancia clara de lo realmente ejecutado. Es la única manera de calcular los precios a pagar al contratista.

A juicio de la sala, aún hay que ser más estrictos en el cumplimiento de estas obligaciones cuando el coste de la obra sea repercutible sobre los terceros usuarios, que no pueden quedar desprotegidos por una falta de documentación suficiente imputable al contratista.

En resumen: aunque es cierto que no se puede cuestionar ahora si la señalización del proyecto fue o no suficiente , no hay constancia documental de que el plan de seguridad y salud, sobre todo en lo atinente a señalización, se cumpliera en los estrictos términos en que se hallaba redactado el proyecto. Y ello, se insiste, con independencia de si lo efectivamente ejecutado ha sido eficiente o no.

DECIMOQUINTO. EN realidad, la mayor desviación estriba en el tema de los movimientos de tierras y los rellenos. De nuevo , el informe de las universidades no cuestiona el proyecto, sino que lo que indica es que se ha producido una menor cantidad de obra respecto de lo previsto en el mismo.

De nuevo hay que insistir en que el razonamiento de INCISA no es correcto cuando esta entidad dice que lo importante no son los movimientos de tierra sino el resultado final; PORQUE AQUÍ ESTAMOS EVALUANDO COSTES REALES.

El caso es que en puridad INCISA no discute que la cantidad de unidades de obra sea menor que la prevista en el proyecto. Su dictamen, así como la demanda de AGUAS CALPE, insisten en que los precios del mismo son correctos; pero esto no lo discute nadie. El caso es que las mediciones se han hecho a partir de las catas realizadas, que han sido 29 y consensuadas con AGUAS DE CALPE. No puede sin más decirse que sea un criterio válido la aceptación de las mediciones del proyecto modificado , sino que hay que estar a las mediciones reales; por mucho que se trate de tareas auxiliares a lo que sea el resultado final.

Desde otro punto de vista, el informe de las universidades indica que las mediciones se hacen tomando el ancho de la zanja con tres decimales y presentando los valores de las mediciones con dos decimales, como se hace en el proyecto; y por otra parte INCISA se limita a decir que es válido el método seguido por el director de obra, que da por buenas las mediciones del proyecto porque las zanjas no repercuten en el resultado final. INCISA sin embargo no aporta una medición adicional.

Por otra parte, el informe de UPV-UA insiste en que no se ha realizado un estudio geotécnico previo, sin que en efecto sea suficiente el argumento de INCISA, relativo a que de las propias excavaciones y catas previas se han podido obtener resultados sobre la geomorfología; y ello precisamente porque no hay constancia documental de esos resultados geomorfológicos.

Como se ha visto, las UNIVERSIDADES hacen 29 catas, de acuerdo con el contrato firmado con AGUAS CALPE para hacer el dictamen; y de las mismas se extrae una menor cantidad de formaciones rocosas que las señaladas en el proyecto; como se ha visto más arriba , las diferencias porcentuales son más que significativas.

La demandante insiste en que las catas están mal hechas porque sólo llegan a la profundidad misma de la zanja excavada; pero obviamente si se toca el fondo de dicha zanja se puede observar , como también a la vista de los terrenos colindantes, el tipo de terreno original y no el relleno. Y es que en efecto, y de nuevo es convincente el argumento de UPV, lo cierto es que las catas muestran la existencia de estratos rocosos, que desde luego no se podrían dar si la cata se hubiera limitado al relleno.

EL nuevo informe de INCISA aporta unos datos , derivados del estudio realizado por ella, de los que a su juicio se deduce que no hay correlación entre la formación geológica en que se sitúan las catas y las estimaciones de porcentaje de roca (método seguido por UPV), de donde se deduciría la dificultad apriorística de conocer el grado de excavabilidad y asimismo la cuestionable validez de las catas realizadas sobre la conducción. A ello sin embargo hay que contestar que era la demandante AGUAS DE CALPE, y no la demandada, la que debía probar la mayor dificultad en los movimientos de tierra. Bien es cierto sin embargo que , no habiéndose impugnado el proyecto , de lo que se trata más bien es de si resultan probadas o no las desviaciones en la ejecución del mismo en cuanto al apartado movimiento de tierras; pero hay que partir en todo caso de que el proyecto carece de estudio geotécnico y esto produce una inversión en la carga de la prueba.

Además, en cuanto a los análisis de estratos realizados por INCISA, UPV asimismo se refiere a ellas en su segundo informe; y así por ejemplo indica que la expresión "fanglomerados" no es correcta porque el conglomerado supone la existencia de detritos de roca unidos por cemento; cuando en este caso se trata de materiales cuaternarios en que no se aprecia cementación, por lo que es más correcto hablar de gravas limo-arcillosas o limo-arenosas, siempre que el porcentaje de tamaños mayor sea Superior a 2 mm.; lo que no siempre sucede. Y si no se alcanza ese porcentaje, más bien estaremos ante calizos envueltos en una matriz limoarcillosa o limoarenosa.

No sólo eso, sino que además el perito, al deponer ante la sala , indica que en todo caso los movimientos de tierra no han tenido problema alguno porque se ha usado una zanjadora y no una retroexcavadora; y que la zanjadora "puede con todo", incluso con las rocas, y sin grandes dificultades, según afirma el perito. Pues bien , si es así, y si nada se argumenta sobre el mayor coste de la zanjadora sobre la retroexcavadora, este mismo argumento no hace sino reforzar la tesis de la demandada; porque, se insiste, NO SE ESTAN EVALUANDO RESULTADOS SINO COSTES, y si la zanjadora permite llegar a los mismos resultados que la retroexcavadora de forma más sencilla y rápida (y por tanto con menores costes de personal) , resulta aún más falta de prueba las afirmaciones de la recurrente.

En relación con el hecho de que la mayor parte de los terrenos sean ya suelo urbano transformado, que es otro dato que tiene muy en cuenta INCISA en su informe (en cuanto que el grado de urbanización de las calles, existencia de tráfico rodado y peatonal etc. dificultaría la ejecución de las zanjas) indica UPV que este dato no ha sido perdido de vista en la medida en que la inmensa mayoría de las tuberías se ejecutan sobre este tipo de suelos.

Procede pues desestimar asimismo este motivo de impugnación.

DECIMOSEXTO. Pero es que además UPV-UA insisten en que los rellenos se han realizado en su mayoría con los propios materiales excavados y no con los materiales previstos en el proyecto. INCISA pone el ejemplo de la cata 16, donde esta singularidad no se produciría; pero, aparte de que como indica UPV una sola cata sobre 29 no es significativa , indica que EN EL 55 POR CIENTO DE LAS CATAS EL NIVEL DE ZAHORRA ESTABA AUSENTE Y HA SIDO SUSTITUIDO POR EL PRODUCTO DE LA EXVAVACION. El nivel de arena que debería envolver la tubería estaba ausente en el 34 por ciento de las calicatas, estando la tubería rodeada por el producto de la excavación. Es cierto que, como dice INCISA, UPV-UA no aportan los resultados concretos de los ensayos; pero ellos sólo aportan el ensayo de la cata 16, que no se puede considerar significativo. Lo esencial no es conocer la composición concreta de los rellenos; basta con saber que en el 55 por ciento de las catas NO HABIA ZAHORRA. Con eso basta.

No se quiere decir con ello que los rellenos estén mal hechos; lo único que se quiere decir es que lo ejecutado no se ajusta al proyecto y que es más barato.

DECIMOSEPTIMO. Indican asimismo los demandantes que, aunque se aceptara como premisa las conclusiones de UA-UPV , no se justifica por qué rebajar la tarifa pretendida en la medida señalada por el acto impugnado y no otra; es decir , indica que faltan los cálculos matemáticos.

Si recordamos, lo pretendido era 0.1204 euros metro cúbico de cuota de consumo y como cuota de servicio 1.5126 euros por mes. Y lo que se aprueba es una cuota de consumo de 0.0812 euros metro cúbico y cuota de servicio de 1.02 euros mes.

Si recordamos asimismo, la baja considerada es del 32.59 por ciento; lo que significa que lo ejecutado corresponde al 67.41 por ciento de lo proyectado. Pues bien , si calculamos el 67.41 por ciento de 1.5126 el resultado es 1,0196437; redondeando al alza, 1.02, justamente lo reconocido. Y el 67.41 por ciento de 0.1204 es 0.08116 períodos; redondeando al alza, 0.0812. la operación matemática es tan sencilla que no exigía motivación alguna; es una simple regla de tres porcentual.

DECIMO-OCTAVO. Unicamente tienen razón los demandantes en un extremo , como es la repercusión de los costes del dictamen sobre las tarifas. Habiendo quedado acreditados dichos costes, es viable que los mismos se repercutan sobre las tarifas. No obstante, lo que establece el art. ocho tres del Decreto 109/05 es una mera facultad del solicitante y no una imposición. Por ello tampoco en este punto el acto recurrido es disconforme a Derecho, sin perjuicio de que, si la titular del servicio o AGUAS CALPE lo estiman conveniente, procedan a incorporar dichos costes de los dictámenes a las tarifas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo presentado por EMPRESA MIXTA MUNICIPAL ABASTECIMIENTO Y SERVICIOS CALP, representada por el procurador SR. SANZ OSSET, contra CONSELLERIA DE INDUSTRIA, COMERCIO E INNOVACION , representada por ABOGADO DE LA GENERALIDAD, dictada el 17 de julio de 2007 en expediente de modificación de tarifa de suministro de agua potable. Sin costas

A SU TIEMPO, Y CON CERTIFICACION LITERAL DE ESTA SENTENCIA , DEVUELVASE EL EXPEDIENTE A SU CENTRO DE PROCEDENCIA.

ASI LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma certifico.