Sentencia Administrativo Nº 522/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 208/2013 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación 208/2013

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de

Valencia

Recurso 171/2012

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 522/2015

Ilmos. Sres.

Presidenta

Doña Alicia Millán Herrándis

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Don Ricardo Fernández Carballo Calero

_____________________________

En Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 208/2013, interpuesto contra la Sentencia nº 342/2012, de veintiocho de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 171/2012 .

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante don Luis Francisco , representada por el Procurador don Juan Francisco Fernández Reina y dirigida por el Letrado don Conrado Moreno Bardisa; y b) Como apelada, la Generalitat, representada y dirigida por Abogada de su Servicio Jurídico; y Ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero.El Fallo de la Sentencia apelada, dice:

'1.- Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco contra la resolución de 20 de Febrero de 2012, de la Directora General de Recursos Humanos de la Consellería de Hacienda y Administración Pública de la Generalitat Valenciana, por la que se acordó amortizar el puesto de trabajo 23022-Jefe de Servicio de Gestión de Programas de Inmigración- y la remoción del recurrente en citado puesto, del que era titular.

2.- Sin imposición de las costas procesales'

Segundo.Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 21 de julio pasado, en el que ha tenido lugar.

Tercero.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La pretensión deducida en la demanda es la siguiente: 1.- Anulación de la resolución de la Directora General de Recursos Humanos de 20 de febrero de 2012, por la que se acuerda amortizar el puesto de trabajo 23022 Jefe de Servicio de Gestión de Programas de Inmigración, como consecuencia de la supresión del centro directivo por Decreto 99/2011, así como la remoción del puesto de trabajo, dejándola sin efecto con el derecho a percibir las retribuciones correspondientes al puesto dejadas de cobrar tras la remoción más intereses; 2.- Subsidiariamente, Que se declare la vulneración del derecho al cargo obtenido por concurso y, como situación jurídica individualizada el reconocimiento del derecho a percibir las retribuciones asignadas al nuevo puesto Jefe Servicio Integración (A028 E050)que sustituye al puesto 23022, del que era titular, con independencia del puesto que ocupe en el nuevo organigrama; 3.- Condena en costas a la Administración.

Segundo. La sentencia de instancia desestimó el recurso sobre el presupuesto de la desaparición de la Dirección General de Inmigración, en la que se insertaba el puesto de Jefe de Servicio de Gestión de Programas de Inmigración ocupado por el recurrente por concurso, en virtud del Decreto 99/2011, de 26 de agosto, del Consell, por el que se aprobó el Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social, mediante el cual se produjo, a criterio del juzgado, una reordenación de las funciones atribuidas en materia de inmigración y cooperación como consecuencia de la asunción por una sola Conselleria (la de Justicia y Bienestar Social) de las atribuidas a la antigua Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas, sin que la amortización del puesto requiera negociación en la correspondiente Mesa por no estar contemplada en el apartado 1 del art. 37 del EBEP , aun tiendo repercusión en sus condiciones de trabajo, quedando sustraída de la negociación la remoción del puesto ( arts. 78.3 del EBEP, y 103.2 en relación con el 154 de la Ley 10/2010 ). Añade que la previsión legal de amortización a través de las Relaciones de Puestos de Trabajo ( arts. 15.1.d) de la Ley 30/1984 y 16.8 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana- Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995 - ) ha desaparecido en el EBEP ( art. 74) así como en la Ley 10/2010 (art. 34), por lo que no era precisa la previa modificación de la RPT o la previa reclasificación del puesto.

Tampoco considera necesaria la previa aprobación de un Plan de Ordenación por su carácter potestativo ( arts. 45 Ley 10/2010 y 69.2 del EBEP ) y porque, tales Planes tienen un alcance más amplio al haberse configurado como instrumento de reasignación de efectivos ante una alteración sustancial de funciones en numerosos puestos de trabajo.

Por último, desestima la vulneración del art. 14 de la Constitución , la arbitrariedad de la resolución recurrida por estar motivada y la desviación de poder, así como la infracción del derecho a la inmovilidad en la condición de funcionario de carrera ( art. 14.a del EBEP ) porque la ley también contempla la posibilidad de supresión de puestos y consiguiente remoción de funcionarios ( arts. 103.2 de la Ley 10/2010 y 79.3 del EBEP ) sin que la remoción contravenga, por sí misma, el derecho a la promoción profesional ( art. 16.1 del EBEP y 141 y ss. de la Ley 10/2010 ). No aprecia, tampoco, similitud entre las funciones propias del puesto amortizado y las correspondientes al nuevo puesto 22520 -Jefe de Servicio de Integración.

Tercero. Los motivos que sustentan en presente recurso de apelación son los siguientes:

1. Contradicción de la sentencia de instancia en cuanto admite expresamente que la amortización del puesto de que se trata afecta a las condiciones de trabajo y la excluye de la negociación colectiva con fundamento en lo dispuesto en el art. 37.1 del EBEP , que no contiene una relación numerus clausus obviando, además, lo dispuesto en el art. 37.2. a) ante una decisión que repercute en las condiciones del puesto de trabajo, tratándose, además, de una modificación de las estructuras organizativas sujeta obligatoriamente a negociación ( art. 37.1. c) del EBEP ), siendo la amortización una opción al no derivar directamente de la aprobación del ROF determinante de movilidad funcional e incluso de posible cambio de situación administrativa (expectativa de destino).

2. Necesidad de modificación previa de la RPT, así el art. 103.2.a) de la Ley 10/2010 exige la clasificación del puesto ante la modificación de los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria para su provisión. En igual sentido, el art. 26 del Decreto 33/1999, de 9 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley de la Función Pública Valenciana y la Disposición Transitoria Única del ROF que declara la subsistencia del puesto hasta la aprobación de la correspondiente RPT.

3. Permanencia de funciones en el ROF.

Cuarto. Dados los términos en que se planteado el recurso, conviene precisar, previamente, que el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de marzo pasado, estimó innecesaria la preceptiva negociación previa para la Aprobación del ROF, en cuya aplicación se acordó la amortización del puesto de trabajo de que se trata y la consiguiente remoción del funcionario que lo ocupaba por concurso, y ello, por entender que la aprobación del ROF no incidía en las condiciones de trabajo y se amparaba, por tanto, en la previsión del art. 37.2 del EBEP en cuanto la creación de Servicios con contenido funcional era una decisión propia de la potestad de organización de la Administración, pero añadía: 'Una vez creados estos servicios y asignadas las funciones, decisiones que tienen un marcado carácter organizativo, habrá que negociar a través de las RPT u otros instrumentos las condiciones en que el trabajo se realiza...';por tanto, la exclusión de negociación no tiene el carácter absoluto que le atribuye en juzgado de instancia porque, en este caso, no se trata, propiamente, de la amortización de solo puesto y consiguiente remoción del funcionario que lo ocupaba por concurso, sino, como se constata en los Anexos de la Propuesta de amortización la aplicación del ROF comportaba la amortización de 24 puestos, la reclasificación y la creación de otros, tras la asunción por la Conselleria de funciones atribuidas antes a la de Justicia y Administraciones Públicas, por ello, como ya resolvió esta Sala en sentencia 199/2015, de trece marzo , también en este caso, la amortización del puesto es ilegal por las siguientes razones: a) Porque, conforme a la Disposición transitoria del Decreto 99/2011, 'Las unidades y puestos de trabajo de nivel administrativo, no contempladas en el presente reglamento, continuarán subsistentes y seguirán dando el soporte administrativo en relación con aquellos asuntos y expedientes que les correspondan por razón de la materia antes de la reestructuración llevada a cabo por el Decreto 75/2011, de 24 de junio, del Consell, sin perjuicio de la competencia para resolver de los órganos a quienes les ha sido atribuida. Su retribución se efectuará con cargo a los mismos créditos presupuestarios, todo ello hasta que se aprueben las relaciones de puestos de trabajo adaptadas a la estructura orgánica prevista en este Reglamento, sin perjuicio de que, desde el momento de su entrada en vigor, se produzcan determinados cambios de adscripción de unidades administrativas y puestos de trabajo, de conformidad con la reorganización efectuada.' Por tanto, el propio ROF remite a la aprobación de las RPT adaptadas a la estructura orgánica que establece, si bien respecto a los puestos de trabajo de nivel administrativo; b) Porque la amortización del puesto fue acordada por la Directora General de Recursos Humanos sin constancia de delegación del Conseller ( art. 34.1 de la Ley 10/2010 ), a propuesta del Subsecretario de Justicia y Bienestar Social, y, además, sin modificación ni aprobación de RPT alguna o, en su caso, del correspondiente instrumento de ordenación y reasignación de efectivos, cuyos criterios generales sí requerían previa negociación sindical por afectar a las condiciones de trabajo ( arts. 37.1 k ) y 74 del EBEP ). En este sentido, el citado art. 34 de la Ley 10/2010 , dispone que la creación, modificación o supresión de los puestos de trabajo se incorporará a las correspondientes relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos de ordenación, previendo un sistema de provisión por necesidades del servicio sin adjudicación definitiva de destino hasta la publicación de la modificación de que se trate; c) Porque el art. 103.2. b) de la Ley 10/2010 , no exige, ciertamente, negociación sindical previa para la remoción de un puesto, aun obtenido por el sistema de concurso, por causas sobrevenidas, derivadas de la supresión del mismo o de la alteración de su contenido, realizada a través de su clasificación, que modifique los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria, pero ello tiene como presupuesto de aplicación que el puesto haya sido suprimido o modificado en tales términos mediante la aprobación de instrumento de ordenación legalmente establecido, sin que la ilegalidad de la supresión, modificación sustancial o amortización del puesto permita amparar la consiguiente remoción; d) Porque a la vista de la propuesta de modificación del Subsecretario de Justicia para la adaptación de los puestos de trabajo de Direcciones de Área y Servicio al ROF de que se trata, no puede sostenerse, por carecer de fundamento, que la amortización del puesto ocupado por la apelada sea de carácter singular, como de deduce de los Anexos de la Propuesta: Amortización (24 puestos), Reclasificación y Creación de otros, lo que pone de manifiesto que la nueva reorganización de la Conselleria requería tales amortizaciones, reclasificaciones y creación de nuevos puestos pero mediante la aprobación, previa negociación sindical, de la correspondiente RPT o instrumento de ordenación. De no entenderse así, equivaldría a privar de contenido al derecho de negociación sindical y, por tanto, a negar el propio derecho. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 , señaló que la negociación con los Sindicatos era preceptiva cuando el alcance de la reorganización aprobada afectaba a la clasificación de los puestos. También en Sentencia de 8 de noviembre de 2013 indicó la necesidad de negociación de la RPT, conforme a lo dispuesto en el art. 37.2 del EBEP , cuando creen o supriman puestos de trabajo, puesto que la amortización '...comporta una modificación sustantiva con incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo del personal afectado y en la estructura interna del servicio...', añadiendo: ' Por consiguiente, tratándose las amortizadas de plazas que afectan a las condiciones de trabajo, aun cuando lo sean como consecuencia del ejercicio de las potestades organizativas de la Administración, deben ser objeto de preceptiva negociación, por expresa disposición legal contenida en el artículo 37.2.a) de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , conforme ha tenido ocasión de sentar esta Sala, entre otras, en sentencias, de 7 de mayo de 2010 , de 2 de diciembre de 2010 y 6 de junio de 2012 '.

Por último, la alegación relativa a que la modificación de que se trata no afecta a las condiciones de los puestos de trabajo carece de fundamento habida cuenta de su entidad y alcance que comporta, como se ha dicho, la amortización, modificación y creación de nuevos puestos de trabajo.

En definitiva, no puede considerarse la amortización del puesto desde una dimensión aislada y, por consiguiente, la correspondiente decisión, sino en el ámbito global propio de la restructuración y organización de la Conselleria que, como se ha dicho, comporta la amortización, creación y modificación de varios puestos de trabajo, puesto que, de no considerarse así, la amortización o modificación de cada puesto, analizada de modo particular para cada uno de ellos comportaría la negación del derecho a la negociación colectiva al vaciarlo de contenido, tal como, ya apuntaron los votos particulares formulados a la sentencia mayoritaria del Tribunal Supremo ante citada disintiendo de la negativa al reconocimiento de los efectos evidentes que el Decreto provoca sobre las condiciones de trabajo al imponer la amortización, modificación o creación de puestos.

Quinto. Cuestión distinta es la relativa a la pretensión del apelante, tanto principal como subsidiaria, de asignación del puesto creado en la nueva estructura de la Conselleria por razón de la identidad de funciones con las propias del puesto amortizado y del mantenimiento del nivel retributivo del mismo, lo cual es impropio de este recurso por ser insostenible jurídicamente, ya que, a)a) Porque, conforme a la Disposición transitoria del Decreto 99/2011, 'Las unidades y puestos de trabajo de nivel administrativo, no contempladas en el presente reglamento, continuarán subsistentes y seguirán dando el soporte administrativo en relación con aquellos asuntos y expedientes que les correspondan por razón de la materia antes de la reestructuración llevada a cabo por el Decreto 75/2011, de 24 de junio, del Consell, sin perjuicio de la competencia para resolver de los órganos a quienes les ha sido atribuida. Su retribución se efectuará con cargo a los mismos créditos presupuestarios, todo ello hasta que se aprueben las relaciones de puestos de trabajo adaptadas a la estructura orgánica prevista en este Reglamento, sin perjuicio de que, desde el momento de su entrada en vigor, se produzcan determinados cambios de adscripción de unidades administrativas y puestos de trabajo, de conformidad con la reorganización efectuada.' Por tanto, el propio ROF remite a la aprobación de las RPT adaptadas a la estructura orgánica que establece, si bien respecto a los puestos de trabajo de nivel administrativo; b) Porque la amortización del puesto fue acordada por la Directora General de Recursos Humanos sin constancia de delegación del Conseller ( art. 34.1 de la Ley 10/2010 ), a propuesta del Subsecretario de Justicia y Bienestar Social, y, además, sin modificación ni aprobación de RPT alguna o, en su caso, del correspondiente instrumento de ordenación y reasignación de efectivos, cuyos criterios generales sí requerían previa negociación sindical por afectar a las condiciones de trabajo ( arts. 37.1 k ) y 74 del EBEP ). En este sentido, el citado art. 34 de la Ley 10/2010 , dispone que la creación, modificación o supresión de los puestos de trabajo se incorporará a las correspondientes relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos de ordenación, previendo un sistema de provisión por necesidades del servicio sin adjudicación definitiva de destino hasta la publicación de la modificación de que se trate; c) Porque el art. 103.2. b) de la Ley 10/2010 , no exige, ciertamente, negociación sindical previa para la remoción de un puesto, aun obtenido por el sistema de concurso, por causas sobrevenidas, derivadas de la supresión del mismo o de la alteración de su contenido, realizada a través de su clasificación, que modifique los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria, pero ello tiene como presupuesto de aplicación que el puesto haya sido suprimido o modificado en tales términos mediante la aprobación de instrumento de ordenación legalmente establecido, sin que la ilegalidad de la supresión, modificación sustancial o amortización del puesto permita amparar la consiguiente remoción; d) Porque a la vista de la propuesta de modificación del Subsecretario de Justicia para la adaptación de los puestos de trabajo de Direcciones de Área y Servicio al ROF de que se trata, no puede sostenerse, por carecer de fundamento, que la amortización del puesto ocupado por la apelada sea de carácter singular, como de deduce de los Anexos de la Propuesta: Amortización (24 puestos), Reclasificación y Creación de otros, lo que pone de manifiesto que la nueva reorganización de la Conselleria requería tales amortizaciones, reclasificaciones y creación de nuevos puestos pero mediante la aprobación, previa negociación sindical, de la correspondiente RPT o instrumento de ordenación. De no entenderse así, equivaldría a privar de contenido al derecho de negociación sindical y, por tanto, a negar el propio derecho. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 , señaló que la negociación con los Sindicatos era preceptiva cuando el alcance de la reorganización aprobada afectaba a la clasificación de los puestos. También en Sentencia de 8 de noviembre de 2013 indicó la necesidad de negociación de la RPT, conforme a lo dispuesto en el art. 37.2 del EBEP , cuando creen o supriman puestos de trabajo, puesto que la amortización '...comporta una modificación sustantiva con incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo del personal afectado y en la estructura interna del servicio...', añadiendo: ' Por consiguiente, tratándose las amortizadas de plazas que afectan a las condiciones de trabajo, aun cuando lo sean como consecuencia del ejercicio de las potestades organizativas de la Administración, deben ser objeto de preceptiva negociación, por expresa disposición legal contenida en el artículo 37.2.a) de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , conforme ha tenido ocasión de sentar esta Sala, entre otras, en sentencias, de 7 de mayo de 2010 , de 2 de diciembre de 2010 y 6 de junio de 2012 '.

Por último, la alegación de la apelante relativa a que la modificación de que se trata no afecta a las condiciones de los puestos de trabajo carece de fundamento habida cuenta de su entidad y alcance que comporta, como se ha dicho, la amortización, modificación y creación de nuevos puestos de trabajo.

Sexto. Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, sin hacer expresa imposición de costas, tanto respecto a la primera como a esta instancia.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra la Sentencia nº 342/2012, de veintiocho de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 171/2012 , la que revocamos.

Declaramos la nulidad de la Resolución de 20 de Febrero de 2012, de la Directora General de Recursos Humanos de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública.

Desestimamos las restantes pretensiones del recurrente.

No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia es firme, no siendo susceptible de recurso.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.