Sentencia Administrativo Nº 523/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 475/2011 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-Administrativo Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 2800433010310

NIG:28.079.33.3-2011/0175017

ROLLO DE APELACION Nº 475/2.011

SENTENCIA Nº 523

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a diecisiete de abril de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 475 de 2.011dimanante del procedimiento ordinario número 42 de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Ordenación y Urbanización e Terrenos S.L.» representadas por el Procurador Don Álvaro Francisco Arana Moro y asistido por el Letrado Don Juan Antonio Torres Mari contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el procedimiento ordinario número 42 de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la SL Ordenación y Urbanización de Terrenos contra la vía de hecho consistente en la ocupación de la finca situada en la Avda. del Llano Castellano s/n, del término municipal de Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 38 de Madrid, al Tomo 1961, Libro 1490, folio 45; finca n° 312 .-Declaro que la misma no es ajustada a Derecho y en consecuencia se declara que la Adm. recurrida ha ocupado 1.635, 32 m2 ilegalmente- Respecto de 1. 169,28 m2, al no ser posible su restitución in natura al estar afectos al PGOUM e integrados en el APR 08.03; deberá procederse a la incoación de expediente expropiatorio; ascendiendo la indemnización a percibir por la recurrente al justiprecio fijado en tal expediente expropiatorio y a los .intereses de demora, más otra indemnización por daños y perjuicios consistente en el 25 % del justiprecio y de los intereses de demora. Respecto de los 466, 04 m2 no afectos a uso público, las partes podrán adoptar un acuerdo en los términos referidos en el anterior párrafo y de no llegar a acuerdo alguno, la Adm. recurrida deberá proceder a la restitución in natura de dicha parte de la parcela; fijándose como indemnización los mismos parámetros que para el resto de la parcela; es decir, el 25 % de un hipotético justiprecio y . de los intereses de demora. No se hace expresa condena en costas. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos de su razón. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante este Juzgado una vez que cumpla las previsiones de la DA 15ª de la LO 1/09 .- Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo..

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 3 de diciembre de 2.010 el Procurador Don Álvaro Francisco Arana Moro en representación de la entidad «Ordenación y Urbanización e Terrenos S.L:» interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando y, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que, revocando parcialmente la dictada en la instancia y en consecuencia: a) Anule la Sentencia dictada en la instancia en cuanto se refiere a la procedencia de incoar un expediente expropiatorio con respecto a esta concreta porción de suelo de 1.169,28 m2s, condenando al Ayuntamiento de Madrid a reintegrar a al recurrente en la posesión de tal superficie, con reposición del terreno a su estado y situación anteriores a dicha ocupación; y ello sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios causados en los propios términos reconocidos en la Sentencia dictada, esto es, el 25 % de un hipotético justiprecio más los intereses de demora correspondientes, a contar desde el día 6 de marzo de 2.009 y hasta la fecha en que se produzca el completo pago. b)Anule la Sentencia dictada en la instancia en cuanto declara posible la restitución in natura de la superficie de finca excluida del APR 08.03, condenando al Ayuntamiento de Madrid a tramitar el correspondiente expediente expropiatorio en el que deberá tenerse en cuenta el aprovechamiento y los usos consolidados que resulten de las parcelas más representativas del entorno; y ello sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios causados en los propios términos reconocidos en la Sentencia dictada, esto es, el 25 % del justiprecio más los intereses de demora, a contar desde el día 6 de marzo de 2.009 y hasta la fecha en que se produzca el completo pago.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2.011 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose escrito por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid el día 30 de marzo de 2011 oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario y termino solicitando que se tuviera por formulada oposición por formulada Oposición al Recurso de Apelación interpuesto de contrario contra la Sentencia del Procedimiento Ordinario 42 de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid y tras los trámites oportunos, eleve el mismo junto con el Recurso de Apelación al Tribunal Superior de Justicia de Madrid solicitando de la Sala que se tuviera por presentada la presente Oposición a! Recurso de Apelación interpuesto de contrario la estime y dicte Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia del Procedimiento Ordinario 49 de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid y confirme la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación de 1 de Abril de 2011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 11 de Abril de 2013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Conforme establece la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003 , ' El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señaló este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 8 de Junio de 1993 (sección 4) «La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.' En este sentido el artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa dispone que siempre que, sin haberse cumplido el requisito de necesidad de ocupación, la Administración ocupare la cosa, objeto de expropiación, el interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes (entre los que naturalmente ha de considerarse el recurso contencioso-administrativo), los interdictos de retener y recobrar, para que los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su posesión amenazada o perdida.

TERCERO.-No se discute la existencia de la vía de hecho, ya que la Sentencia apelada estima la pretensión de la actora hoy apelante y el Ayuntamiento de Madrid no ha recurrido dicho pronunciamiento sino mas bien las consecuencias derivadas de la estimación de la existencia de dicha vía de hecho. La Sentencia apelada justifica su decisión manifestando que de los1.635, 32 m2 ocupados ilegalmente por la Administración al existir en. los mismos instalaciones deportivas, aparcamientos y zona ajardinada; 1.169,28 no es posible su restitución in natura al estar afectos al PGOUM e integrados en el APR 08.03; por lo que respecto de los -mismos, deberá procederse a la incoación de expediente expropiatorio; ascendiendo la indemnización a percibir por la recurrente al justiprecio fijado en tal expediente expropiatorio y los intereses de demora, más una indemnización consistente en el 25. % del justiprecio y de los intereses de demora. Y respecto de los 466,04 m2 no afectos a uso público, y dado que sobre los mismos existe una zona ajardinada y aparcamientos, las partes podrán adoptar un acuerdo en los términos referidos en el anterior párrafo y de no llegar a acuerdo alguno, la Adm. recurrida deberá proceder a la restitución in natura de dicha- parte de la parcela; fijándose como indemnización los mismo parámetros que para el resto de la parcela; es decir, el 25 % del justiprecio y de los intereses de demora.En el auto de aclaración de 17 de enero de 2011 se indica que no .se entiende exista error en la determinación de las superficies y destinos de la aludida parcela a la luz de los razonamientos contenidos en los fundamentos 3o y 4o de la sentencia cuya aclaración se interesa y que dicen 'La finca objeto de recurso, descrita en el primer razonamiento jurídico y con una superficie de 1.635,302 m2, pertenece, en un 80,95 % a. la' actora; y la cual se encuentra incluida en el APR.08.3 'Prolongación de la Castellana' identificada como parcela 207 de dicha actuación urbanística en una superficie de 1.169,28 m2; situándose el resto de la superficie de dicha parcela: 466,04 m2, fuera del APR.08.03. Según la documentación aportada por la actora, no contradicha de contrario, el régimen de los aprovechamientos en el APR 08.3 aludido, se atiene al principio general de edificabilidad lucrativa con reparto entre los propietarios del suelo del mismo en proporción a la superficie de sus suelos, en los términos recogidos al respecto y obrante a los folios 115 y ss del presente recurso. Añadir que al folio 165 de este proceso obra informe de fecha 14-5-09 del Excmo. Ayto de Madrid indicando que la finca 312 del Registro de la Propiedad n° 38 de Madrid, no consta como propiedad municipal y que según el PGOUM vigente, una parte se encuentra incluida en el APR 08.03 (Prolongación de la Castellana), que actualmente no se encuentra desarrollado; desconociéndose su destino y calificación definitivos. La otra parte se encuentra incluida dentro de la Norma Zonal 3 1º a, sin estar gráficamente afectado al uso público, por lo que no es necesaria su obtención'. 'Sentado que de la parcela de la parte actora, 1.169, 28 m2 están comprendidos en el ámbito de la APR 08.03 destinado a la prolongación de la Castellana, aún sin desarrollar, y 466,04, no afectada a uso público, y que se ha producido una actuación constitutiva de vía de hecho al darse las condiciones para que tenga la misma según lo antes referido, al no ser propiedad de la Corporación recurrida, resta por determinar los efectos de tal vía de hecho'.

CUARTO.-La apelante ,en esencia sostiene que en cuanto a la superficie de 1.169,28 m2 , era posible la plena viabilidad de dicha restitución 'in natura' o en especie de dicha porción de finca, habida cuenta que el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 PGOUM/97 contemplaba la desaparición de las pistas de tenis existentes, al haber incluido dicha porción de finca en un área a reurbanizar de forma integral, con la finalidad de crear una nueva zona de uso terciario y residencial, denominada APR 08.03 'Prolongación de la Castellana'. Y respecto del resto, con una superficie de 466,04 m2s, como área destinada a aparcamiento y zona verde, para la que sí se admitía la imposibilidad de recuperar la finca en especie, al tratarse de una zona para la que el PGOUM/97 no contemplaba ningún cambio, manteniéndose la zona ajardinada y de aparcamiento preexistentes como Suelo urbano consolidado.

QUINTO.-En concreto y respecto de la parcela, 1.169, 28 m2 están comprendidos en el ámbito de la APR 08.03 destinado a la prolongación de la Castellana, aún sin desarrollar, la apelante sostiene que la Sentencia apelada en la medida que declara la imposibilidad de restituir in natura la superficie de la finca registral n° 312 incluida en el APR 08.03 'Prolongación de la Castellana', es arbitraría e incongruente, pues no aporta ninguna razón que avale la declaración de imposibilidad de reintegrar a mi representada en la posesión de tales terrenos, siendo la única razón esgrimida -su inclusión en el APR 08.03- la que precisamente acreditaba que dicho reintegro era -y es plenamente factible.Indica que de varias sentencias dictadas por este Tribunal Superior de Justicia de se desprende que , indirectamente, ponen de manifiesto la viabilidad de la restitución in natura, al haber reconocido el derecho de reversión de fincas regístrales que fueron expropiadas en su día para la implantación un uso público y que finalmente resultaron incluidas en el citado APR 08.03, pudiendo recuperarlas en especie sus antiguos propietarios dado que: 'Las fincas litigiosas fueron expropiadas para un parque empresarial con clasificación del suelo como industrial, por lo que se trataba de 'dotacional público' mientras que en la ficha del actual PGOUM de 1.997, modificado por acuerdo de 25 de julio de 2.002, establece un suelo urbano residencial denominado Área de Planeamiento Remitido APR 08.03 'Prolongación de la Castellana', con un uso residencial en vivienda libre y terciario, siendo éste el uso previamente en el conjunto de la urbanización, si bien dedica una pequeña parte a dotaciones públicas'.Por ello concluye que no existe no existe ninguna razón de interés público que pueda oponerse válidamente a la restitución de los 1.169,28 m2 ocupados ilegalmente por la Administración, afirmando que resulta incontrovertible que la Sentencia dictada vulnera también el derecho de propiedad consagrado en el artículo 33 de la Constitución y la jurisprudencia que ha establecido como consecuencia inherente a la declaración de vía de hecho la obligación de la Administración demandada de restituir al particular afectado en la posesión de la finca, con reposición del terreno a su estado y situación anteriores a dicha ocupación, y con indemnización por los daños y perjuicios causados.Por ello solicita que respecto a esta concreta porción de suelo de 1.169,28 m2s, condenando al Ayuntamiento de Madrid a reintegrar a mi mandante en la posesión de tal superficie, con reposición del terreno a su estado y situación anteriores a dicha ocupación; y ello sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios causados en los propios términos reconocidos en la Sentencia dictada, esto es, el 25 % de un hipotético justiprecio más los intereses de demora correspondientes.

SEXTO.-Respecto de la restitución in natura en este momento no existe razón jurídica o física que pueda imposibilitar o impedir al Ayuntamiento de Madrid a que proceda a dicha restitución como podría ocurrir si la finca se hubiese enajenado a un tercero que se encontrara en una situación de irreivindicabilidad o que el plan hubiese calificado los terrenos con un uso dotacional público y hubiese concluido el proceso de urbanización y equidistribución de los beneficios y cargas pero en el caso presente teniendo en cuenta que nos encontramos en un área de planeamiento remitido donde se va a proceder a iniciar un proceso de equidistribución de beneficios y cargas, en los que es posible o bien la devolución o si se ha producido la trasmisión fiduciaria de dichos terrenos a la junta de compensación la subrogación de los derechos derivados de dicho proceso expropiatorio a favor de la entidad «Ordenación y Urbanización e Terrenos S.L.», ello sin perjuicio de que si en ejecución de sentencia se produjera alguna causa que impidiera dicha ejecución se aplique el apartado 2º del artículo 105 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

SÉPTIMO.-Ahora bien respecto de este terreno de 1.169,28 m2 están comprendidos en el ámbito de la APR 08.03 la representación de la entidad «Ordenación y Urbanización e Terrenos S.L.» además del reintegro de la indemnización por los daños y perjuicios causados en los propios términos reconocidos en la Sentencia dictada, esto es, el 25 % de un hipotético justiprecio más los intereses de demora correspondientes, a contar desde el día 6 de marzo de 2.009 y hasta la fecha en que se produzca el completo pago: Debe indicarse que la sentencia no acierta respecto de las consecuencias de la vía de hecho en los supuestos de imposibilidad material de restitución in natura pues no cabe hablar del Justiprecio. La consecuencia jurídica derivada de la imposibilidad de restitución consistirá en una indemnización de daños y perjuicios habida cuenta la imposibilidad material de restituir el terreno a su propietario, que consistirá según reiterada jurisprudencia sobre la materia, en el importe del justiprecio que se señale incrementado en un 25% más de su valor por la ilegal ocupación. Se trata de una indemnización sustitutiva del Justiprecio pero no de un justiprecio por lo que el particular del fallo de la sentencia que establecía que se debería proceder a la incoación de expediente expropiatorio,no se ajustaba a derecho en concreto al artículo 103 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establecía que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia. Esto en lo que se desprende de la doctrina contenida entre otras en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 que a su vez de remite a otras de fechas 17 de septiembre de 2008 y 16 de marzo de 2005 se afirma que ' Una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria (...)' o como ocurre en el caso presente en la ocupación sin título de una parcela de propiedad privada .Y añade que es en este contexto en el que la jurisprudencia viene estableciendo la posibilidad de que la indemnización vaya referida al justiprecio, incluido el premio de afección, más una cantidad que de ordinario se señala en el 25%. Ello significa que para establecer la indemnización ha de fijarse el justiprecio utilizando para ello las normas de fijación de valor establecidas en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones, pero en el seno del propio procedimiento judicial, debiendo indicarse que el aumento del 25 % del eventual justiprecio se produce exclusivamente en los supuestos en los que no resulta posible la restitución in natura, pero en este caso al ser factible dicha restitución lo que ha de indemnizarse son los perjuicios que acredite el recurrente, la entidad «Ordenación y Urbanización e Terrenos S.L.», desde que se produjo la ocupación ilegal hasta que esta cese lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo. En virtud de lo dispuesto por el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción dada la petición de la parte y para no incurrir en incongruencia ultra petita, ha de establecerse un límite del 25 del valor de la parcela fijado conforme al artículo 28 apartados 1 º, 4 º y 5º de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones ya que la ocupación se produjo bajo su vigencia, estableciendo dichos preceptos el valor del suelo urbano sin urbanización consolidada, se determinará, salvo lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo, por aplicación al aprovechamiento resultante del correspondiente ámbito de gestión en que esté incluido, del valor básico de repercusión más específico recogido en las ponencias de valores catastrales para el terreno concreto a valorar .En los supuestos de inexistencia, pérdida de vigencia de los valores de las ponencias catastrales o inaplicabilidad de éstos por modificación de las condiciones urbanísticas tenidas en cuenta al tiempo de su fijación, se aplicarán los valores de repercusión obtenidos por el método residual. En cualquiera de estos supuestos, del valor obtenido por aplicación de valores de repercusión se deducirán los gastos que establece el art. 30 de esta ley , salvo que ya se hubieran deducido en su totalidad en la determinación de los valores de las ponencias

OCTAVO.-Y respecto a los restantes de 466,04 m2s, que el normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 destina a aparcamiento y zona verde, es decir a sistemas dotacionales locales que tratándose de una actuación asistemática debió obtenerse por expropiación por ello es razonable la argumentación del recurrente cuando indica que correspondiéndose dicha superficie de 466,04 m2 con un terreno efectivamente transformado y destinado a prestar un servicio público, como zona verde y aparcamiento, y -a diferencia de lo que sucedía en el caso anterior- plenamente compatible con el PGOUM/97, pues la norma zonal 3.1 a) contempla como usos admisibles en dichas zonas las infraestructuras, los espacios libres y los aparcamientos públicos, lo procedente era declarar la imposibilidad de reintegrar a mi representado en la posesión de dicha porción de suelo. El Ayuntamiento demandado, según hemos visto, no se opuso en un principio a la restitución 'in natura' de la indicada porción de suelo, argumentando que se trataba de una parcela calificada dentro de la Norma Zonal 3 1o a) del PGOUM/97, para la cual dicho planeamiento no contemplaba su obtención por parte del Consistorio.Efectivamente aunque el plan no contemplara su obtención por el Ayuntamiento de Madrid tratándose de una actuación asistemática para la constitución ampliación o incorporación de dicho terreno a un sistema local ya que el artículo 90 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que los terrenos que el planeamiento urbanístico destine y reserve a elementos integrantes de las redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios pasarán a titularidad pública por alguno de los siguientes procedimientos: a) Mediante cesión libre, gratuita y, en su caso, urbanizada, sólo cuando formen parte de un ámbito de actuación, de un sector o unidad de ejecución y según lo dispuesto en el artículo siguiente. b) Mediante ocupación directa. c) Mediante permuta forzosa, expropiación o cualquier otra forma de adquisición de la propiedad por la Administración actuante. A la vista de lo actuado no constando que el titular pudiera haberse integrado en un ámbito de actuación, sector o unidad de ejecución resultaría de aplicación el artículo 94 de la citada Ley procediendo la expropiación. En consecuencia carece de sentido ordenar al Ayuntamiento de Madrid la entrega de la posesión sobre dicha parcela, mas la indemnización correspondiente para a continuación iniciar el procedimiento expropiatorio prevenido en el citado precepto. Por ello ha de fijarse en ejecución de sentencia, en los términos establecidos en el fundamento jurídico anterior y aplicando para su fijación el método de valoración establecido en el artículo 28 apartados 3 y 4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones , según los cuales en el suelo urbano consolidado por la urbanización, el valor del suelo se determinará por aplicación al aprovechamiento establecido por el planeamiento para cada terreno concreto del valor básico de repercusión en parcela recogido en las ponencias de valores catastrales o, en su caso, del de repercusión en calle o tramo de calle corregido en la forma establecida en la normativa técnica de valoración catastral. En los supuestos de inexistencia, pérdida de vigencia de los valores de las ponencias catastrales o inaplicabilidad de éstos por modificación de las condiciones urbanísticas tenidas en cuenta al tiempo de su fijación, se aplicarán los valores de repercusión obtenidos por el método residual, incrementando dicho valor en un 25 % más los intereses legales desde el día 6 de marzo de 2.009.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse el recurso no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, y no procede la condena en costas en primera instancia al no estimarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación por María de los Ángeles Mendieta Blanco y la entidad «Logística Instalación y Asesoría S.L:» y en su virtud revocamos la Sentencia dictada 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el procedimiento ordinario número 42 de 2009 y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto declarando la existencia de vía de hecho por parte del Ayuntamiento de Madrid al que ordenamos: a) a que proceda a la restitución in natura de los de 1. 169,28 m2, integrados en el APR 08.03;mas la indemnización por los daños y perjuicios que acredite la actora que se determinarán en ejecución de sentenciay que no podrán superar el 25% del valor de dicho terreno fijado conforme al del valor básico de repercusión más específico recogido en las ponencias de valores catastrales para el terreno concreto a valorar o de no existir ponencia de valores o ser insuficiente a fijar por el método residual, con detracción de los correspondientes gastos de urbanización. b) Respecto de los 446,04 restantes a que indemnice al actor en la suma que se fije en ejecución de sentencia por aplicación al aprovechamiento establecido por el planeamiento del valor básico de repercusión de la parcela recogido en las ponencia de valores catastrales o, en su caso, del de repercusión en calle o tramo de calle corregido en la forma establecida en la normativa técnica de valoración catastral o caso de no existir ponencias catastrales o inaplicabilidad de éstos por modificación de las condiciones urbanísticas tenidas en cuenta al tiempo de la ocupación( fecha a la que ha de ir referida la ocupación), el valor de repercusión obtenidos por el método residual, incrementado en un 25 % más los intereses legales desde el 6 de marzo de 2.009 sin que haya lugar a condenar en las costas de a ninguno de los litigantes, en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, y ejecución, en su caso, de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber