Sentencia Administrativo Nº 522/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 65/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

En la Ciudad de Valencia, a diez de diciembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JOSÉ MARTÍNEZ ARENAS SANTOS, Presidente, DON MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y DOÑA AMALIA BASANTA RODRIGUEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 522/14

En el recurso de apelación tramitado con el Nº 65/2014, en que han sido partes, como apelante el Ayuntamiento de Orihuela, representado por el Procurador Doña Elena Gil Bayo, y como apelada la mercantil Gestión Agesul SL, representada por el Procurador Doña Ana María Redondo Gonzálezy siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Elche con el número 1.020//2.011, a instancias de la mercantil Gestion Agesul SL, contra la resolución del Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Orihuela de fecha 15 de noviembre de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición de fecha 23 de agosto de 2011,recayó sentencia, cuya parte dispositiva dice: '1º.-Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'GESTIÓN AGESUL SL', representada por la Procuradora de los Tribunales Sra Doña Ana Redondo González contra la resolución del Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Orihuela de fecha 15 de noviembre de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de fecha 23 de agosto de 2011.

2ª.- Declaro que el mencionado acto administrativo es nulo, por no ser conforme a Derecho, y reconozco a la parte actora como situación jurídica individualizada el derecho a obtener de la Administración demandada el reembolso de la cantidad de 1 61.066,24euros.

2º.- Las costas se imponen a la parte demandada del proceso.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 10 de diciembrede 2.014, teniendo lugar en días sucesivos.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado, anulando la resolución recurrida y reconociendo el derecho de la recurrente a que se le devuelva la cantidad ingresada en concepto de liquidación provisional del ICIO basándose en síntesis, después de analizar la normativa aplicable , en 'Por tanto, existe la suficiente seguridad jurídica: el díes a quo del inicio de la prescripción del derecho a la devolución del ICIO se inicia en el momento en el que el ingreso se convierte en indebido: desde la extinción de la licencia, bien por caducidad, bien por desistimiento.

Esta interpretación es mucho más razonable a la vista de la obligación de la administración de practicar una liquidación definitiva del impuesto cuyo plazo de prescripción se inicia con la fiscalización de las obras.

De lo contrario, si el pago de la cuota provisional del impuesto tuvo lugar en 2004, y la licencia se concedió en 2007, resulta que la parte recurrente solo disponía de un año para decidir si construía o pedía la devolución del pago. Aunque el criterio de los distintos TSJ no es unánime, resuelve más problemas jurídicos el criterio expuesto en esta sentencia.

Por todo lo anterior debe darse la razón a la parte actora',

Frente al citado fallo reacciona el Ayuntamiento pretendiendo que se revoque la sentencia, dejándola sin efecto, y que se mantenga la resolución administrativa defecha 15 de noviembre de 2.011 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto frente a la denegación de la solicitud a la mercantil recurrente de devolución de ICIO por importe de 166,066,44 € correspondiente al ICIO liquidado con motivo de la concesión de licencia de obra mayor para realizar obras consistentes en construcción de 93 viviendas en ella parcela 7-C del sector 0-1 de las Filipinas UE.3, bajo alegación de haber prescrito el derecho a la devolución.esgrimiendo idénticos argumentos a los plasmados en la contestación de la demanda, y que se concretan en síntesis en que se ha producido la prescripción del derecho a solicitar la devolución, cuyo plazo es el de la liquidación provisional y no el de la finalización de la obra, pues si esta no se realizara el plazo seria indefinido, ni tampoco el señalado por la sentencia, y añadiendo que no cabe condena en costas de la primera instancia al afirmar que es una cuestión discutida

La mercantil apelada se opone al recurso y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La cuestión debatida es una cuestión exclusivamente jurídica, pues los hechos que constan el la sentencia de instancia no han sido rebatidos por ninguna de las partes.

Respecto al primer motivo de apelación este Tribunal la Sección Tercera de esta Sala, entendió en distintas sentencias, entre otras en la sentencia de 12/3/14 , que el plazo de prescripción para solicitar la devolución de los ingresos indebidos se inicia en el momento en que se constata que dichas obras no iban a realizarse, desde que se comunicó al ayuntamiento que las obras no iban a realizarse, cuando se desista de la licencia de obras o con el Acuerdo del ayuntamiento que acepta la renuncia a la licencia de obras relativas a la construcción. La Sección Primera en otras sentencias, entendió que el plazo se iniciaba con la declaración de caducidad de la licencia de obras concedida.

Ante tales interpretaciones esta Sala y Sección debe matizar el alcance de la sentencia de la Sección Tercera citada, acorde con lo que dispone los arts 66 c y 67.1 c de la LGT , en el sentido de que tal plazo de prescripción se inicia desde el momento en que puede reclamarse el ingreso, esto es desde que se convierte en indebido, esto es desde que vence el plazo de vigencia de la licencia de obra mayor o desde el desistimiento y renuncia de la misma siempre que la licencia estuviera vigente, y no como pretende el Ayuntamiento desde que se realizo el ingreso indebido.

Partiendo de que la sentencia de instancia declara como probados los siguientes hechos: 1.-el 14 de julio de 2004 la entidad Gestión Agesul S.l solicitó licencia para llevar a cabo la construcción de 93 viviendas en la parcela 7-C del sector 0-1 de las Filipinas UE.3. 2.- La licencia fue otorgada por resolución del Ayuntamiento de Orihuela de fecha 22 de febrero de 2007. 3.- Con anterioridad se practicó la liquidación del Impuesto de Construcciones, lo que dio lugar al ingreso de l66.00.6,24 € el 19 de julio de 2004. 4.- Con fecha 30 de noviembre de 2011 la actora presentó escrito desistiendo de la licencia de obras concedida y solicitó la devolución de la cantidad ingresada en concepto de liquidación provisional del ICIO. 5.- la devolución fue denegada en la resolución impugnada por entender prescrito el derecho de la ahora actora al reembolso de lo entregado provisionalmente a cuenta del impuesto de construcciones;es evidente que procede desestimar este primer motivo apelación y mantener el criterio de la sentencia de no prescripción del derecho a solicitar la devolución de los ingresos indebidos.

A mas abundamiento esta misma Sala y Sección se ha pronunciado en el mismo sentido en SS de 29 de octubre de 2.014 y de 10 de noviembre de 2.014 en la que se señalo: ' QUINTO.- Las sentencias de la Sala no favorecen la tesis de la parte apelante, la Sección Tercera de esta Sala en sus recientes sentencias nº 1124/2014 y nº 2157/2014 han establecido como dies a quo a efectos de solicitar la devolución de ingresos indebidos la fecha del otorgamiento de la licencia, con independencia de que se hayan o no iniciado las obras. La misma Sección Tercera en su sentencia nº 907/2013, de 27.06.2013 (rec. 148/2012 ) afirma lo contrario, es decir, que el dies a quo se computa desde la fecha de la declaración de caducidad.

En esta tesitura, procede analizar la situación en el contexto fáctico en que se ha producido. El punto de partida debe ser el art. 100.1 del TRLRHL ():

(...) El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición(...).

La primera consecuencia que se obtiene del precepto, contrariamente a la exposición de la parte apelante, es que el ICIO está ligado a la licencia de obras, así lo pone de relieve el art. 191 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana (en adelante, LUV) o art. 213 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat , de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana. Cierto que el precepto incluye la frase ' se haya obtenido o no dicha licencia' que no nos debe llevar e engaño, lo que pretende la norma es que la persona física o jurídica que ha construido ilegalmente, con independencia de las sanciones o procedimientos de restablecimiento de la legalidad, no se beneficie tributariamente de su propia ilegalidad.

La siguiente cuestión a dilucidar es la naturaleza del plazo por el que se otorga la licencia y los efectos de la declaración de caducidad. Comenzando por la naturaleza del plazo, tanto el art. 198.1 de la LUV como el art. 225.1 de la nueva Ley del suelo 5/2014, aciertan en determinar la verdadera naturaleza del plazo:

(...) Todas las licencias se otorgarán por plazo determinado tanto para iniciar, como para terminar las obras, salvo las referidas a los usos, que tendrán vigencia indefinida sin perjuicio de la obligación legal de adaptación a las normas que en cada momento los regulen(...).

Los plazos para la realización de una actividad administrativa deben contemplarse desde una doble perspectiva:

a. Insertos en un procedimiento administrativo. Se trataría del supuesto del art. 42 de la Ley 30/1992 , en su número 2, establece el plazo máximo para resolver de seis meses, salvo que una norma con rango de Ley o derecho comunitario establezca otro diferente. En estos casos, como quiera que el art. 63.3, establece la validez de las actuaciones salvo que la naturaleza del plazo así lo exija -así, el art. 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora-, el legislador y la jurisprudencia han establecido la necesidad de declarar la caducidad para dar por terminado el procedimiento. Esta visión se entiende perfectamente con la sola lectura del art. 92 de la Ley 30/1992 , se refiere a los procedimientos 'paralizados' no a los procedimientos terminados, por eso, en el art. 42.1, párrafo primero, regula la declaración de caducidad como una forma de terminación del procedimiento.

b. Plazo para la realización de una actividad. El plazo de las licencias tiene diferente naturaleza, cuando la licencia ha sido otorgada o denegada el procedimiento administrativo ha terminado, la naturaleza de este plazo es diferente a la de terminación de un procedimiento administrativo. En este supuesto, cuando finaliza el plazo o sus prórrogas supone para el particular la pérdida del derecho a realizar determinada actividad. El art. 47 de la Ley 30/1992 , nos dice al respecto:

(...) Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligana las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos (...).

Estos plazos pueden prorrogarse, así se prevé para las licencias de obras, tanto en el art. 198.2 de la LUV o 225.2 de la Ley 5/2014 , ahora bien, los plazos tienen un límite temporal tanto para solicitarlos como para concederlos; para concederlos, no puede exceder de la mitad del inicialmente concedido, salvo norma en contrario. Los preceptos de la legislación valenciana amplían a una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicialmente acordado, siempre que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de su otorgamiento. Para solicitarlos, no puede solicitase prórroga de dichos plazos después de finalizados los mismos, la administración no puede concederlos, art. 49.3 de la Ley 30/1992 :

(...) Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recursos(...).

La declaración de caducidad de las licencias de obras -ex art. 198.4 de la LUV ó 225.4 de la Ley 5/2014 , se debe situar en este contexto. Es decir, la Administración con la declaración de caducidad se limita a constatar un hecho, en modo alguno, pone fin a un procedimiento administrativo.

SEXTO.- En este contexto podemos insertar la frase de la sentencia apelada 'no existe ingreso indebido sino el reembolso de su autoliquidación', es decir, la persona física o jurídica a quien ha sido otorgada una licencia no puede solicitar la devolución o reembolso de la liquidación provisional que hizo hasta que no termine el plazo por el que se le concedió o sus prórrogas, salvo renuncia anticipada a la misma. Su derecho a la devolución o reembolso nace desde el siguiente día de terminación del plazo para hacer operativa la misma, con independencia de la declaración formal de la Administración, desde ese momento carece de operatividad; incluso, si volviera a solicitar la misma podría ser denegada por cambio en la legislación general o modificación del planeamiento. La conclusión que se obtiene es que el dies a quo para solicitar la devolución o reembolso comienza el día siguiente de la finalización del plazo otorgado en la propia licencia o sus prórrogas, en nuestro caso, el 26 de septiembre de 2008, la licencia se concedió por dos años el 25.09.2006.

Fijado como dies a quo el 26.09.2008, el dies ad quem finalizador del plazo para solicitar la devolución o reembolso era el 26.09.2012. Habiendo solicitado la devolución el 27.12.2012 había prescripto su derecho a pedir la devolución o reembolso de la liquidación provisional, a pesar de no haber realizado el hecho imponible.

En definitiva, matizamos la interpretación hecha en las sentencias de esta Sala y Sección Tercera nº 1124/2014 , nº 2157/2014 y nº 907/2013 , en el sentido de que el art. 67.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , cuando venga referido a ICIO con licencias con plazo finalizado - 'según los casos' a que hace referencia el precepto- en el sentido que: el dies a quo comienza al siguiente día de finalización del plazo otorgado en la licencia de obras o sus prorrogas, con independencia de la declaración de caducidad de la propia Administración, salvo renuncia expresa anticipada del propio beneficiario de la licencia, en cuyo caso, sería esta la fecha a tomar como referencia para el dies a quo del art. 67.1 de la Ley General Tributaria '.

El otro motivo de impugnación que se centra en que se revoque la condena en costas de la primera instancia, debe ser aceptado siguiendo la argumentación precedente, pues ante la disparidad apuntada respecto al inicio del plazo de prescripción, debe entrar en juego lo que dispone el art 139 párrafo 1 ultimo inciso, entendiendo esta Sección que no procede imponer las costas de la 1ª instancia a la actora.

TERCERO.-Por lo argumentado la apelación debe ser estimada parcialmente; y conello no es procedente imponer las costas de esta alzada al apelante en aplicación del art 139.2 de la ley jurisdiccional ,.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Orihuela contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche ,y en su consecuencia la debemos revocar y revocamos en el único sentido de no condenar al apelante al pago de las costas de la 1ª Instancia; y todo ello sin pronunciamiento en las costas de esta alzada.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.