Sentencia Administrativo Nº 525/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1784/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00525/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.784/2.009

Registro General nº 11.606/2.009

SENTENCIA Nº 525

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.784/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Desiderio , representado y asistido del Letrado D. Juan Jesús Yebes Ballesteros contra la Sentencia de fecha veintiuno de mayo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 13 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 118/2.008 contra la resolución de la Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de junio de 2.008, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 26 de marzo de 2.008, por la que se ordenaba, al recurrente como titular de la carabana nº NUM000 , instalada en el poblado DIRECCION000 , que proceda al desalojo y demolición de la chabola, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se procederá a la ejecución subsidiaria de lo ordenado. Siendo parte apelada El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Letrado del ICAM D. Juan Jesús Yebes Ballesteros, en nombre y representación de D. Desiderio contra la resolución de la Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de junio de 2.008, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 26 de marzo de 2.008, por la que se ordenaba, al recurrente como titular de la carabana nº NUM000 , instalada en el DIRECCION000 , que proceda al desalojo y demolición de la chabola, debo declarar y declaro que la mencionada resolución es conforme a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por D. Desiderio , representado y asistido del Letrado D. Juan Jesús Yebes Ballesteros se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticinco de febrero de dos mil diez en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha veintiuno de mayo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 118/2.008, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del ICAM D. Juan Jesús Yebes Ballesteros, en nombre y representación de D. Desiderio contra la resolución de la Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de junio de 2.008, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 26 de marzo de 2.008, por la que se ordenaba, al recurrente como titular de la carabana nº NUM000 , instalada en el DIRECCION000 , que proceda al desalojo y demolición de la chabola, debo declarar y declaro que la mencionada resolución es conforme a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas"

El Procedimiento Ordinario nº 118/2.008 tenía por objeto, a su vez, la resolución de la Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de junio de 2.008, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 26 de marzo de 2.008, por la que se ordenaba, al recurrente como titular de la carabana nº NUM000 , instalada en el DIRECCION000 , que proceda al desalojo y demolición de la chabola, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se procederá a la ejecución subsidiaria de lo ordenado.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente D. Desiderio , representado y asistido del Letrado D. Juan Jesús Yebes Ballesteros fundamenta la apelación en:

1º.- La demolición de la infravivienda instalada en suelo de titularidad municipal no debe llevarse a cabo utilizando los mecanismos de la disciplina urbanística sino los de ejecución de Planeamiento, que en el presente supuesto, no consta que se dificulte.

2º.- Que la resolución recurrida es nula ya que se dio trámite de la audiencia previa que es nula, porque se da el plazo de diez días por el artículo 84, de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la oficina de atención al público solo atiende los miércoles y viernes.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- La resolución del presente recurso de apelación interpuesto pasa por la indicación de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. A este respecto hemos de reconocer que como se indica en el acto impugnado la obra realizada por el recurrente es una chabola o infravivienda, que no reúne los requisitos mínimos de salubridad al carecer de agua corriente y de servicios básicos.

Con estos presupuestos debe indicarse, cambiando esta Sección del criterio sentado en sentencia anteriores, que el acto impugnado en cuanto que acuerda la demolición está ejercitando unas potestades urbanísticas que en modo alguno constituye supuesto de desviación de poder. Pese a lo declarado por esta Sala en anteriores ocasiones hemos de reconocer que demoler una chabola que carece de licencia o resulta ser una edificación manifiestamente ilegalizable constituye una potestad urbanística perfectamente amparada en el ordenamiento jurídico, así v.g. sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.989 . Y en este sentido hemos de afirmar que si una chabola no es manifiestamente ilegalizable (por no afectar al domino público, por no impedir la ejecución del planeamiento...) la construcción de una chabola sin licencia, -de carácter provisional habremos de entender por regla general-, constituye una infracción urbanística ,conforme a las sentencias de fecha 29 de junio de 1.998 y 30 de abril de 1.997 del Tribunal Supremo , toda vez que resulta precisa dicha licencia ( art.16.4 de la Ley 4/84 , después Ley 6/95 y actualmente Ley 9/2.001 ), no existiendo indicio alguno de desviación de poder. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables. A este respecto no cabe invocar que una chabola carece de servicios urbanísticos para considerar que por tal motivo es absurdo dar trámite de legalización, pues no se olvide que pueden ubicarse, y será lo más frecuente, en suelo urbanizable, próximo a las áreas urbanas, y carente por tanto de tales servicios urbanísticos. En cuanto a que es también absurdo que se pretenda presentar un proyecto técnico para una obra no idónea como es un chabola ha de decirse que es un argumento también rebatible, pues no todas las obras a licenciar han de precisar proyecto técnico. Lo cierto es que constituye una contradicción in terminis acudir al esquema lógico siguiente: lo que no está regulado por la leyes absurdo legalizar-no debe ser legalizado- debe ser mantenido, toda vez que en primer lugar, las chabolas o infraviviendas, según la terminología usual, sí están contempladas por el ordenamiento en el sentido de que deben ser erradicadas ( art.39.a del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre , art.1 del Real Decreto 1133/1984 de 22 de febrero ), en segundo lugar no es absurdo el trámite de legalización, aunque como regla general no sea necesario, (pues no confundirse lo absurdo, es decir, lo irracional o ilógico con lo innecesario), pero que en ocasiones puede ser necesario dicho trámite, y cuya concesión nada prejuzga; y en tercer lugar, no pueden mantenerse dichas instalaciones sin licencia ni acto jurídico alguno que valore su conformidad con el Planeamiento, a menos de convertir a los titulares de las chabolas en ocupantes privilegiados a los que no se les aplicaría el Planeamiento, y ello sin causa alguna que ampare tal afirmación.

Por otro lado, tampoco puede pasar inadvertido que la extensión desmesurada de este tipo de construcciones puede dificultar la ejecución del Planeamiento, al no poder tener lugar las demás fases para la transformación urbanística en suelo urbano, impidiendo con ello que otros ciudadanos puedan ejercer el mismo derecho a la vivienda que invoca el hoy recurrente ex art.47 de la CE , además de producir un evidente daño para el interés general pues la disminución de la oferta de suelo urbanizable disponible y su falta de transformación en suelo urbano incrementa el precio del suelo.

En consecuencia, cambiamos la doctrina expuesta en anteriores sentencias, habiendo motivado suficientemente dicho cambio, una vez ponderadas todas las circunstancias del caso, y sobre la base de considerar que la doctrina jurisprudencial de un Tribunal no puede quedar petrificada en el tiempo, siendo posible el cambio de criterio con tal de que quede suficientemente motivado el nuevo, ( STC 120/87 de 100 de julio, 59/86 de 14 de mayo, 64/84 de 31 de mayo, 103/84 de 12 de noviembre, 49/85 de 28 de marzo , por todas), sin perjuicio de lo que se exprese en el siguiente fundamento jurídico."

TERCERO.- En el presente supuesto, la Sala comparte la acertada fundamentación jurídica del Juez a quo, toda vez que la construcción ilegal cuya demolición constituye el acto administrativo impugnado, se halla ubicada en suelo público respecto del cual, la Administración tiene facultades inmediatamente ejecutivas de recuperación de oficio. Si a ello añadimos que la referida infravivienda está ubicada en Zona Verde Singular del A.P.E. 09.20 "Manzanares Norte" donde no se puede llevar a cabo edificabilidad alguna, la única consecuencia jurídica posible era el dictado de una orden de demolición y desalojo.

CUARTO.- Que la resolución recurrida es nula ya que se dio trámite de la audiencia previa que es nula, porque se da el plazo de diez días por el artículo 84, de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la oficina de atención al público solo atiende los miércoles y viernes.

Estamos ante dos cuestiones distintas el plazo de 10 días es para formular alegaciones, alegaciones que constan efectuadas en el expediente administrativo, al folio 9, habiendo comparecido la parte asistida de Letrado. No consta que el extremo relativo al horario de atención al público haya imposibilitado la defensa del recurrente. Por todo lo cual procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.784/2.009, interpuesto por D Desiderio , representado y asistido del Letrado D. Juan Jesús Yebes Ballesteros contra la Sentencia de fecha veintiuno de mayo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 118/2.008, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.