Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 524/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 380/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000380/2021

N.I.G.: 46250-45-3-2020-0002843

SENTENCIA Nº 524/2022

Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta:

DÑA.ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

D. MARCOS MARCO ÁBATO

En VALÈNCIA, a 6 de julio de 2022

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Verónica, representadapor la Procuradora Dña. Asunción García de la Cuadra Rubio y defendida por el Letrado D. José Enrique Garay Gallo, contra la Sentencia n.º 190/2021, de 21/abril,dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 442/2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 10 de Valencia; siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE MISLATA, que comparece a través de la Procuradora Dña. Aurelia Peralta Sanrosendo y defendido por el Letrado D. Álvaro Aleixandre Ortí.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 190/2021, de 21/abril, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 442/2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 10 de Valencia.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime íntegramente la demanda.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 21/junio/2022, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 190/2021, de 21/abril,dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 442/2020del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 10 de Valencia, sentencia que desestima el recurso sin imposición de costas.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.- Planteamiento y objeto del litigio

Constituye el objeto del presente recurso la resolución de cese de la demandante con fecha 11 de abril de 2020 en su puesto de trabajo como funcionaria interina. Alega ésta, en síntesis, que viene desde 2008 de forma continuada ocupando un puesto de trabajo que es sustantivamente el mismo pero formalmente diferente al haber sido repetidamente creado de forma temporal en virtud de sucesivos programas extraordinarios que no hacen sino encubrir la realidad de su condición estructural. Por ello solicita que se declara tal fraude y se condene a la administración demandada a crear dicho puesto permanente en la relación de puestos de trabajo y mantener en el mismo a la demandante hasta su cobertura por el oportuno proceso de libre concurrencia, como establece la normativa vigente.

Se opone por su parte el Ayuntamiento demandado alegando que el programa existente es real y en todo momento ha fundado los nombramientos y prórrogas acordados hasta su finalización tras la última prórroga, de la que estaba avisada la demandante ya desde su último nombramiento, no existiendo derecho alguno del funcionario interino a la creación de un puesto en la relación correspondiente.

Y se resuelve (el destacado en 'negrita' es nuestro):

'SEGUNDO.- Existencia de abuso en la contratación temporal

La determinación de la existencia o no de abuso depende de multitud de factores individuales del caso concreto, pero en principio es cierto que la continuada ejecución de sucesivos programas extraordinarios para atención de las cuestiones derivadas de la Ley de Dependencia sustancialmente idénticos desde el año 2008 es una anomalía que apunta claramente a la existencia de una necesidad estructural que se está cubriendo de esta manera, pues aunque la demandada alega que se encuentra dentro del lapso temporal máximo de tres años previsto en el art. 16.2.c) del TREBEP (Real Decreto Ley 15/2015), lo cierto es que éste no es el primer programa que articula con el mismo fin, habiendo nombrado o prorrogado a la propia actora en los anteriores hasta un total de 15 veces. En este sentido, basta examinar la documental aportada junto con la demanda y el expediente para comprobar que la demandante ha recibido sucesivos nombramientos y prórrogas anuales para desempeñar las mismas funciones en programas sustancialmente idénticos, que tenían el mismo objeto desde 2008 a 2020 y no abarcaban plazas o puestos de la plantilla ordinaria, sino que respondían a la creación temporal de otros adicionales.

Por ello, parece mas que razonable concluir que, tras 12 años de actos administrativos cuya motivación se basa principalmente en el éxito de los programas y la necesidad (Que además califica de 'urgente') de mantenerlos, lo que aquí en realidad se está haciendo no es articular un programa extraordinario ante una situación transitoria sino disfrazando una necesidad estructural y permanente cuya evidencia a estas alturas es innegable.

Bien es cierto por otra parte y no cabe ignorarlo, que las limitaciones de ampliación o reposición de plantilla establecidas por las sucesivas leyes de presupuestos desde el año 2008 han condicionado durante muchos años la posibilidad de ampliación de las mismas acorde con las necesidades y en particular, con las obligaciones y responsabilidades en la prestación de servicios de la administración, que se ha visto obligada a acudir a soluciones forzadas como la que aquí se ha puesto en evidencia para cumplir con los cometidos asignados; Pero ello no puede obviar el hecho de que se ha producido una serie de nombramientos temporales sucesivos destinados a cubrir una necesidad estructural no plasmada en la plantilla existente, infringiendo con ello lo dispuesto en la Directiva Europea 1999/70/CE .

TERCERO.- Consecuencias del abuso existente, pretensión de creación de un puesto de trabajo

Determinado que ha existido un abuso en el uso de la temporalidad de manera excesiva e injustificada, cabe dar respuesta a la pretensión de creación de un puesto en la relación correspondiente en el que la actor desempeñaría sus servicios hasta la cobertura en forma del mismo. Debe aquí sin embargo diferenciarse algo que se pide como una sola cosa, pero que en realidad son dos. En efecto, de una parte está la cuestión relativa a la creación de un puesto de trabajo en la relación, y de otra el que se asigne a la actora al mismo, cuestiones que son independientes, con fundamento diferente y desde luego no vinculadas de forma inexorable.

Como la propia demandante apunta al indicar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (Por lo demás de casi ociosa cita en tanto es ampliamente conocida y supuso un hito importante al pronunciarse sobre una cuestión largamente demandada), señala ésta al resolver las cuestiones de interés casacional que: 'La solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.'

Sin perjuicio de matizar que la norma aplicada se refiere al personal estatutario de los Servicios de Salud, sometido a la Ley 55/2003, y no al que está al servicio de las entidades locales como es aquí el caso, lo cierto es que la consecuencia que establece no es que el órgano judicial declare de forma directa la necesidad estructural del puesto, sino que la administración afronte el estudio impuesto por la norma y adopte las consecuencias oportunas (Obviamente siendo ello controlable por los tribunales a posteriori) en relación con la creación de plazas y determinación del título por el que el personal nombrado debe ocuparlas (Interino, fijo, etc). La petición articulada por la actora debe pues ser rechazada ya que a lo sumo podría este Juzgador obligar a la administración seguir el procedimiento legal para valoración de la necesidad de crear la plaza y cómo dotarla (En este caso, al amparo de los arts. 34 y 44 y ss de la Ley 10/2010) pero no ordenar directamente y por sí la creación del puesto, a lo que por lo demás el demandante no tiene tampoco derecho subjetivo alguno. Lo tiene sólo, se insiste, a lo que la ley establece, que no es otra cosa que la valoración de las necesidades por la administración y la actuación en consecuencia con ellas, tal y como establece la sentencia citada.

CUARTO.- Consecuencias del abuso existente, pretensión de permanencia en la plantilla

La segunda parte de lo pedido se refiere al nombramiento de la actora para ocupar ese puesto cuya creación pretende con reintegro de la misma a la plantilla, lo que como ya se ha avanzado es en realidad independiente de dicha creación.

Ahora bien, ya se ha razonado que no es procedente la creación de un puesto en la plantilla y que tampoco la demandante tiene derecho subjetivo alguno a ello, así como que la solución dada por el Tribunal Supremo es el reintegro al puesto con anulación del cese, lo cual por su parte depende única y exclusivamente de que el puesto siga existiendo, aunque sea como un programa extraordinario. (De modo que será contrario a derecho cesar a la demandante si el programa en realidad se ha mantenido)

Pero lo cierto es que la demandante no ha justificado que en la práctica el programa para el que fue nombrada hasta abril de 2020 haya continuado con otro idéntico para 2021, -caso que sería contrario a lo dispuesto en el art. 16.9 a ) o c) de la Ley 10/2010 - sino que existe una total ausencia de prueba al respecto, pues se limita a señalar que la ley sigue atribuyendo esas competencias a la administración demandada. Lo cual sin embargo no es de por sí equivalente a que siga en vigor un programa extraordinario con plazas adicionales no permanentes(A las que se debería en tal caso reintegrar a la actora), y determina que sea improcedente acceder a su pretensión, pues si no justifica la existencia del programa, mal se le puede reintegrar al mismo; Y de otra parte, ya se ha dicho que ni procede crear la plaza por este juzgador, ni tampoco asignar a la demandante a otra cualquiera de plantilla de la misma categoría, pues ello sería contrario a todo el razonamiento hasta ahora efectuado en el sentido de que el cese es ilegal cuando el puesto de trabajo del interino sigue existiendo y se le aparta del mismo sin basarse en una de las causas tasadas.

En suma, de no continuar el programa que soportaba tales plazas adicionales, y en caso de haber asumido la plantilla ordinaria las tareas del mismo, no cabe reintegro de la actora al puesto que desempeñaba por cuanto el mismo ha desaparecido y su cese como interina sería correcto en el sólo aspecto relativo a la finalización del programa.

QUINTO.- Consecuencias del abuso existente, pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

La parte actora señala al F.13 y 14 de su demanda cuales serían los perjuicios sufridos por el cese ilegal, debiendo tenerse en cuenta que una cosa es que no pueda ser reintegrada a la plantilla, y otra distinta -como ya se ha ocupado el Tribunal Supremo de señalar- que haya existido o no un daño causado por el abuso de la temporalidad y que sea indemnizable con arreglo a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

Como primer concepto de daño, señala su cese sin indemnización tras doce años de servicios, a diferencia de los empleados laborales comparables. Ahora bien, ya se ha señalado por el Tribunal Supremo que la indemnización por despido regulada en el estatuto de los trabajadores no es aplicable aquí, por lo que tal concepto no es procedente.

Como segundo concepto de daño señala la frustración del derecho al trabajo e ingresos correspondientes, lo cual al igual que el tercer concepto relativo al acceso a una plaza en propiedad, calificó en el juicio de sus legítimas expectativas. Sin embargo, precisamente por tratarse de meras expectativas, las mismas no son indemnizables en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativo ( SS TS 183-00, 31-12-01, 3-12-02 y 16-5-03), debiendo ser igualmente rechazados estos conceptos.

Recapitulando sobre todo lo razonado en los fundamentos anteriores, cabe señalar lo siguiente:

1) Ha existido un cierto abuso por parte del Ayuntamiento al mantener a lademandante empleada en un programa extraordinario destinado a cubrir necesidades permanentes que debían afrontarse por su plantilla ordinaria

2) No obstante, este juzgador no puede obligar al Ayuntamiento a amplar dichaplantilla para asumir tales tareas, sino que ello es potestad autoorganizativa del consistorio

3) Se puede reintegrar a la demandante al puesto que desempeñaba en caso de continuar el mismo, pues sería fraudulento cesarla si éste se mantiene, pero es imposible si el puesto ha desaparecido. La demandante no ha acreditado tal continuidad en 2021 del programa al que estaba vinculada, por lo que no se le reintegra al mismo.

4) No se ha justificado el daño derivado del cese ni de la prolongación abusiva del nombramiento.

Por lo hasta ahora razonado, procede la desestimación de la demanda sin que sea necesario referirse a la pretensión acumulada (De hecho, incorrectamente acumulada pues no lo sería a la otra ejercitada en los términos de los arts. 34 y concordantes de la LJCA ) de mantenimiento de la productividad.'

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

- La sentencia parte de afirmar la existencia de abuso de la temporalidad: la demandante ha prestado doce años de servicio, encadenando prórrogas consecutivas de programas temporales con la misma finalidad y funcionalidad y de que se ha infringido la Directiva 1999/70/CE, Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada (en adelante, la Directiva).

- La sentencia incurre en incumplimiento del deber de sancionar el abuso, ante la primacía de la Jurisprudencia del TJUE, imponiéndose esta obligación al juzgador.

- El reconocimiento de la situación de abuso de la temporalidad supone per sela infracción de lo dispuesto en los arts. 10.1.c) y 10.1.a) en relación con el 10.4 TREBEP, acudiendo a la Jurisprudencia reciente: Sentencias del TS 1425/2018 (recurso 785/2017) y 1426/2018, recurso 1305/2017) por lo que debe mantenerse la relación de servicio y de los derechos profesionales y económicos inherentes a ella.

- Es contrario a la lógica jurídica hacer depender el reingreso en la continuidad del programa, enmascarando la función estructural a través de programas temporales que vulneran la norma.

- También se considera contrario a la Jurisprudencia ( STS 26/septiembre/2018) la denegación de indemnización por daños y perjuicios consecuencia del abuso: daño efectivo consecuencia del abuso pues se encuentra sin empleo tras 12 años de servicios como consecuencia de una situación contraria a Derecho; el cese ilegal frustra el derecho a permanecer trabajando y el derecho al rendimiento económico por su realización; no reclama por pérdida de expectativas sino que los daños que entiende reclamables son de carácter moral producidos por la frustración generada como consecuencia del actual de la demandada.

- La sentencia incurre en incongruencia omisiva en relación con la reclamación de la productividad durante el periodo trabajado (infracción del art. 34.2LJCA): no parece de inicio contraria a la ley procesal la acumulación de la reclamación por ese concepto desde su supresión, desde el 01/enero/2013 hasta su readmisión.

CUARTO.-Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada:

Se recuerda la situación de hecho de la demandante, funcionaria interina, trabajadora social nombrada en el programa de atención a personas en situación de dependencia nombramiento producido por Resolución de 30 de enero de 2008 y que fue prorrogado año tras año pero siempre para la misma función y el mismo programa hasta el 11 de abril de 2020, momento es que es cesada como interina mediante resolución de de esa fecha al finalizar el programa de atención a las personas con dependencia conforme se dispuso en el Decreto de 30 de diciembre de 2019.

Sobre la base de la doctrina del TJUE y del TS que expone considera que debe rechazarse la pretensión de la recurrente en el sentido de obligar a Ayuntamiento crear una plaza estructural y readmitir a la demandante hasta que se cubra vacante mediante pruebas selectivas; tampoco tendría apoyo reconocer su condición como indefinida no fija, o indefinida; no procede, agrega, el derecho al cobro de salarios de tramitación y respecto de la posible indemnización señala que debe rechazarse pues no fue solicitada y en vía administrativa ni ahora en sede judicial.

En cuanto a la productividad considera que debe igualmente rechazarse puesto que en la prórroga acordada en el año 2011 se hizo constar que no se reconocía la productividad (folios 187, 207, 283, 333, 375 y 401), por lo que la reclamación es extemporánea al haberse producido a través de un acto firme y consentido; además estaría prescrita por el transcurso de 4 años; las presuntas reclamaciones realizadas por la actora en 2017 y 2018 no constan en el expediente; la única reclamación realizada ha sido al cesar como interina, presentada en mayo de 2020 (folio 630).

Alega finalmente el Ayuntamiento que la amortización de la plaza está suficientemente motivada y que se ampara, además, en su capacidad y potestad de auto-organización; una vez amortizada no se puede obligar al Ayuntamiento a generar una nueva plaza pues será la Corporación a la que compete justificadamente decidir sobre sus necesidades de personal.

Se remite también a la sentencia de esta sala y sección de 19 de mayo de 2021 (recurso de apelación 315/2020).

QUINTO.-Teniendo en cuenta los pedimentos de la demanda, se estima oportuno partir de las consideraciones siguientes a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

' 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por 'razones objetivas', con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos'y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. '

3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439, alegada por la parte demandante en el presente rollo de apelación al amparo de lo dispuesto en el art. 271.2 LEC

Por ello, adelantamos que una pretensión que plantearauna vinculación de indefinidano fijade la demandante con la Administración en ningún caso podría prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18 .

Más bien, sin embargo, lo que se solicita es la 'continuidad' en la relación de servicio, en la que había sido cesada. Pero el obstáculo es que no consta que esos serviciosse esténprestando en la Corporación: no se ha acreditado otra cosa.

En el presente caso, resulta incontrovertido que la demandante ocupaba como interina una plaza al amparo de lo previsto en el art. 10.3.c) TREBEP 'La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto,que tiene su reflejo en el art. 16.2 Ley 10/2010, que permite prorrogar siempre quela suma del nombramiento y sus prórrogas no exceda de 4 años.

En el expediente administrativo aparecen las sucesivasprórrogas tal como se relata en la sentencia apelada y hemos destacado en su texto. Así en el último nombramiento operado por Decreto 4276 del Ayuntamiento de 30/diciembre (folios 620 y vuelto) se prorroga el nombramientotanto el de la Sra. Verónica como el de otra trabajadora social.

A partir del quinto año, se puede afirmar que existe ese incumplimiento de la norma de referencia; pero tampoco se discute que el programa haya finalizado ni que ese programa o las funciones que se realizaban a través de ese programa sean desempañadas por otra persona.

En efecto, recordamos de nuevoque la resolución impugnada es la de 9 de abril de 2020 que dispone la finalización de los servicios de la demandante como funcionaria interina con efectos de 11 de abril de 2020 al finalizar el programa municipal de atención a las personas con dependencia conforme se dispuso en el Decreto de 30 de diciembre de 2019.

En la prórroga acordada por ese Decreto 4276 de 30 de diciembre se alude expresamente a un programa municipal de atención a las personas en situación de dependencia aprobado por Decreto de la Alcaldía 101/2016, de fecha 11 de abril, programa que se estableció por un período de 3 años, ampliable hasta 12 meses más; asimismo se hace referencia en el texto a que el Ayuntamiento para el año 2020 era beneficiario de una línea nominativa para la financiación de Servicios Sociales fijada por la Conselleria de igualdad y políticas inclusivas por determinado importe, subvención para cubrir el coste de la prórroga del personal interino ya contratado con el fin de mantener el equipo con el mismo número de profesionales desde 2019.

La resolución de cese (folio 621) se apoya en el propio decreto 4276 que establecía precisamente la prórroga por un año desde el 1 de enero al 11 de abril de 2020 fecha esta última que es la que aparece en la resolución de cese.

En estas condiciones y a falta de otras pruebas, no cabe mantener relación de servicio alguno puesto que no consta que exista plaza o puesto de trabajo para ello, tal como se razona en la sentencia apelada. La situación de incumplimiento de los plazos previstos tanto en el TREBEP como en la Ley Valenciana 10/2010, para la prórroga de programas que amparaba el nombramiento de la demandante, o incluso la valoración de esa situación como de abuso en los términos en que de describe en la sentencia apelada,no puede conducir a la creación de una plaza puesto que ' la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,'es lo que demandaría. Se reitera que to consta que las funciones que se desarrollaban a través del programa se sigan prestando.

En ese sentido, con las debidas salvedades pues allí se trata de relaciones estatutarias de naturaleza eventual,se considera que seha pronunciado la STS. Sección 4ª, 1410/2021, de 01/diciembre, donde ante la 'falta de plaza', y la pregunta de 'qué medidas compensatorias' pueden adoptarse (ahí se postulaba 'la obligación de proceder a la creación de la plaza que desempeña de forma permanente y su derecho a ocuparla como interino hasta que se cubra reglamentariamente por personal estatutario fijo') la respuesta es negativa dada la naturaleza y condiciones de los servicios que se prestaban. Se afirma 'No es posible la condena a crear una plaza inexistente en la estructura asistencial valenciana'.

Porconsiguiente, se considera que lo que procede es declarar que la situación de la demandante como personal interinoconstituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, desestimando en lo demás su petición de continuidad en la relación de empleo, en el sentido que se dice en la mencionada Sentenciadel TS.

SEXTO.-En cuanto a lasindemnizaciones pedidas, el TS en su sentencia de 10/diciembre/2021, nos dice incluso para los supuestos en que se ha producido el cese:

' En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.'

En el presente caso, como hemos visto, se identifica tanto con el hecho de que se dejan de percibir las correspondientes retribuciones como por el daño moral ocasionado, daño que sin embargo no sólo no se funda más que en esos alegatos, sino que aparece desprovisto de justificación económica concreta alguna sin que tampoco se pidiera en la demanda.

SÉPTIMO.-Finalmente, en cuanto a la alegación de incongruencia omisiva, en efecto, no se advierte dificultad en que se planteara la acumulación de pretensiones, razón por la que en este concreto aspecto, la falta de resolución sobre esa cuestión sí resultaría incongruente con las peticiones de la demanda, cuestión sobre la que se entra a continuación.

Consta al folio 623 informe propuesta de 'armonización de retribuciones personal interino' de fecha 06/noviembre/2019) en el que se realiza la asignación de complemento de productividad a las personas que ahí se mencionan y se alude ala justificación para su desaparición - por el nuevo cálculo del específico con referencia al nuevo modelo retributivo con base en la RPT aprobada en febrero de ese año -. Pero sobre todo, es de ver que en el presente caso, la decisión de dejar de abonar la productividad aparece específicamente notificada a la actora: así en el año 2013 por el Decreto de la Alcaldía de 28/marzo/2013, se dice asíde forma expresa, al aprobar su nombramiento (folio 283), sin que conste que impugnara tal decisiónni entonces ni en las comunicacionalessucesivas de nombramiento: en todas se le dice nivel retributivo, dedicación y ' sin asignación de complemento de productividad'(folios 333 -enero de 2014; 375 -enero 2015- y 401 vuelto, enero 2016).

Por tanto, la pretensión en ese orden de cosas resulta extemporánea.

OCTAVO.--Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Verónica frente a la Sentencia n.º 190/2021, de 21/abril,dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 442/2020del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 10 de València, sentencia que se revoca en parte en el solo sentido de estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Verónica frente al Ayuntamiento de Mislataen el sentido dedeclarar que la situación de la demandante como personal interinoconstituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, con desestimación del resto de los pedimentos de la demanda.

2º.- No imponemos las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justiciade éste, doy fe.