Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2020/0006197
Recurso de Apelación 959/2020
Recurrente: D. Fructuoso
PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 524/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA.
En la Villa de Madrid a 21 de junio de 2021.
VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 959/2020ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Ismael Fernández Lanchasen nombre y representación de don Fructuoso, posteriormente representado por la procuradora doña María Concepción del Rey Estévez,contra la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 114/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra las resoluciones de 28 de mayo de 2019 del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid y contra la resolución de 9 de enero de 2020 de la Delegación del Gobierno en Madrid, que desestimó el recurso de alzada formulado frente a la primera, denegando la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en expediente NUM000.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 2 de septiembre de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 114/2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo nº 114/2020 interpuesto por la defensa de D. Fructuoso contralas Resoluciones citadas en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Sentencia las cuales se confirman. Con expresa condena en costas.'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Fructuoso, representado por la procuradora doña María Concepción Rey Estévez y asistido por el letrado don Ismael Ramírez Lanchas, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 9 de junio de 2021.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Fructuoso se dirige contra sentencia de 2 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 114/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 28 de mayo de 2019, confirmada en alzada por resolución de 9 de enero de 2020, que denegó la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea en calidad de cónyuge de ciudadana española, por concurrir motivos de orden público al tener antecedentes penales no cancelados.
Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Fructuoso solicitando su revocación y que se resuelva conforme al cuerpo de alegaciones formulado en su recurso de apelación.
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que la sentencia apelada incurre en incongruencia por omisión al no haber resuelto el alegado silencio administrativo habida cuenta de que la resolución administrativa que denegó el permiso, se dictó y notificó, transcurridos tres meses desde la fecha de la solicitud; considera que la sentencia apelada también incurre en incongruencia por omisión en al no haber resuelto el motivo relativo a la ponderación de los intereses en conflicto dignos de protección y el orden público, y, finalmente, porque considera que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.
La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por estimar que es conforme a derecho. Formula concretas consideraciones en relación con el alegado silencio positivo remitiéndose a lo expresado en la sentencia apelada, así como a las diversas condenas que pesan sobre el recurrente. Pone de manifiesto que, como refleja la sentencia, solicitó la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario el 27 de noviembre de 2018, iniciándose en dicha fecha el procedimiento, requiriéndole en la misma fecha para que aportara el certificado de matrimonio y su inscripción, lo que realizó el 26 de febrero de 2019, dictándose la resolución del 25 de mayo de 2019, notificada y devuelta por desconocido en el domicilio indicado en su solicitud.
SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 28 de mayo de 2019, confirmada en alzada por resolución de 9 de enero de 2020, que denegó la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea en calidad de cónyuge de ciudadana española a don Fructuoso por concurrir motivos de orden público al tener antecedentes penales no cancelados.
Las consideraciones en atención a las cuales fue desestimado el recurso son del siguiente tenor:
'Alega la parte recurrente que el actor está caso con ciudadana española, y que además al haberse resuelto su petición pasados los 3 meses previstos por la normativa de aplicación, debe operar el silencio administrativo positivo, por lo que la resolución posterior a la producción de la estimación por silencio sólo podrá dictarse confirmando la estimación.
Alega que no deben ' confundirse los requisitos que la norma exige para la expedición de la Tarjeta de Familiar Comunitario con las medidas que se pueden adoptar por razones de orden público, seguridad pública y salud pública, estado prohibida expresamente la adopción de cualquiera de las medidas del art.15 del R.D. 240/2007 de forma automática por la mera existencia de antecedentes penales, debiéndose motivar de forma individualizada acorde al principio de proporcionalidad...'
Por el contrario, el Abogado del Estado sostiene que concurren todos los requisitos para la denegación de la residencia solicitada al constituir una amenaza al orden público español, estando plenamente motivada la resolución administrativa, habida cuenta del grave delito cometido por el actor que fue condenado por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud pública.
Al respecto, consta en la resolución recurrida que sobre el actor pesan las siguientes condenas:
Condenado en sentencia de fecha firme 30/12/2009, en la causa 0000069/2007, dictada por Audiencia Nacional Sección 1ª Penal.
Por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud ( art.368- 369 bis un delito de falsificación documentos públicos ( art.390 C.P.).
Por un delito de atentado ( art.550- 552 CP hasta LO1/2015 desde LO1/2015550/19554C.P.)
Tercero.- A la hora de dar respuesta a las cuestiones que plantea el presente recurso, solicitando la parte actora la aplicación del silencio positivo, es oportuno consignar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo.
En este sentido, el recurrente solicitó la tarjetad e familiar de residente comunitario el 27 de noviembre de 2018 (folio 1 EA), como cónyuge de Dª María Milagros, iniciándose en esa fecha el procedimiento, y requiriéndole en igual fecha para que aportara certificado de matrimonio e inscripción, lo que hizo el 26 de febrero de 2019. Los antecedentes penales obran al folio 30 EA. La resolución se dictó el 25 de mayo de 2019, notificación devuelta por desconocido en el domicilio indicado en la solicitud (folios 1 y 33-34 EA).
La resolución desestimatoria objeto de este proceso, en donde se hace referencia a que se solicitaron informes judiciales y policiales de la actora con el Ministerio de Interior y Justicia, fue intentada notificar no consiguiéndose al ser devuelta con el resultado de desconocido en el domicilio indicado en la solicitud (folios 1 y 33-34 EA). Al respecto, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:......
....
A su vez la Disposición Final 4-2ª del Real Decreto 240/2007 señala: ' Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos'.
Por ello, atendiendo a la normativa expuesta, la remisión efectuado en la regulación de familiar de residente comunitario obedece y se refiere a normas reguladoras de los derechos y libertades de esos extranjeros a quienes les es aplicable ese Real Decreto, pero no a las reglas procedimentales, que serán supletoriamente las fijadas en la LO 4/2000. En consecuencia hay que estar a lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de extranjería que en su punto 1º y en relación a las solicitudes iniciales de residencia establece un plazo de tres meses para resolver los expedientes y determina que el silencio tiene carácter negativo, a diferencia de lo que ocurre con las renovaciones o permisos de residencia de larga duración regulados en el apartado 2º, en donde el silencio transcurrido el plazo de tres meses para resolver ese tipo de peticiones, se reconoce que tiene carácter positivo.
Debe además tenerse en cuenta que el silencio positivo opera cuando se cumplen los requisitos para obtener lo solicitado, y en el presente caso, el actor tenía antecedentes penales, de ahí que no proceda la aplicación automática del silencio positivo (STJUE de 27 de junio de 2018).
Cuarto.- A partir de lo expuesto, solicitándose por la parte actora la residencia comunitaria es necesario examinar si concurren la totalidad de los requisitos exigidos por la normativa vigente para su obtención, sin que proceda la retroacción de actuaciones a la vía administrativa al constar en el expediente todos los elementos necesarios para su valoración y sin que tampoco esté esta Juzgadora limitada por la decisión administrativa previa por cuanto este Orden Jurisdiccional tiene Jurisdicción plena, y no meramente revisora, para conocer de las pretensiones que se le plantean.
/.../
Quinto.- Atendiendo a esta normativa, si bien la mera existencia de antecedentes penales no bastaría para denegar la concesión de la tarjeta, debiendo analizarse cuáles son los motivos que pudieran llevar a ello, que no son otros que una presunta conducta peligrosa social del solicitante.
Para dirimir este concepto jurídico indeterminado, aplicable al caso, la doctrina comunitaria afirma que el concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación (STJCCEE de 4 de diciembre de 1974).
Ahora bien, en cualquier caso, 'para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción dela Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' (STJCCEE de 27 de octubre de 1977).
También la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.
En el presente recurso, partiendo de que esa familia española que alega en la demanda constituye el presupuesto necesario para solicitar la residencia que le ha sido denegado, y no siendo una cuestión de arraigo del régimen general e extranjería, sobre el peso condena penal, constando el certificado de antecedentes existente en el EA, que se dan aquí por reproducido, condena por delitos que implican grave daño a la salud, debiendo considerarse que esa actuación revela una peligrosidad y amenaza para el orden público suficientemente grave que afecta a la convivencia pacífica de la sociedad para proceder a la no concesión de la residencia solicitada, al crear la suficiente alarma para que sea encuadrado dentro del concepto de orden público o seguridad pública. Así pues, teniendo en cuenta que el artículo 15del Real Decreto 240/07 justifica la adopción de las medidas denegatorias, restrictivas, no tanto en actos contrarios al orden público, o seguridad pública, cuanto en la existencia de razones de orden o seguridad pública que justifiquen la denegación de la residencia, siendo la valoración realizada por la Administración, a lo largo de todo el expediente por el especial peso del certificado de antecedentes penales (motivación in alliunde), considerar el comportamiento personal una amenaza para el orden público por ser una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, no puede considerarse una valoración irrazonable o desproporcionada la realizada.
En consecuencia, por lo expuesto, se desestima íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo.'
TERCERO.-Por tanto, en la valoración jurisdiccional de las circunstancias familiares, sociales, laborales y penales que afectan al recurrente, y que han sido puestas de manifiesto en la demanda, se da relevancia a los antecedentes penales del recurrente, que se considera ' tienen un carácter grave y generador de alarma social.'
También se tiene en cuenta la peligrosidad y la importancia de los delitos cometidos, lo cual no resulta eliminado por el mero hecho del cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.
Por otro lado, también tiene en cuenta que no han sido cancelados los antecedentes penales derivados de la condena, y se concluye que la conducta personal del recurrente ha de calificarse como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave respecto del orden público.
En las consideraciones expresadas de la sentencia apelada no se pone en duda la concurrencia de otros datos favorables al interesado habida cuenta de que en la sentencia se expresa que es, precisamente, esa familia española la que constituye el presupuesto necesario para solicitar la residencia que le ha sido denegado, y no siendo una cuestión de arraigo del régimen general de extranjería. Sin embargo, las condenas impuestas al recurrente se considera que revelan una peligrosidad y amenaza para el orden público suficientemente grave que afecta a la convivencia pacífica de la sociedad para proceder a la denegación de la residencia solicitada, al crear la suficiente alarma para que sea encuadrado dentro del concepto de orden público o seguridad pública.
A fin de revisar la adecuación a derecho de dicha valoración, recordamos la normativa de aplicación.
El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, Real Decreto 240/2007), establece en su art. 15.1 lo siguiente:
'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:
a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.
b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.
c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.
Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.
Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:
'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:
a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.
c) No podrá ser adoptada con fines económicos.
d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.
Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala al Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:
'Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el articulo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, dispone:
'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.
2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.
La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.
3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.
4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:
'16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).
17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).
18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).
19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)'.
En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:
'52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)'.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:
'Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)'.'
CUARTO.-Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior este tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso, está suficientemente justificada pues los hechos por los cuales fue condenado según lo que sea detallado en la sentencia apelada, en referencia a los datos constatados en el expediente administrativo y considerados expresamente en la resolución denegatoria del permiso. Así, se dice que sobre el actor pesan las siguientes condenas:
'Condenado en sentencia de fecha firme 30/12/2009, en la causa 0000069/2007, dictada por Audiencia Nacional Sección 1 ª Penal.
Por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud ( art.368 - 369 bis C.P .).
Por un delito de falsificación documentos públicos ( art.390 C.P .).
Por un delito de atentado ( art.550 - 552 CP hasta LO1/15, desde LO1/15 550/554C.P.)'
No podemos compartir la afirmación que se realiza en el recurso de apelación cuando se aqueja que la sentencia apelada resulta incongruente habida cuenta de que un expresamente ha sido resuelta la cuestión relativa al silencio administrativo, tal y como se pone de manifiesto en el tercero de sus fundamentos de derecho.
Bajo la premisa de que estamos ante una solicitud de autorización temporal, el Tribunal Supremo ha fijado un criterio en relación con el régimen del silencio, que se considerará como silencio negativo. Así, en la STS, Contencioso sección 5 del 24 de junio de 2019 ROJ: STS 2081/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2081, sentencia la cual la Sala confirma la sentencia del TSJ que, con estimación de un recurso de apelación del abogado del Estado, desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por un ciudadano extranjero contra la resolución que inadmitió a trámite su solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (por haberse denegado con anterioridad al interesado otra solicitud de igual naturaleza y en iguales circunstancias), habiendo entendido la sala a quo que, al no tratarse de una prórroga o renovación de tarjeta, sino de una autorización inicial, resultaba de aplicación la DA 1ª de la LO 4/00, de 11 de enero y, en consecuencia, el silencio era negativo. Siendo la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, la sala observa que la DA 2ª del RD 240/07 , a efectos procedimentales, establece un orden respecto a la normativa aplicable: en primer lugar, el propio RD 240/07; en su defecto, y en segundo lugar, la LO 4/00, de 11 de enero, y su reglamento; y, en tercer lugar, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de forma que, puesto que respecto de las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano UE, el RD 240/07 no regula los efectos de no dictarse resolución en plazo, debe aplicarse la DA1ª, aptado 1, de la LO 4/00 , siendo el silencio negativo.
Por tanto, resulta claro que el régimen del silencio administrativo en casos como el presente, conforme a han resuelto la sentencia de instancia, resulta negativo, no pudiendo ser aceptado que la sentencia haya incurrido en el vicio de incongruencia por no haber resuelto dicho motivo.
La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo de impugnación referido a la falta de respuesta en relación con la valoración de las circunstancias del recurrente. Como mas arriba ha quedado expuesto la sentencia apelada si ha valorado expresamente las circunstancias familiares del recurrente pero no lo ha hecho en el sentido pretendido, lo cual, razonablemente, no implica que la sentencia sea incongruente pues bajo la premisa que plantea el recurrente sería suficiente la mera desestimación del recurso para afirmar la incongruencia.
Finalmente, hemos de decir que compartimos la valoración que ha realizado la sentencia apelada de los antecedentes penales del recurrente en relación con la quiebra que suponen respecto del orden público y de la paz social y el revelan que su comportamiento supone una amenaza grave, sería y actual para dichos bienes jurídicos. Los delitos por los cuales fue condenado así lo aconsejan, así como la fecha en la que fue dictada la sentencia condenatoria.
En relación con la valoración que merecen las circunstancias familiares en las que se apoya el apelante para sostener una interpretación diferente, hemos de poner de relieve que resulta llamativo que no detalle en su recurso de apelación cuáles son esas circunstancias que considera tan favorables a su pretensión. A pesar de la queja que realiza en su recurso de apelación sobre la base de que la sentencia apelada no las ha valorado, sorprende que lo diga ni detalle cuáles son dichas circunstancias. También resulta llamativo, por la falta de acreditación, la ausencia de dato alguno respecto de cuáles han sido sus circunstancias de vida en España, aspecto respecto del cual no ha aportado dato alguno, ni en el expediente administrativo, ni posteriormente en vía jurisdiccional. La entidad de la amenaza contra el orden público es, por tanto, importante y además no aparece contrarrestado por la acreditación de circunstancias personales del interesado. Procede, por tanto, desestimar el recurso analizado y confirmar la sentencia apelada habida cuenta de que sus consideraciones no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desdestimar el recurso de apelación número 959/2020interpuesto por don Fructuoso,representado por la procuradora doña María Concepción del Rey Estévez contra sentencia de 2 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 114/2020, que se confirma, con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0959-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0959-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
