Sentencia Administrativo Nº 525/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 588/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 588/2014

SENTENCIA NUMERO 525/20145

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 124/2014, de 14 de mayo de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián , que declaró el archivo, con remisión al artículo 56.2 de la Ley de la Jurisdicción , por no haberse subsanado en el plazo de 10 días el defecto advertido, por no acreditar la representación en el Procedimiento Abreviado 137/2014, interpuesto contra resolución de 15 de enero de 2014 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de octubre de 2013 que desestimó la solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo, resolución que advertía de la obligación de efectuar la salida del territorio nacional en el plazo de 15 días a partir de la notificación, de conformidad con el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero .

Son parte:

- Apelante: El Letrado Don Carlos González Finat, quien manifiesta actuar en nombre de Doña Gema , nacional de Bolivia, a la que por resolución de 15 de abril de 2014 de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Gipuzkoa se le reconocieron los beneficios de la Asistencia Jurídica Gratuita.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase Sentencia que estime el recurso y revoque el auto de instancia decretando no haber lugar al archivo del procedimiento por no ser necesario su apoderamiento de Letrado.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiendo transcurrido el plazo sin haberlo verificado, declarándose el trámite caducado y perdido.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28/10/14, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de recurso de apelación.

El Letrado Don Carlos González Finat, en nombre de Doña Gema , nacional de Bolivia, a la que por resolución de 15 de abril de 2014 de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Gipuzkoa se le reconoció Asistencia Jurídica Gratuita, recurre en apelación el Auto nº 124/2014, de 14 de mayo de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Donostia / San Sebastián , que declaró el archivo, con remisión al artículo 56.2 de la Ley de la Jurisdicción , por no haberse subsanado en el plazo de 10 días el defecto advertido, por no acreditar la representación en el Procedimiento Abreviado 137/2014, interpuesto contra resolución de 15 de enero de 2014 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de octubre de 2013 que desestimó la solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo, resolución que advertía de la obligación de efectuar la salida del territorio nacional en el plazo de 15 días a partir de la notificación, de conformidad con el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero .

SEGUNDO.- Antecedentes.

Con carácter previo a introducirnos en el contenido del recurso de apelación, dado el debate que se traslada, oportuno es recoger los antecedentes que reflejan los autos seguidos ante el Juzgado, que son los que siguen:

1.- El 4 de abril de 2014 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 15 de enero de 2014 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de octubre de 2013 que desestimó la solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo, que referimos en el FJ 1º, en escrito suscrito por el Letrado Don Carlos González Finat, designado letrado de oficio.

2.- El recurso se turnó al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, ante el que siguió el Procedimiento Abreviado 137/2014, en el que por Diligencia de Ordenación se acordó requerir para subsanar, por un lado, el documento acreditativo de la representación de la compareciente, con cita del artículo 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , y por otro, aportar ejemplares de autoliquidación de la tasa judicial, acreditara concesión del beneficio de justicia gratuita.

3.- El traslado del requerimiento de subsanación se hizo al Letrado Sr. González Finat, quien presentó escrito el 22 de abril de 2014, con el que acompañó la resolución de justicia gratuita, el Acuerdo de 15 de abril de 2014 de la Comisión de Asistencia de Justicia Gratuita de Gipuzkoa, que concedió a Doña Gema la asistencia jurídica gratuita para el procedimiento en cuestión, reconociendo en su integridad las prestaciones contenidas en el artículo 6 de la Ley 1/1996 .

4.- Tras ello recayó el auto apelado, nº 125/2014 de 14 de mayo , que acordó el archivo del recurso por no haberse subsanado en el plazo concedido, el defecto de representación apreciada.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Solicita que se estime para revocar el auto apelado que decretó el archivo, por no ser necesario el apoderamiento de Letrado o, con carácter subsidiario, que se ordene al Juzgado que requiera directamente a doña Gema , para que subsane el defecto procesal anunciado de falta de apoderamiento.

Los motivos centrales que incorpora el recurso de apelación los pasamos a exponer.

1.- En el primero se defiende que se da infracción de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de su artículo 33 , así como del artículo 27 de la Ley de Justicia Gratuita .

Señala que el Letrado actúa en el turno de oficio, designado por el Colegio Profesional, para añadir que estamos ante una designación de oficio que no es de las habituales en tales asuntos de extranjería, en las que el Letrado asiste al extranjero ante la Policía y luego continúa, en su caso, la vía judicial, porque aquí el nombramiento del Letrado proviene de que el extranjero acude al Colegio de Abogados con la resolución que pretende impugnar al Servicio de Orientación Jurídica y acude por sí solo, para señalar que el Colegio de Abogados, tras el cumplimiento de los requisitos formales designa letrado y Servicio de Orientación Jurídica otorga beneficio de asistencia justicia gratuita.

Por ello defiende que solo por tal nombramiento el Letrado ostenta la representación en juicio, al quedar patente la voluntad y propósito del justiciable de realizar la actuación judicial solicitada, sabiendo que los Juzgados en los juicios en los que no se requiere representación por medio de Procurador no requieren apud- acta , ni ningún tipo de apoderamiento, actuando Letrado con la plena representación de su defendido, sin que el Juzgado advierta de subsanación de ningún defecto.

2.- Con carácter subsidiario se dice que se produce incumplimiento del artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción , en cuanto en su punto 1 establece que cuando las partes consigan su representación a un abogado, será éste a quien se notifiquen las actuaciones.

Por ello concluye que existe contradicción en la comunicación del Juzgado, con remisión a la Diligencia de Ordenación de 9 de abril de 2014, porque si se entiende que el Letrado representa legalmente al demandante y ostenta su postulación procesal, es innecesario que se le requiera de mayores apoderamientos, para remarcar que sería innecesario que se le requiera porque el Juzgador requiere al Letrado en tanto que representante, cuando el Juzgado estima que el Letrado no ostenta la postulación procesal de la recurrente, por lo que no cabe requerir al abogado actuación alguna, por lo que debe ser directamente con la parte con quien se deben entender las resoluciones judiciales, hasta que quede clara la personación en autos.

Se dice que aquí no ha sido así, porque, primero, se estima que el Letrado actúa en representación de la recurrente, y no solamente con su dirección letrada y se le requiere a él como si fuera la parte, cuando, por otra parte, se considera por el Juzgado que el Letrado no representa a la parte, lo que provoca el archivo; con ello se remarca que se ha producido una contradicción.

Para soportar tal alegato se hace dita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de 15 de mayo de 2013, recaída en el recurso de apelación 744/2012 , de la que traslada y remarca lo que en ella se razonó en sus FF JJ 5º y 6º, así como su parte dispositiva; FF JJ del tenor que sigue:

" Quinto. Son hechos acreditados cuya consignación resulta precisa para resolver acerca de la pretensión que con carácter subsidiario se deduce en el recurso de apelación los siguientes: 1) En fecha 23 de marzo de 2.012 el Letrado Don Javier Álvarez Barceló, afirmando actuar en representación de Don Ángel en virtud de designación efectuada por el Turno de Oficio, interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de fecha 6 de marzo de 2.012; 2) En fecha 28 de marzo de 2.012 se dicta Diligencia de Ordenación acordando efectuar requerimiento al actor para que acreditase la representación procesal u otorgase 'apud acta' confirmando el domicilio para notificaciones, siendo notificada dicha Diligencia mediante fax al Letrado Don Javier Álvarez Barceló; y 3) Con fecha 19 de junio de 2.012 se dicta el Auto apelado que, al no haberse cumplimentado el citado requerimiento, acuerda el archivo de la actuado.

Sexto. La constancia de tales hechos basta para acoger la pretensión que el actor deduce con carácter subsidiario pues es lo cierto que la asunción por el Letrado Sr. Álvarez Barceló de su representación exigía su apoderamiento por aquél; y como éste no se había producido cuando se dicta la Diligencia de Ordenación de 28 de marzo de 2.012 debe concluirse que el requerimiento para subsanar el defecto de aquélla debió practicarse personalmente con dicho demandante".

CUARTO.- Confirmación del Auto apelado; acreditación de la representación procesal de la parte recurrente ante el Juzgado.

Para responder a las cuestiones que plantea el recurso de apelación, como obligada cabecera, es necesario tener presente lo que a Sala viene ratificando, ya desde la Sentencia del Pleno número 807/2009 de 29 de noviembre, recaída en el recurso de apelación 626/2007 enlazando con las conclusiones ratificadas por la STS de 30 de junio de 2011 , recaída en el Recurso de Casación en Interés de Ley nº 79/2009, sentencia de la Sala en la que, en esencia, se concluyó que la representación debe ser conferida en los términos exigidos por el art.24 LEC , aun cuando se trate de supuestos de designación de oficio con reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y que así debe exigirlo el juzgador de instancia en el momento de declarar la validez de la comparecencia.

La LO 2/2009, de 11 de diciembre, dio nueva redacción al art. 22 de la LO 4/2000 , de 11 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el que tras declarar que el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud en la forma prevista por la ley de asistencia jurídica gratuita, esto es, mediante la solicitud personal ante el Colegio de Abogados ( art.12 LAJG), dispone que ' La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen '.

La STS de 30 de junio de 2011 dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 79/2009) seguido a instancias de Colegio de Abogados de Madrid contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de junio de 2009 , por la que se desestimó el recurso de apelación número 460/2009, interpuesto contra el auto de 7 de octubre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Madrid , que había decretado el archivo de actuaciones por no haber subsanado el recurrente el defecto de representación del letrado de oficio que había interpuesto el recurso, y en el que la Corporación profesional recurrente pretendía la fijación como doctrina legal que" en los recursos contencioso- administrativos contra las órdenes de denegación de entrada en España a extranjeros, la designación de oficio de Abogado (y, en caso necesario, Procurador), designación que además ha de proceder siempre que lo solicite el justiciable, conlleva, de acuerdo con los Arts. 33 de la LEC , 23 de la LJCA y 14 a 18 de la LAJG, la representación de dicho extranjero ante los órganos judiciales">, desestimó el recurso en los siguientes términos:

"QUINTO.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación en interés de la Ley.

El recurso de casación en interés de la Ley, interpuesto por el COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID (ICAM), no puede prosperar, en cuanto que consideramos que la resolución judicial recurrida, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no es errónea, en cuanto se sustenta en la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en los Autos de 4 de julio de 2005 ( RQ 291/2004 ), de 7 de julio de 2005 ( RQ 445/2005 ), y de 11 de julio de 2005 ( R! 308/2004 ), ni gravemente dañosa para el interés general, pues cabe una interpretación de los artículos 23 y 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, en relación con la exigencia del poder que acredite la representación del compareciente, sea conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución , y con el derecho a la asistencia jurídica gratuita, enunciado en el artículo 119 del propio texto constitucional.

En efecto, no cabe tachar de errónea la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el sentido de haber interpretado de forma irrazonable o arbitraria las normas procesales que regulan la admisión de los recursos contencioso- administrativos, puesto que advertimos que la decisión judicial se fundamenta en la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 a ) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución , correspondiendo al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso- administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso.

En este sentido, en el Auto de la Sección Primera de esta Sala jurisdiccional de 4 de julio de 2005 (RQ 291/2004 ), dijimos:

« [...] El primer párrafo del artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita establece que 'El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita debe instarse por los solicitantes ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquél se solicita, o ante el Juzgado de su domicilio. En este último caso, el órgano judicial dará traslado de la petición al Colegio de Abogados territorialmente competente'.

Por su parte, el artículo 7.2 de la citada Ley establece que 'El derecho a la asistencia jurídica gratuita se mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los recursos contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia, aplicándose en este caso lo dispuesto en el artículo 32 de la presente Ley ', añadiendo el número 3 del citado artículo que 'Cuando la competencia para el conocimiento de los recursos a los que se refiere el apartado anterior corresponda a un órgano jurisdiccional cuya sede se encuentre en distinta localidad, el Juzgado o Tribunal, una vez recibido el expediente judicial, requerirá a los respectivos Colegios la designación de abogado y procurador de oficio ejercientes en dicha sede jurisdiccional'. Ahora bien, aunque en el presente caso, se insta Procurador del turno de oficio al tiempo de interponer un recurso de queja ante este Tribunal Supremo -con sede en Madrid-, contra una resolución de un órgano jurisdiccional que tiene su sede en distinta localidad -la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria-, por lo que, en principio, procedería dirigirse al Colegio de Abogados de Madrid para que, en su caso, le fuera nombrado al citado recurrente Procurador del turno de oficio, y así lo ha venido a corroborar el Tribunal Constitucional -Sentencia de 30 de junio de 2003 -, lo cierto es que no consta en las actuaciones, tal y como afirma la Sala de instancia en el auto recurrido en queja, que se haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita a D. Javier , pese a haber sido requerido reiteradamente el referido letrado recurrente para acreditar tal extremo. En consecuencia, no concurre el presupuesto necesario para la aplicación del precepto examinado.

Por otro lado, la aplicación del citado precepto exige también que quien inste la designación de Procurador del turno de oficio sea el propio interesado o aquella persona que legalmente le represente, que no es lo que ocurre en el presente caso, al haberse solicitado la designación de Procurador de oficio para representar al recurrente D. Javier por el Letrado D. Luis Miguel Pérez Espadas, quien no consta tenga la representación legal de aquél.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de súplica interpuesto, sin que esta interpretación le cause indefensión al recurrente ni le impida el acceso a la jurisdicción en el hipotético caso de que hubiera sido ya expulsado del territorio nacional, pues el artículo 65.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece que 'En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente'. Además, no basta la mera invocación de derechos fundamentales para orillar los requisitos relativos a la válida constitución de la relación jurídico-procesal exigidos por la ley (en este sentido, Auto de 13 de junio de 2005, recurso de queja 313/2004).

[...]

Pues bien, establecido que la legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo la ostenta D. Javier , para personarse e interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, aquél debe conferir su representación a un Procurador y ser asistido de Letrado -ex artículo 23.2 de la LRJCA -, pudiendo solicitar que se le nombren de oficio en los casos previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, solicitud que deberá instar el propio interesado, al ostentar plena capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sin que puedan aceptarse las alegaciones formuladas por el Letrado que interpone el recurso de queja, en las que manifiesta que el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, y la legitimación para ejercitarlo, puede arrogárselo un tercero, sea letrado o no, por cuanto claramente establece nuestra Ley Jurisdiccional en su artículo 19.1 .a ), tal y como ya hemos dicho, que la legitimación ante este orden jurisdiccional la ostentan las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo; sin que pueda confundirse la titularidad de dicha legitimación con la representación y defensa de las partes regulada en el artículo 23 de dicha Ley y en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , normas que tienen por objeto regular la representación y defensa de las partes, pero que en modo alguno pueden justificar el traslado de la legitimación a un tercero. Todo lo anterior sin prejuzgar la procedencia o no del derecho a la justicia gratuita que pueda ostentar la persona cuyo interés legítimo se dice infringido» .

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurrida no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , porque, según se desprende de las sentencias constitucionales 44/2008, de 14 de abril , 72/2009, de 23 de marzo , y 17/2011, de 28 de febrero , este derecho no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LCJA , y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA , siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre (RA 2200/2007), que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo.

Asimismo, la sentencia recurrida tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución , que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.

El artículo 22 de la Ley Orgánica, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reza así:

« Derecho a la asistencia jurídica gratuita.

1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente».

El artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, desarrolla esta prescripción legislativa, en los siguientes términos:

« La resolución de denegación de entrada conllevará los efectos previstos en el artículo 60 de la Ley 4/2000 y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente.

A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero que se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente».

Procede, asimismo, advertir que la resolución judicial recurrida no puede calificarse de gravemente dañosa para el interés general, en cuanto apreciamos que no incide lesivamente en el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos ciudadanos extranjeros, afectados por una resolución de denegación de entrada en territorio español, para que no sean desprovistos de su derecho de acceder a la jurisdicción ni del derecho a la asistencia jurídica gratuita, en la medida que pueda ejercer estos derechos cumplimentando el requisito de postulación, establecido en el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en los artículos 23 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no podemos fijar la doctrina legal de que la designación de oficio del Abogado conlleve, en los supuestos contemplados por el Colegio de Abogados de Madrid, la representación del litigante, sin excepcionar lo dispuesto en estas disposiciones legales de carácter procesal, que vinculan a los órganos judiciales.

El extranjero, al que se le niega la entrada en territorio español por un puesto fronterizo, tiene la protección jurídica que el ordenamiento dispensa y, en concreto, según advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 72/2005, de 4 de abril (RA 5291/2001), a que se le notifique la resolución gubernativa y que se le informe de los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueda interponer y a la asistencia letrada, conforme a lo dispuesto en los artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo el interesado el que puede instar del profesional que le defienda el ejercicio de las acciones que procedan en defensa de sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo regulado en las Leyes procesales, con la finalidad de que el reconocimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva no tenga un carácter meramente teórico o ilusorio, puesto que el objetivo que consiste en impedir que una persona entre ilegalmente en el territorio español no puede realizarse sacrificando el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la representación procesal del COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID (ICAM) contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de junio de 2009, dictada en el recurso de Apelación número 460/2009".

Dicha sentencia, viene a confirmar la corrección de las conclusiones alcanzadas por esta Sala en la sentencia del Pleno nº 807/2009, de 29 de noviembre (APE 626/2007), en el sentido de que la representación debe ser acreditada en los términos que exige el art. 24 LEC , mediante el otorgamiento de poder notarial o apud acta,lo que hoy, tras la reforma operada en el art. 22 LODYLE por la LO 2/2009 , supone el cumplimiento del requisito de que conste de forma expresa la voluntad de recurrir del extranjero.

Con ese punto de partida debemos señalar que no tiene la relevancia que se pretende con el recurso de apelación el hecho de que no estemos ante el supuesto de Letrado designado por el turno de oficio para asistir en el expediente administrativo, ante la Policía, a ciudadanos extranjeros y sí ante un supuesto en el que ha recaído resolución de la Comisión de Justicia Gratuita reconociendo el derecho a Doña Gema , a la que se refirió la resolución de la Subdelegación del Gobierno inicial de 9 de octubre de 2013 y la posterior al desestimar recurso de reposición de 15 de enero de 2014, con las que la Administración vino a denegar la solicitud de renovación de Autorización de Residencia y Trabajo, con advertencia de salida obligatoria.

Ello debe estando a las pautas que hemos dejado recogidas, en concreto teniendo presente las precisiones que recoge actualmente la Ley Orgánica de Extranjería en su Artículo 22 , tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, por lo que es oportuno recuperar su punto 3, que, en relación con los procesos contencioso administrativos, por un lado va a exigir solicitud del interesado del derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que aquí no está en cuestión, no existe debate sobre ello, consta la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Gipuzkoa de 15 de abril de 2014, que reconoció el derecho a la Sra. Gema , siendo lo relevante lo que contiene a dicho precepto cuando se refiere a la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso y ejercitar la acción correspondiente, porque va a exigir que se realice de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la excepción del supuesto de los extranjeros privados de libertad, porque se va a permitir que lo sea en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determine, y asimismo con la excepción y singularidad del extranjero que se encuentre fuera de España, porque tanto la solicitud del derecho a la asistencia jurídica gratuita, como en su caso la manifestación de la voluntad de recurrir, podrá realizarse también ante la Administración Diplomática, la Oficina Consular correspondiente, o como complemento de las previsiones específicas que al respecto recoge la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación directa en el Orden Jurisdiccional Contencioso- Administrativo, por remisión de la Ley de la Jurisdicción.

Con todo ello debemos concluir que se exige la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso contencioso-administrativo que debe partir del apoderamiento, bien poder notarial, bien apud-acta; en un supuesto como el presente, en el que el interesado puede asistir solo con Letrado en los términos del artículo 23.1 de la Ley de la Jurisdicción , puede otorgar la representación expresa, ya notarial, ya apud-acta, al Letrado que intervenga, con independencia de que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello debemos rechazar el primero de los motivos del recurso de apelación.

QUINTO.- El requerimiento se debió dirigir a quien compareció en el Juzgado, al Letrado apelante.

Tampoco la Sala puede acoger el argumento subsidiario que incorpora el recurso de apelación, con el que en el fondo se viene a defender por el recurrente que se incurriría en contradicción en el auto recurrido, porque rechaza la representación del Letrado designado de oficio cuando a él se dirigió el requerimiento de subsanación, por lo que en el fondo viene a pedir que se revoque el auto para que se requiera de subsanación directa y personal a la interesada, a la ciudadana de Bolivia Doña Gema .

Aquí debemos tener como punto de partida que quien interpuso el recurso contencioso-administrativo, el 4 de la Ley 2011, fue el Letrado Sr. González Finat, en escrito que viene suscrito en exclusiva por él, manifestando actuar en nombre de Dona Gema , tras lo que el Juzgado requirió de subsanación por Diligencia de Ordenación, que no fue recurrida, contestando al requerimiento de subsanación trasladando el Letrado copia de la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de 15 de abril de 2014, con la que se reconocieron los derechos del artículo 6 de la Ley 1/1996 .

Ello no excluye que el requerimiento de subsanación se debiera hacer como se hizo por el Juzgado, a quien se había personado ante el Juzgado, que lo fue en exclusiva el Letrado Sr. González Finat quien, por otra parte, además de aportar la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita reconociendo el derecho, pudo contactar con la interesada para, en su caso, otorgar el apoderamiento apud-acta a favor del Letrado para dar cumplimiento a la necesaria representación expresa a los efectos del artículo 23.1 de la Ley de la Jurisdicción y dar cumplimiento asimismo a los mandatos que se derivan del artículo 22.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , que expresamente se refiere a la necesidad de constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso, al margen de la solicitud del reconocimiento de la Asistencia Jurídica Gratuita.

Los razonamientos y conclusión a la que la Sala llega n que no se acoja la pretensión subsidiaria que traslada el recurso de apelación, la que se alcanzó en la sentencia que traslada el apelante del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de 15 de mayo de 2013, recaída en el recurso de apelación 744/2012 , porque no se puede considerar que se impusiera requerir de subsanación a quien no había comparecido ante el Órgano Judicial; sentencia que, por otra parte, en el FJ 4º razona conclusión coincidente con la que esta Sala ha reiterado en cuanto a la necesidad de expresa representación para admitir a trámite el recurso, teniendo presente la decisión del Pleno de la Sala de Valencia de 13 de enero de 2011, recaído con el fin de unificar criterio.

Por todo ello, en conclusión, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos el auto apelado.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con el contenido de las actuaciones en primera instancia, teniendo presente que no existe parte apelada, no se hará expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación 588/2014interpuesto por el Letrado Don Carlos González Finat, quien manifestó actuar en nombre de Doña Gema , nacional de Bolivia, contra el el Auto nº 124/2014, de 14 de mayo de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián , que declaró el archivo, con remisión al artículo 56.2 de la Ley de la Jurisdicción , por no haberse subsanado en el plazo de 10 días el defecto advertido, por no acreditar la representación en el Procedimiento Abreviado 137/2014, interpuesto contra resolución de 15 de enero de 2014 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de octubre de 2013 que desestimó la solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo, resolución que advertía de la obligación de efectuar la salida del territorio nacional en el plazo de 15 días a partir de la notificación, de conformidad con el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , debemos:

1º.- Confirmar el Auto recurrido, con rechazo de las pretensiones, preferente y subsidiarias, ejercitadas con el recurso de apelación.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.