Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 523/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 500/2020 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0011787

Procedimiento Ordinario 500/2020

Demandante:D./Dña. Aurelia

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FUNDACION JIMENEZ DIAZ UNION TEMPORAL DE EMPRESAS

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

S E N T E N C I A Nº 523 / 2022

Ilmos. Sres. :

Presidenta : Doña Francisca María Rosas Carrión.

Magistrados :Don Rafael Botella y García-Lastra

Doña Paloma Santiago y Antuña

Doña Guillermina Yanguas Montero.

En la Villa de Madrid el día nueve de junio del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. Magistrados arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 500/2020seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Sra. Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre de Aurelia, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Alfonso Garnica Berga contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 11 de octubre de 2019 por lo que considera deficiente asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz en noviembre de 2018 .

Son, además, partes en este procedimiento, en calidad de demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y dirigida en estas actuaciones por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y, en calidad de codemandada, la entidadFUNDACION JIMENEZ DIAZ-UNION TEMPORAL de EMPRESAScomo concesionaria de la gestión del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz , representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Araque Almendros , bajo la dirección del Letrado Sr. D. Alfonso Mansilla Morán, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 15 de julio de 2020 la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre de Aurelia, bajo la dirección letrada del Sr. D. Alfonso Garnica Berga, compareció ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interponiendo recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 11 de octubre de 2019 por lo que considera deficiente asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz en noviembre de 2018 .

SEGUNDO:Turnado el escrito de interposición anterior a esta Sección , y tras ser requerida la recurrente para que subsanase defectos procesales en fecha 1 de septiembre de 2021 se admitió el recurso a trámite, disponiéndose recabar el expediente administrativo a fin de que la parte actora pudiera deducir demanda.

TERCERO:Una vez recibido el expediente en fecha 9 de octubre siguiente se acordó el traslado del mismo a la representación de la actora para que formulase demanda, lo que verificó en tiempo y forma mediante escrito fechado el 11 de noviembre de 2020 en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía, terminaba con la súplica que parcialmente transcribimos:

'[...] estime la presente reclamación, y en su consecuencia declare la responsabilidad de la administración demandada y la condene al con abono de la cantidad reclamada de CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (52.749,53 €), más los intereses legales y moratorios que proceden y que se han devengado.'

CUARTO:Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de enero de 2021 se dispuso conferir traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda, lo que, igualmente verificó en tiempo y forma, en escrito fechado el 20 de enero siguiente, en escrito en el que interesaba la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO:A su vez, mediante diligencia de fecha 26 de enero siguiente, se tuvo por contestada la demanda anterior disponiéndose dar traslado a la representación de la codemandada Fundación Jiménez Díaz UTE, quien, por escrito suscrito el día 2 de marzo de 2021, contestó la misma, en escrito en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía, terminaba con la súplica que se desestimase el recurso con imposición de costas a la actora.

SEXTO:Mediante Decreto de fecha 4 de marzo de 2021 se fijó la cuantía del procedimiento en la suma de cincuenta y dos mil setecientos cuarenta y nueva euros con cincuenta y tres céntimos de euro (#52.749,53#).

A su vez, y tras requerir a la representación de la recurrente sobre qué especialidad debería de ostentar el perito cuya designación interesaba como prueba, mediante auto de fecha 17 de marzo siguiente se acordó en el mismo lo necesario para la práctica de las pruebas declaradas pertinentes que han sido todas ellas declaradas pertinentes.

SEPTIMO:Mediante diligencia de fecha 14 de octubre de 2021 se cerró el período de práctica de prueba y se abrió el de conclusiones sucintas, habiéndose por todas las partes presentado las propias, tras lo cual mediante resolución de fecha 23 de noviembre de 2021 se dispuso dejar las presentes pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO:En fecha 2 de junio pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 8 de junio de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación de Aurelia interpone el presente recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 11 de octubre de 2019 por lo que considera deficiente asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz en noviembre de 2018 .

La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución por lo que a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

En la demanda, la representación de la recurrente Aurelia nos relata cómo la misma fue sometida a una intervención de aortografía con sucesiva embolización en fecha 12 de noviembre de 2018 para tratarla de una malformación artero-venosa en el muslo izquierdo utilizando un catéter Ascent y Squid-12 , como agente embolizante. Refiere la actora que dicha intervención se realizó sin anestesia (general) lo que considera una inicial mala praxis, e indica como durante la intervención la misma padeció un fuerte dolor, que describe como similar al de una descarga eléctrica que le afectó a la región posterior del muslo hasta el gemelo, y, a partir de ese momento la recurrente no ha podido mover el pie izquierdo.

Posteriormente se le realizaron estudios electromiográficos que permitieron diagnosticar una lesión axonal severa del nervio ciático izquierdo distal a la rama que inerva el bíceps femoral, todo ello como consecuencia de la embolización realizada, iniciándose un tratamiento hasta abril de 2019, quedando la misma con las lesiones y secuelas que describe en la demanda. Al lado de esto, la recurrente refiere además haber padecido una depresión que requirió tratamiento psicológico como consecuencia del estrés postraumático que le produjo la pérdida de la movilidad y sensibilidad del píe a causa de lo que considera una deficiente praxis médica, toda vez que la operación no era necesaria, y la recurrente no contó con la adecuada información previa sobre la intervención y sus riesgos.

Refiere la recurrente que en fecha 20 octubre de 2014 se había sometido a la misma técnica quirúrgica para el tratamiento de malformación artero-venosa habiendo obtenido buenos resultados, siendo dada de alta en 21 de octubre siguiente, apreciándose los buenos resultados de la misma, dado que las sucesivas revisiones a las que fue sometida se apreció que la malformación artero-venosa había quedado asintomática habiéndose sido tratada entonces por el Dr. D. Carlos Daniel.

Por ello, en enero de 2019 acudió a consulta de este último facultativo, quien tras su estudio, concluyó mediante informe de fecha 15 de enero que la referida operación no era necesaria, y que durante el desarrollo de la intervención se produjeron serias irregularidades las cuales cifra en las siguientes, a saber, la falta de consentimiento informado, la realización de pruebas insuficientes pues, a juicio de este facultativo, no existía una evidencia clara de crecimiento de la malformación artero-venosa, el hecho de que el uso de etilen vinyl alcohol copolimero (componente del agente embolizante Squid) debe utilizarse en radiología intervencionista con anestesia general o, al menos, sedación profunda. Realizándose una oclusión muy proximal de la arteria femoral profunda, comprobándose, además que el embolizante no ha llegado al nidusde la malformación artero-venosa, señalando que la oclusión de la arteria femoral profunda está contraindicado en el tratamiento de las malformaciones artero-venosas. Sostiene el referido informe del Dr. Carlos Daniel que el pronóstico de la recurrente es incierto y probablemente agresivo, la pierna izquierda se ha quedado de forma irreversible sin un potencial aporte vascular a través de la arteria femoral profunda, concluyendo, además que la situación hipóxica que ha generado la deficiente embolización unida la falta de tratamiento de su nidus, hacen posible una recidiva agresiva de la malformación. El expresado facultativo sostiene, además, que los estudios de imagen que se realizaron para la intervención, además de radiar en exceso a la recurrente estaban deficientemente hechos, pues no hay proyecciones oblicuas ni tangenciales y las secuencias de adquisición se realizaron a escasa velocidad (2 imágenes/segundo) cuando se recomienda para un correcto estudio hemodinámico estas secuencias se obtengan a 4/6 imágenes por segundo. Finalmente el referido informe del Dr. Carlos Daniel expresa como la malformación artero-venosa que padece la recurrente sigue activa como se deduce de las pruebas realizadas con posterioridad a la intervención, persistiendo la misma pese al relleno de parte del nidus a partir de la rama colateral hipertrófica en el tercio distal de la arteria femoral superior. Concluyendo dicho informe que la paresia completa para la dorsiflexión del tobillo izquierdo es consecuencia de la formulación y volumen del agente embolizante.

En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda, la recurrente expresa los daños padecidos consecuencia de la deficiente intervención a la que fue sometida el 12 de noviembre de 2018, consistentes en : Paresia completa para la dorsiflexión del tobillo izquierdo, paresia severa de ciático poplíteo externo izquierdo, necesidad de portar férula en antequino que condiciona la macha en steppage, síndrome de estrés postraumático leve, imposibilidad para actividades deportivas que incluyan carrera y salto, y la persistencia activa de la malformación artero-venosa de la que fue intervenido, lo que le condiciona un trastorno sensitivo-motor en el píe izquierdo por la lesión iatrogénica del ciático izquierdo a la altura del tercio medio del muslo.

Tras ello realiza una valoración de lesiones y secuelas conforme a la Ley 35/2015, concluyendo la procedencia de una indemnización en cuantía de 48849,67 €, a lo que une unos gastos por importe de 2899,86 €, alegando la fundamentación doctrinal y jurisprudencial que considera conveniente, concluyendo con la súplica de la demanda que aludimos más arriba.

Por su parte, la demandada Comunidad de Madrid, tras oponerse a los hechos relatados por la actora, sostiene que no concurren los elementos precisos para considerar la existencia de responsabilidad patrimonial, pues considera que no existe un daño antijurídico, pues la actuación de los facultativos que atendieron a la recurrente fue realizada dentro de los parámetros de la lex artis, remitiéndose para ello al informe de la Inspección Médica y al informe del Jefe del Servicio de Radiología Vascular, quien afirma que la lesión sufrida es una complicación descrita en la literatura; por ello considera que el daño no es antijurídico lo que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por otro lado, en relación con la reclamación se opone, subsidiariamente, a la misma señalando la improcedencia de la reclamación de conceptos como gasolina o un vehículo. Finalmente señala que dado que la relación que el SERMAS tiene con la Fundación Jimenez Díaz es de un concierto para la prestación sanitaria, será esta última entidad, quien, en su caso deba asumir la indemnización.

Finalmente, la codemandada Fundación Jiménez Díaz UTEcomienza su relato fáctico en la contestación a la demanda, relatándonos como la ahora recurrente Aurelia presentada desde 2012 una malformación vascular en la cara posterior del tercio medio del muslo izquierdo con episodios de dolor esporádico. De esta dolencia fue tratada inicialmente en el HU Infanta Elena del que fue derivada al HU Fundación Jimenez Díaz, donde se estudió a la misma y en fecha 20 de octubre de 2014 fue intervenida por el Servicio de Radiología Intervencionista realizándose una cateterización selectiva de la arteria femoral profunda del lado izquierdo, localizándose los pedículos aferentes de la malformación con embolización de los mismos. Este primer procedimiento obtuvo buenos resultados, si bien la malformación artero-venosa que padecía recidivó en noviembre de 2018, fecha en la que nuevamente acude a consulta la recurrente aportando, además, un informe de ecografía transvaginal que sugería otra malformación vascular uterina, por ello solicita una nueva arterografía con fines terapéuticos y de diagnóstico, realizándose el estudio preoperatorio. Tras estos estudios previos la recurrente ingresó en la Fundación Jimenez Díaz el 12 de noviembre de 2018 para realizarse una embolización de la malformación vascular de la cara posterior del tercio medio del muslo izquierdo.

Dicha intervención se realiza con anestesia local y anestesia de presencia, tomándose la decisión dada la proximidad de la lesión al paquete vascular nervioso del muslo, de no proceder a una sedación total con la finalidad de poder advertir las posibles complicaciones, y, en su caso suspender la intervención que fue lo que ocurrió en el caso de autos, dado que cuando la recurrente presentó un cuadro de dolor se suspendió la intervención, dolor que se materializó en neuropatía del ciático izquierdo, complicación que está ampliamente descrita en la literatura, por lo que no puede hablarse de mala praxis. Sostiene que el estado actual de la recurrente (en mayo de 2020) ha mejorado notablemente tal y como refiere el informe de la Inspección Médica (folios 6 y ss de la ampliación del ea).

Considera que no hay atisbo de mala praxis y que la atención dispensada a Aurelia fue conforme a los criterios de lex artis ad hoc, pues pese a que la actora considere que la intervención de 12 de noviembre de 2019 no era necesaria, dicha embolización era el procedimiento más eficaz para el tratamiento de la malformación artero-venosa, habiéndose adoptado la decisión de intervención tras el seguimiento de la malformación vascular que había presentado un crecimiento. Discrepa, a la luz del informe pericial que aporta, que como apunta la recurrente, fuese necesaria una arterografía previa a la embolización, pues de este modo se habría podido advertir la afectación del ciático. Sostiene que, según el informe pericial que aporta, que la vascularización del nervio ciático depende de la arteria iliaca interna y no de la arteria femoral profunda por lo que es muy infrecuente que embolicar ramas de esta se pueda producir una isquemia del ciático. En cualquier caso sostiene que no era necesaria la arterografía previa que sostiene la recurrente, pues no hay relación entre la malformación vascular y el ciático que no podría ser, en ningún caso, visualizado en la arterografía.

Sostiene, a su vez, a la vista del informe pericial que aporta, que las potenciales complicaciones que aparecen tras determinadas intervenciones no constituyen, inevitablemente una mala praxis, sino que estas se definen '[...] se definen como cualquier daño causado por la atención médica, que no implica necesariamente error, negligencia ni calidad baja de dicha atención. Sólo indican que se ha producido un resultado clínico no deseado como consecuencia de algún elemento vinculado con el diagnóstico o el tratamiento y no con la enfermedad subyacente que padece la persona afectada'. [apartado 2º A) inciso §15 - iii de la demanda (folio 140-141 autos)]. Sin embargo sostiene, a la vista del informe del perito, que la complicación del ciático de la recurrente 'Se realizó un correcto seguimiento de la lesión del nervio ciático ya que fue pauto un tratamiento inmediato con corticoides y fue valorado precozmente por Neurología solicitando todas las pruebas necesarias para realizar un correcto seguimiento evolutivo de su lesión neurológica', lo que sostiene se corrobora con la mejoría de la actora. Sostiene en definitiva que no existe mala praxis, sino un resultado derivado de los riesgos propios de la ciencia médica que los pacientes tienen necesariamente que asumir. Por todo ello concluye que no hay mala praxis, dado que la intervención se realizó con las pruebas diagnósticas necesarias y acordes a la sintomatología que presentaba la recurrente siendo sometida a la intervención que requería, dada su dolencia, por lo que se debe de alcanzar la misma conclusión a la que llegó la Inspección Sanitaria de ausencia de elementos que evidencien una mala práctica, habiéndose prestado la asistencia que la recurrente requería en cada momento.

De otro lado argumenta que no se ha acreditado que el daño padecido por la recurrente sea causalmente imputable a la Administración, pues para que ello fuera posible sostiene que es necesario que concurra una negligencia o dolo en los facultativos que la atendieron, lo que no ocurre, pues considera acreditado que la conducta de los mismos se adecuó a la lex artis ad hoc, toda vez que la intervención a la que la misma fue sometida estaba indicada dado el aumento de la misma que incluso había aumentado respecto del volumen que presentaba en la primera embolización del 2014.

Señala finalmente que los daños y perjuicios que se reclaman no están acreditados, y que dichas cantidades, además, no se corresponden con la situación actual de mejoría de la paciente.

Tras realizar la fundamentación jurídica que considera oportuna concluye con la súplica que hemos expresado en el antecedente quinto de esta sentencia.

SEGUNDO:Sentadas las posiciones de las partes, hemos de analizar las características de la responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO:Llegados a este punto hemos de valorar el material fáctico aportado en autos, para valorar si existe o no responsabilidad patrimonial.

En el presente caso tenemos un variado número de pruebas, que, de un lado vendrían a corroborar la posición de la actora, cuáles serían el informe del Dr. Carlos Daniel, el informe pericial del Dr. D. Aurelio, aportado en el expediente y junto a la demanda, y, finalmente la pericial judicial del Dr. D. Baldomero, y, por otro lado, corroborando la posición de la Administración nos encontramos con el informe del Jefe del Servicio de Radiología Intervencionista, el informe de la Inspección Sanitaria y finalmente el informe aportado por la codemandada confeccionado por el perito Dr. D. Benigno.

Ciertamente, en razón de su ciencia, los dos informes que revisten para abordar la cuestión suscitada, son los del perito judicial del Dr. D. Baldomero, quien tiene una formación y especialización en radiología intervencionista, y el aportado por la codemandada perito Dr. D. Benigno, cuya especialización es la angiología y cirugía vascular. Los restantes no es que los desdeñemos en todo, pero, adolecen, a juicio de la Sala, de un conocimiento menos especializado, por lo que nos ofrecen una mayor fuerza de convicción.

Dicho esto, nos encontramos con que lo que la recurrente padeció es una lesión iatrogénica derivada de la práctica de la embolización realizada el 12 de noviembre de 2018, consecuencia de la cual, la recurrente padece una lesión axonal severa del nervio ciático izquierdo distal a la rama que inerva el músculo bíceps femoral.

El informe del Perito Dr. Baldomero describe las lesiones presentadas por la recurrente como 'neuropatía del nervio ciático con secuelas clínicas, que es altamente probable que haya sido secundaria a isquemia del nervio como complicación de esta embolización ' (pagina 269 autos) y nos señala que, como al no tratarse de un caso urgente debió de hacerse una previa arteriografía diagnóstica para confirmar la sospecha de la recidiva de la malformación artero-venosa que la recurrente tenía desde 2014, y planificar un tratamiento para un segundo tiempo, lo que considera incorrecto. Por otra parte considera que no existe consentimiento informado, lo que, ya de por si es una infracción de la lex artis. Argumenta que realizar la intervención sin anestesia general y sin la presencia de una anestesista, generó que dicha intervención fuera menos segura y eficaz, ocasionando un sufrimiento innecesario a la paciente, señalando como los protocolos y guías médicas son partidarias de realizar esta intervención con anestesia pues se evita el movimiento del paciente y dado que los agentes embolizadores son irritantes y producen dolor en el momento de su infusión es recomendable realizar este tipo de intervenciones con anestesia general. Por otra parte, dicho perito sostiene que el diagnóstico previo permite embolizaciones mucho más selectivas evitando afectar vasos sanos y consiguiendo mejores resultados a largo plazo.

Sostiene además, el referido perito (vid folio 266 y ss. de los autos) que

'La técnica de embolización no fue la recomendada en estos casos. Analizando las imágenes aportadas de dicho procedimiento, puede comprobarse que en la arteriografía existe repermeabilización parcial de la malformación a través de arterias aferentes malformativas que se originan principalmente desde la arteria femoral profunda. Dichas arterias hubieran sido tributarias de microcateterizarse selectivamente para infundir líquido embólico en la malformación, lo que hubiera podido preservar con alta probabilidad la arteria femoral profunda (como así se hizo en la embolización realizada en octubre de 2014). Sin embargo, la técnica empleada no fue la microcateterización selectiva de las arterias malformativas, sino la embolización selectiva con catéter-balón desde la arteria femoral profunda, infundiéndose agente .embolizante polímero de EVOH (Squid 12) desde dicha arteria. Ello produjo escasa penetración del agente embolizante en el nido malformativo y de forma adicional cierre permanente de la arteria femoral profunda dicha desde su segmento proximal. Los principales mecanismos descritos para explicar la neuropatía como complicación de los procedimientos de embolización son:(1)la extravasación directa del agente embólico alrededor del tronco nervioso por rotura vascular, (2)el efecto de masa sobre el nervio por tumefacción de tejidos blandos al embolizar un gran volumen de malformación/tejido y (3)la obstrucción de los vasa nervorum.

La vascularización del nervio ciático se realiza a través de varias arterias que configuran una red anastomótica denomindada vasa nervorumalrededor de la vaina nerviosa. La principal arteria es la arteria glútea inferior (a través de la arteria ciática), y además la arteria iliolumbar, la arteria sacra lateral, la arteria obturatriz y la arteria pudenda interna. Existen varias ramas originadas en la arteria femoral profunda que se anastomosan con esta red vascular y por lo tanto participan en la vascularización del nervio ciático: la arteria circunfleja femoral medial (que se anastomosa con la arteria obturatriz) y la rama transversa de la arteria circunfleja femoral lateral (que se anastomomsa con la arteria glútea inferior y con la arteria circunfleja femoral medial).

A la vista de las imágenes aportadas, es altamente probable que la oclusión de la arteria femoral profunda con el agente embólico haya contribuido en gran medida a la neuropatía ciática que presentó la enferma posteriormente (por fenómenos de isquemia).'

Por su parte, el informe del Perito Dr. D. Benigno, sostiene en las conclusiones generales, a partir del apdo. 4º, (página 166 y ss. de los autos) lo siguiente:

'4. Existía una clara indicación para la realización de esta 2ª embolización por crecimiento de la MAV, así como una reactivación de las molestias en su lugar de ubicación. El procedimiento se realizó con anestesia local para evitar problemas como los que surgieron con la afectación del nervio, ciático. No existía una falta de planificación al realizar la arteriografía diagnostica junto con el procedimiento endovascular terapéutico ya que era perfectamente asumible para evitar más molestias a la paciente.

5.Consideramos que:

- La vascularización del nervio ciático depende de la iliaca interna y no de la arteria femoral profunda por lo que es muy infrecuente que al embolizar ramas de esta se produzca una isquemia del nervio ciático.

- El haber realizado una arteriografía con fecha anterior a la embolización no habría evitado la afectación del nervio ciático ya que deberían existir algún tipo de conexión entre la MAV y el nervio ciático ya que es imposible su visualización previa a la embolización.

- El no haber empleado anestesia general no habría evitado la lesión del nervio ciático sino todo lo contrario.

- Una menor dosis de radiación no habría conducido a mejores resultados.

- Haber obtenido más secuencias en otros planos es presumible que no habría evitado las secuelas descritas.

- El material utilizado y la técnica empleada para la embolización fueron los adecuados y similares a los utilizados en la primera embolización que no ocasionaron ningún tipo de secuelas.

- La tasa de complicaciones del material empleado para la embolización es

- El seguimiento post-embolización fue el adecuado.

6.Por todo ello, consideramos que no ha existido una mala praxis médica en , las actuaciones llevadas a cabo en el servicio de Radiología Intervencionista del Hospital FJD.'

A la vista de estas dos conclusiones que desde luego son sorprendentemente dispares, considera la Sala, que si bien la falta de la anestesia implica un mayor disconfort para el paciente no parece que, en nuestro supuesto, sea un elemento necesariamente de mala praxis médica, pues no hay evidencia alguna que la recurrente se moviese o de algún modo obstaculizase la intervención. Tampoco nos parece que realizar en el mismo acto la arteriografía y la embolización sea , en nuestro caso, elemento necesariamente indicativo de mala praxis. Es posible que con una arteriografía diagnóstica previa se obtengan mejores resultados y se aborde mejor, a largo plazo, la solución de la malformación vascular, pues se permiten embolizaciones más selectivas, que abordan mejor la oclusión del nidus; pero no es de eso de lo que se queja la recurrente, sino que como consecuencia de la embolización padeció la lesión axonal del nervio ciático, que, no parece pueda ser visto a través de la técnica hagiográfica, como nota el Dr. Benigno. Sin embargo nos parece indudable que esa lesión se produjo, ya sea porque el agente embolizante se extravasara de los vasos sanguíneos y afectase al nervio, o bien por el efecto de masa sobre el nervio por tumefacción de tejidos blandos al embolizar un gran volumen de malformación/tejido o por la obstrucción de los vasa nervorum, que motivaron la isquemia del nervio, y cualquiera de estas tres posibilidades, que el Dr. Baldomero nos pone de relieve como causas probables de la neuropatía, implican en nuestro caso una mala praxis médica. Al lado de ello nos encontramos con que no existe consentimiento informado referido a esta intervención de noviembre de 2018, extremo que nota la demandante y la Inspección Médica y sobre el que el Dr. Benigno no nos dice absolutamente nada. Es verdad que la Inspección Médica nos dice que ' la neuropatía aguda temporal o permanente como como complicación del tratamiento endovascular esclerosaste es una complicación poco frecuente descrita en la literatura' (folio 12 complemento ea), sin embargo, esa escasa incidencia de ese tipo de complicaciones, no excusaba ,a nuestro juicio , a la Administración sanitaria de realizar un consentimiento informado completo que, en nuestro caso no existió.

CUARTO:En nuestro caso, consideramos que la recurrente nos ha acreditado la existencia de un daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, y por el contrario la Administración no nos ha demostrado que ajustó su actuación a las exigencias de la ' lex artis', pues solo la omisión del consentimiento informado es, de por si una evidencia palmaria de mala praxis médica generadora de responsabilidad cuando, como en el caso de autos, se producen daños (vid STS 23 de febrero de 2007 RCAs. 884/ 2007) como es la neuropatía del nervio ciático con secuelas clínicas secundaria a isquemia del nervio como complicación de la segunda embolización a la que Aurelia fue sometida en el año 2018.

De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

En nuestro caso, hemos considerado con mayor fuerza de convicción al informe del Dr. Baldomero, cuya especialidad es la radiología intervencionista, especialidad que es la que tenían los facultativos que intervinieron a la actora. Al lado de esta consideración, tampoco podemos omitir que este perito no es de parte, sino que el mismo ha sido designado por esta Sala, lo que a priori, nos permite conferirle un mayor grado de imparcialidad, criterio de valoración que es asumido por la jurisprudencia desde antiguo, pues es sabido, es criterio jurisprudencial (vid. sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 1ª, de 12 de diciembre de 1989 y 19 de febrero de 1990, 6 de febrero de 2003, 3 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1991 y 28 de enero de 1992, entre otras ) que los informes periciales y técnicos han de ser valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil), a cuyo efecto, para determinar su eficacia han de atenderse a: 1) la fuerza convincente de los razonamientos que contienen; 2) la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito, y 3) su armonía con el resto de los elementos probatorios.

QUINTO:En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el consentimiento informado relativo a la anestesia, y como se afirma en el informe de la inspección, no consta el consentimiento informado firmado por la paciente de la intervención a la que fue sometida el 12 de noviembre de 2018, con el que se le debía de haber advertido de los riesgos de la intervención a la que fue sometida, lo que demuestra una actuación alejada de las buenas practicas que regulan la obtención y custodia del consentimiento informado.

El consentimiento informado se concibe como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento.

Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 dispone:

' 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones.'

En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2 de enero de 2012).

En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

Respecto del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en su sentencia 1226/2020, Contencioso sección 5, del 30 de septiembre de 2020, RCAs. : 2432/2019, ha indicado lo siguiente:

' (...) La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , 'desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como 'regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007, o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )'. En el mismo sentido , la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que 'el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la 'lex artis' y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ', por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la 'lex artis' por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007, por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que 'aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que 'la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407) '.

Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: 'aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad'.

Pues bien, como se ha indicado, no ha quedado probado en el presente caso que la actora firmara el documento de consentimiento informado para la intervención quirúrgica a que este proceso se refiere: en la historia clínica se reseñan actos de información a la paciente previos a la cirugía, pero tales elementos no constituyen indicios suficientes para considerar acreditado, con exclusión de otras posibilidades igualmente razonables, que Aurelia conocía los concretos riesgos que asumía con la operación, por lo que no es posible tener por probado que se le hubiese garantizado cabal y completamente la información que está en la raíz de su derecho a la libre determinación.

El daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la 'lex artis'. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 declaró que ' esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención'.

Por tanto, salvo supuestos excepcionales, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria, aunque el mismo haya de ser tenido en cuenta junto a otras circunstancias.

SEXTO:Pero, es que, al lado de esta omisión del consentimiento informado, nos encontramos con que la operación a la que fue sometida la recurrente no se realizó de acuerdo a la lex artis, pues se produjo la lesión iatrogénica descrita, y ella se debió como nota en este punto el Dr. Baldomero, a la deficiente técnica operatoria, pues como ya hemos transcrito más arriba (vid supra F.J. 3º y folio 266 de los autos); en efecto, nos dice el expresado perito:

'La técnica de embolización no fue la recomendada en estos casos. Analizando las imágenes aportadas de dicho procedimiento, puede comprobarse que en la arteriografía existe repermeabilización parcial de la malformación a través de arterias aferentes malformativas que se originan principalmente desde la arteria femoral profunda. Dichas arterias hubieran sido tributarias de microcateterizarse selectivamente para infundir líquido embólico en la malformación, lo que hubiera podido preservar con alta probabilidad la arteria femoral profunda (como así se hizo en la embolización realizada en octubre de 2014). Sin embargo, la técnica empleada no fue la microcateterización selectiva de las arterias malformativas, sino la embolización selectiva con catéter-balón desde la arteria femoral profunda, infundiéndose agente .embolizante polímero de EVOH (Squid 12) desde dicha arteria. Ello produjo escasa penetración del agente embolizante en el nido malformativo y de forma adicional cierre permanente de la arteria femoral profunda dicha desde su segmento proximal. Los principales mecanismos descritos para explicar la neuropatía como complicación de los procedimientos de embolización son:(1)la extravasación directa del agente embólico alrededor del tronco nervioso por rotura vascular, (2)el efecto de masa sobre el nervio por tumefacción de tejidos blandos al embolizar un gran volumen de malformación/tejido y (3)la obstrucción de los vasa nervorum.

La vascularización del nervio ciático se realiza a través de varias arterias que configuran una red anastomótica denomindada vasa nervorumalrededor de la vaina nerviosa. La principal arteria es la arteria glútea inferior (a través de la arteria ciática), y además la arteria iliolumbar, la arteria sacra lateral, la arteria obturatriz y la arteria pudenda interna. Existen varias ramas originadas en la arteria femoral profunda que se anastomosan con esta red vascular y por lo tanto participan en la vascularización del nervio ciático: la arteria circunfleja femoral medial (que se anastomosa con la arteria obturatriz) y la rama transversa de la arteria circunfleja femoral lateral (que se anastomomsa con la arteria glútea inferior y con la arteria circunfleja femoral medial).

Pues bien, la técnica empleada de embolización selectiva con catéter balón desde la arteria femoral profunda infundió el agente embolizador (EVOH) , lo que produjo escasa penetración del mismo en el nido malformativo (lo que no solucionó por completo el problema de la malformación vascular de la recurrente) produciendo de forma definitiva el cierre de la arteria femoral profunda desde su segmento más proximal, produciéndose así los mecanismos posibles para explicar la neuropatía del ciático, que analiza dicho informe, y a los que ya nos hemos referido arriba, bien la rotura vascular, bien la compresión del nervio por embolizar demasiado polímero embolizante o bien la obstrucción de los vasos que irrigan el nervio ciático, son las causas posibles de la neuropatía padecida (hecho no cuestionado) por la recurrente. Cualquiera de estos tres elementos nos pone de relieve una deficiente praxis, generadora del proceso de isquemia del nervio que, en definitiva, es la causa de la lesión de Aurelia, por ello entendemos que la Administración debe de responder del resultado dañoso, pues concurren los elementos analizados en el fundamento segundo de esta resolución.

SEPTIMO:Llegados a este punto consideramos procedente fijar una indemnización a favor del recurrente. Ciertamente es posible que se haya producido una cierta mejoría en relación con alguna de las secuelas padecidas por la recurrente, aun cuando no podemos precisar en qué grado. El único informe que ha examinado presencialmente a la recurrente es el del Dr. D. Aurelio, y en este punto consideramos que dicho informe tiene un valor importante, pues dicho perito es experto en valoración del daño corporal. Pese a que la codemandada anunció la aportación de un informe de esta disciplina, y la Sala lo admitió en virtud del auto de fecha 17 de marzo de 2021, tal informe no nos ha sido aportado, con lo que solo disponemos de las conclusiones del referido facultativo, que señala que la recurrente tiene 164 días de perjuicio particular moderado, unas secuelas que considera la parresia grave del CPE (Ciático poplíteo externo) a la que atribuye 15 puntos, y un punto por su estrés postraumático leve, así como un perjuicio estético moderado derivado del uso de una férula antequino y la producción de la marcha en steppage, que el perito valora en 7 puntos.

Al lado de esto la recurrente reclama unos daños a los que luego nos referiremos.

La codemandada nos pone de relieve que el informe de la Inspección Sanitaria (folios 6 y 7 de la ampliación del expediente) refleja, como ya hemos dicho, una relativa mejoría de la actora, pues refiere mejoría desde el punto de vista motor (puede saltar y correr) y no nota restricción para los movimientos del píe, notando una mejoría sensitiva, pero continua con sensación de calambre en los dedos, por lo que tras consulta con rehabilitación se aumenta la dosis de gabapentina. Nota molestias al tumbarse y mejora con los pies ahoyados, todo ello compatible con un síndrome de dolor regional complejo de tipo 2.

La actora dice que se sujeta al Baremo regulado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

'Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) ' no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo ' (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, ' podrá tomar como referencia ' dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es ' tomarlo como referencia '.

Pues bien, considera la Sala, en primer lugar que la utilización de la prótesis y la marcha en steppage (alteración de la marcha caracterizada porque el afectado es incapaz de levantar la punta del pie para que no roce con el suelo y en lugar de ello levanta a cada paso el miembro inferior flexionándolo hacia la cadera) son consecuencias propias de la paresia del Ciático poplíteo externo, y por tanto si se indemniza la secuela no puede ser indemnizado este capítulo toda vez que es lo mismo. En segundo lugar, el trastorno de estrés postraumático debió de ser de escasa entidad, tan escasa que la recurrente solo se sometió a una sesión de psicoterapia el día 25 de abril de 2019 (folio 108 vto. de los autos). Esta fecha nos parece especialmente importante toda vez que la misma está incluida en los 164 días de curación que no cuestionamos precisase la recurrente, con lo que no siendo un trastorno permanente se indemniza ajustadamente con los días.

Así las cosas nos parece que la cifra total de veinticinco mil euros (25.000 €) nos parece ajustada a la entidad global de las secuelas y lesiones padecidas, y esa es la indemnización que fijamos por ese concepto en favor de la recurrente.

En el capítulo de los gastos, nos parece inasumible la compra de un vehículo, aun de segunda mano, y los importes del repostaje del mismo, pues no guardan relación con las lesiones y secuelas que la recurrente padeció, por ello en ese capítulo solo se acepta la cantidad de quinientos noventa y nueve euros con ochenta y seis céntimos (599,86 €) por la que se indemnizan los gastos médico farmacéuticos que guardan relación con las dolencias de la recurrente.

Ambas cantidades nos arrojan un saldo definitivo de veinticinco mil quinientos noventa y nueve euros con ochenta y seis céntimos de euro (#25.599,86#).

A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable. La suma anterior devengará los intereses legales desde la notificación de esta sentencia.

OCTAVO:Finalmente respecto a que la actuación de la Fundación Jiménez Díaz no alcanza para exigir la responsabilidad de la Administración demandada, como sostiene el Letrado de la Comunidad de Madrid, en su escrito de contestación, debemos descartar también dicho alegato.

Existen diversos argumentos para alcanzar dicho resultado. Pero vamos a destacar, por su similitud con el presente caso, la ratio decidendicontenida en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 7 de octubre de 2015 (recurso nº 1365/2012), resolución en la que con reiteración de lo declarado en la precedente de 17 de julio de 2014, dijimos:

'el artículo 106 de la Constitución'... establece una garantía de indemnidad para los particulares por toda lesión 'siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Esa garantía no debe verse matizada o limitada en los casos que, como el que nos ocupa, la Administración ejerce sus competencias - supuestamente- en forma indirecta, a través de un agente contratista o de un concesionario. Desde esta perspectiva han interpretarse los artículos aludidos, que disciplinan las cuotas de responsabilidad de las partes de un contrato administrativo por los daños causados a terceros lo que afecta al ámbito de sus internas relaciones, pero no a la garantía de indemnidad que la Administración ha de ofrecer a los administrados en el desarrollo de sus competencias. Así se deduce de las STS de 20-10-1987, 19-5-1987 , 18-12-1. 995 o 23-2-1995 en relación a los contratistas, y de la STS de 9-5-1989 , sobre un supuesto de actuación de concesionario, argumentando que, si bien la Administración no gestiona, esto lo hace el concesionario, no queda al margen de aquella actuación, sino que sigue siendo responsable de esta situación de riesgo que ha creado sin perjuicio, claro está de repetir contra el concesionario, cuando corresponda, y que los citados preceptos han de ser interpretados como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto, tesis que mantienen también las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995 y de 30 de abril de 2001 .

El Art. 98 citado de la LCAP regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en losArts. 139 y siguientes de la Ley 30/92, aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la sentencia de 16-11-2000 '.

En este caso, se puede comprobar a través del expediente administrativo, la demandada trajo al expediente de responsabilidad patrimonial a la entidad privada a la que directamente se imputa el daño por la actora, la Clínica Monforte-La Vaguada, dándosele traslado de sus resoluciones e intervención en sus trámites, habiendo sido emplazada incluso para haber podido intervenir en este proceso. No obstante, también es patente que en el expediente administrativo no ha recaído resolución expresa alguna en la que la Administración demandada pudiera haber derivado la responsabilidad a dicha entidad, por lo que, también por este motivo, sería imposible acoger la alegación formulada por el Letrado autonómico'.

Este mismo criterio lo hemos sostenido en la sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (Rec. 306/2013) en la de 5 de noviembre de 2019 (Rec. 536/2016), por solo citar algunas recientes.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcialdel presente recurso formulado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre de Aurelia contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 11 de octubre de 2019 por lo que considera deficiente asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz en noviembre de 2018 , resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, fijando a favor de la recurrente Aurelia una indemnización de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO(#25.599,86#).

NOVENO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. Que DEBEMOS ESTIMAR y EN PARTE ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre de Aurelia contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 11 de octubre de 2019 por lo que considera deficiente asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz en noviembre de 2018 , resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, resolución que, por no ser conforme a derecho DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS reconociéndose a la parte actora una indemnización en cuantía de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO(#25.599,86#) cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO: No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia.

Expídanse por Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0500-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0500-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.