Sentencia Administrativo Nº 523/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 483/2009 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑONCIA: 00523/2010

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD LOGROÑONTENCIA: 00539/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 483/2009

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Luis Loma Osorio Faurie.

Doña María Elena Crespo Arce (suplente).

SENTENCIA Nº 523 /2010

En la ciudad de Logroño a 21 de diciembre de 2010.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, a instancia de doña Jacinta , representada por la Procuradora doña Virginia Solas Ortega y con asistencia de los Letrados don Fernando Berganzo de Pablos y doña Lina , siendo demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y defendida, a su vez, por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja; y siendo codemandada ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora doña Teresa León Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado ante esta Sala se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución nº 738 del Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja, por delegación del Ilmo. Sr. Consejero de Salud, de fecha 27 de julio de 2.009, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud nº 509, de 25 de mayo de 2009, en la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por la Sra. Jacinta .

SEGUNDO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada y a la mercantil codemandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.- Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 30 de noviembre de 2010, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el número de asuntos y la dificultad de los mismos, que penden sobre el ponente.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Elena Crespo Arce (suplente).

Fundamentos

PRIMERO. - Mediante escrito presentado por los actores, se interpuso ante esta Sala recurso contencioso- administrativo contra la Resolución nº 738 del Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja, por delegación del Ilmo. Sr. Consejero de Salud, de fecha 27 de julio de 2.009, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud nº 509, de 25 de mayo de 2009, en la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por la Sra. Jacinta .

SEGUNDO.- Para un correcto conocimiento del expediente, conviene recordar someramente los hechos:

Doña Marí Juana es paciente de 75 años de edad, con pluripatología de larga evolución, que sufre diabetes melitus 2, por lo que precisa de suministro de insulina desde hace años, con neuropatía y nefropatía diabética, con prótesis de válvula mitral desde 1994, arritmia cardíaca, hipertrofia ventricular, antecedentes de infarto agudo de miocardio y colecistectomizada.

El 18 de junio de 2007, la Sra. Marí Juana fue atendida en la consulta de cirugía vascular apreciándose una úlcera cerca del tobillo derecho. Le indican que deberán ser efectuadas curas diarias por el médico de asistencia primaria y la enfermera. Se le da cita para que vuelva a revisión el día 9 de julio de 2.007.

El día 3 de julio de 2007, el doctor Antonio atiende a la paciente en consulta privada quien indica la necesidad de ingreso hospitalario, con carácter urgente por presentar gangrena húmeda en la pierna. Es atendida en el servicio de urgencias, donde le prescriben antibiótico, y se procede a debridar las heridas en quirófano el día 6 de julio. Se indica la probable necesidad de amputar la pierna desde el muslo.

El 10 de julio la familia es informada por el equipo médico de que el día 12 está programada la intervención para amputar la pierna a la Sra. Jacinta . El mismo día 10 de julio se produce sepsis generalizada y fallo renal, por lo que no se llega a realizar la intervención quirúrgica, produciéndose el fallecimiento de la paciente el día 14 de julio en el Hospital San Pedro, debido a un fracaso multiorgánico.

El procedimiento de responsabilidad patrimonial concluye en vía administrativa con la Resolución de 27 de julio de 2009 dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja, en la que se desestima la reclamación formulada. Frente a dicha resolución se plantea el presente recurso contencioso-administrativo.

Por tanto, nos encontramos ante la tramitación de un expediente de Responsabilidad Patrimonial ante la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja.

TERCERO.- Alega la recurrente, en defensa de su pretensión, que los daños sufridos por su madre son consecuencia de una actuación sanitaria negligente; por tanto, considera que existe una relación causa-efecto que debería conllevar la declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Se alega por el recurrente, que el retraso en la adopción de la medida de hospitalización provocó el fatal desenlace. En el servicio de atención primaria debió pautarse el ingreso hospitalario al percibir, en las curas diarias, la mala evolución de las heridas entre los días 19 de junio y 2 de julio. Sin embargo, se procede a tal ingreso por las debidas indicaciones de un especialista privado.

CUARTO.- Alegan la Administración demandada, y la Aseguradora codemandada, en defensa de la actuación de los profesionales sanitarios en el caso de autos, que el personal del servicio de Salud obró conforme a la lex artis ad hoc, no existiendo indicios de mala praxis. Los demandados consideran que la evolución de las lesiones traen causa exclusiva, inmediata y directa en la pluripatología que presenta la paciente. Recuerdan las demandadas que el retraso en la amputación vino motivado porque los familiares solicitaron una segunda opinión.

La Administración sanitaria entiende que la evolución de las lesiones no fue buena pero, dados los antecedentes personales de la paciente no queda probado en el expediente que dicha evolución desfavorable se pueda atribuir a una mala praxis por parte del Centro de Salud. Consideran que no hay errores en el diagnóstico ni en el tratamiento, lo que lleva a la conclusión de que no hay mala praxis médica, se actuó conforme a la lex artis ad hoc y, por tanto, no puede hablarse de nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Riojano de Salud y el fatídico desenlace. En consecuencia, entienden que no cabe hablar de responsabilidad patrimonial.

QUINTO.- El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulado en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículos 138 a 146 ). El artículo 139.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienesy derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos». Esta norma tiene su desarrollo desde el punto de vista procedimental, en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

En la fórmula legal del artículo invocado que define la responsabilidad objetiva de la Administración están incluidos no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la Administración o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresión «funcionamiento anormal de los servicios públicos», sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita, como indica claramente la referencia explícita que la Ley hace a los casos de funcionamiento normal; ello supone la inclusión, dentro del ámbito de la cobertura patrimonial, de los daños causados involuntariamente o al menos con una voluntad meramente incidental, no directamente dirigida a producirlos y en definitiva los resultantes del riesgo creado por la existencia misma de ciertos servicios - Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1996 (RJ 19961199)-.

El sistema español de responsabilidad de las Administraciones Públicas tiene, por tanto, las siguientes características: Es un sistema unitario pues es el mismo para todas las Administraciones; general, pues se refiere a toda la actividad administrativa, tanto de carácter jurídico como fáctico y tanto por acción como por omisión; es de responsabilidad directa, ya que la Administración cubre de forma directa y no sólo subsidiariamente, la actividad dañosa de sus autoridades, funcionarios y personal laboral; pretende una reparación integral y es un sistema de carácter objetivo pues prescinde de la idea de culpa y adquiere importancia fundamental la relación de causalidad.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, responsabilidad directa y objetiva, consta de los siguientes requisitos: 1) la existencia de una lesión o daño, 2) que esta lesión o daño sea consecuencia de un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos 3) nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración 4) reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación, 5) ausencia de fuerza mayor.

La causalidad es uno de los elementos esenciales de la Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas y también una de las cuestiones que más polémica y confusión suscita. El Tribunal Supremo ha establecido que no todo resultado dañoso que se produzca en el ámbito de un servicio público genera sin más, responsabilidad de la Administración; aun cuando la responsabilidad patrimonial de la Administración es una responsabilidad objetiva, ello no la convierte en un seguro universal frente a todo resultado lesivo que se produzca en el citado ámbito; es necesario que entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio exista una relación de causalidad y ésta no existe cuando se rompe como consecuencia del actuar del administrado o el resultado sea completamente ajeno al funcionamiento de la Administración por mas que se haya producido en el ámbito de una dependencia pública.

La sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

Como señala la Sentencia 72/2006, de 24 de febrero, dictada por esta Sala , 'La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas es de carácter objetivo: atiende al resultado lesivo antijurídico, que lo es en la medida en que el perjudicado no está obligado a soportarlo. No atiende a la culpabilidad ni a la índole de la actuación administrativa, tal y como reflejan, entre otras, las sentencias del T.S. de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 ), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 ), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 ), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03 ) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 ).

En nuestro derecho aparece modulada en el ámbito de las prestaciones sanitarias. A los servicios públicos de salud no cabe exigirles sino que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas existentes en función del conocimiento en cada momento de la práctica sanitaria. Se trata de una obligación de medios y por ello sólo cabe reprochar jurídicamente su indebida aplicación. En ningún caso es exigible la curación del paciente. No existe, evidentemente, un derecho a la curación. Pero si bien es cierto que la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, no es menos verdad que las personas han de tener la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias, es decir, tienen derecho a la prestación del servicio sanitario, que es precisamente derecho a la protección de su salud (artículo 43.1 de la Constitución), garantizado mediante la asistencia y las prestaciones precisas [artículos 1 y 6.1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ). Tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria no basta la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso [artículo 141.1 de la Ley 30/1.992]. V . Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 define la lex artis como 'la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión. Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y las trascendencia vital de la enfermedad, o la patología así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

Cuando se acredite que un tratamiento médico no se ha llevado a cabo de forma adecuada o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado probar que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación, pues ello gravaría al perjudicado que reclama con la carga de acreditar algo de demostración imposible. Es también doctrina consolidada la de que la carga de la prueba para acreditar el daño o perjuicio y la relación de causalidad entre éstos y la actuación de la Administración corresponde al perjudicado, si bien consciente el legislador de la dificultad que para éste puede suponer acreditar los hechos que ha de probar trata de amortiguar esa carga imponiendo a los Tribunales el deber de 'tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'. Si se prueba la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que actuó como le era exigible. Así lo exige el principio de la facilidad de la prueba, aplicable en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas ( sentencia del T.S. 25 de abril de 2007 ). Si se acredita haber privado al paciente de la oportunidad de obtener un tratamiento en las mejores condiciones posibles, se le hurta la ocasión de eludir las consecuencias lesivas. En tal caso, el recurrente ha sufrido un daño antijurídico consistente en que si los servicios sanitarios hubieran actuado más diligentemente, habría disfrutado de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud y, en definitiva, para su vida. Esta privación de expectativas constituye un daño antijurídico, Se ha denominado en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' ( sentencias del T.S. de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ).

SEXTO.- Nos encontramos en el presente supuesto dilucidando si estamos ante un caso de responsabilidad patrimonial de la Administración ó no, esto es, si los daños evidentes sufridos por la Sra. Jacinta , tras la intervención quirúrgica, son consecuencia de un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y si existe nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y las lesión.

Como hemos visto, los informes y dictámenes médicos de los Doctores del Hospital San Millán no son concluyentes ya que, básicamente, se limitan a señalar que previamente a las intervenciones, la paciente padece múltiples patologías y la intervención para amputar se retrasa debido a los familiares, sin embargo, consideran que se actúa, en todo momento, conforme a la lex artis.

Siendo preceptivo en el presente procedimiento y conforme al art. 12 del Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, se recabó el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

El Informe del Consejo Consultivo estima que el fallecimiento de la paciente es consecuencia de las múltiples patologías que padecía la enferma. No hay elementos suficientes para considerar que la mala praxis que implica no haber adoptado antes la medida de ingreso de la paciente sea causa directa y determinante del fallecimiento de la misma, sin embargo, dicho Consejo entiende, con absoluta rotundidad, que el retraso en la actuación de los servicios de atención primaria ha podido suponer la pérdida de oportunidad, no tanto para salvar la vida de la Sra. Marí Juana sino para hacer más soportables sus dolores y molestias, así como la evitación del daño moral para los familiares directos de la enferma.

Efectivamente, de la prueba obrante en los autos ha quedado suficientemente acreditado que la Sra. Marí Juana sufre múltiples patologías de larga duración pero también ha sido probado que el día 3 de julio ingresa por prescripción de un médico al que acude a consulta privada, quien indica la necesidad imperiosa de ingreso, con diagnóstico de pié diabético, isquema grado IV y necrosis húmeda, confirmado todo ello en el servicio de urgencias del Hospital San Pedro de Logroño.

Desde el día 19 de junio es atendida diariamente por el servicio de atención primaria sin que se percibiera la conveniencia y necesidad de que la paciente ingresara para tratamiento hospitalario, siendo evidente que dicha hospitalización era precisa.

En la línea que indica el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja y que obra en autos, no podemos basar la ausencia de responsabilidad patrimonial en los complicados antecedentes de la paciente; tampoco puede justificarse la ausencia de responsabilidad basada en un correcto trato médico desde el momento del ingreso ya que debemos analizar la actuación en su conjunto.

Nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad porque la Administración sanitaria, en su primer estamento, en su deber de curación y vigilancia de la herida, tan pronto como se apreciaron complicaciones en la úlcera, debió haberse aconsejado el ingreso hospitalario, lo que podría haber hecho más soportable el padecimiento del enfermo.

SÉPTIMO.- En conclusión, analizadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos descritos, y en aplicación de la doctrina expuesta supra, en el presente recurso se han acreditado los elementos necesarios para entender que existe responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por pérdida de oportunidad, no tanto para salvación de la paciente sino para evitar mayores sufrimientos, tanto a la Sra. Marí Juana como a sus familiares.

Conforme al criterio mantenido por esta Sala, en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, las complejas y subjetivas circunstancias no pueden valorarse conforme a baremos objetivos, por lo que ha de efectuarse una valoración global, en la que se incluyen los daños morales, que este Tribunal cuantifica en 18.000 €.

OCTAVO.-No se aprecia ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , por lo que no procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

QUE debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo la existencia de de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijando esta Sala una valoración global del daño en 18.000 euros. Sin que proceda condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN, en el plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Sala y si el recurrente no es la Administración ni goza del beneficio de Justicia Gratuita, al tiempo de anunciar el mencionado recurso deberá acreditar haber ingresado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala 2269 0000 85 0483/09, la cantidad de 50 Euros, haciendo constar en el impreso de ingreso, el concepto: 'recurso de casación' junto con el código '25 '.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.