Sentencia Administrativo Nº 526/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 41/2007 de 14 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 41/2007

Partes : CONSTRUCALIDAD 2000, S.L. C/ AGENCIA TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 526

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. ANA Mª APARICIO MATEO

D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil siete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 41/2007 , interpuesto por CONSTRUCALIDAD 2000, S.L. , representado el Procurador Lidia , contra AGENCIA TRIBUTARIA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "ACUERDA: Autorizar a los funcionarios de la Delegación Especial de laAgencia Tributaria en Cataluña:

Inspector:

Alberto N.R.P.: NUM000

Subinspectores:

Benito N.R.P.: NUM001

Verónica N.R.P.: NUM002

Agentes Tributarios:

Enrique N.R.P.: NUM003

para que puedan entrar en las instalaciones y locales de negocios de la entidad CONSTRUCALIDAD 2000, S.L., sito en Avda. Sant Joan de Deu, 121 Calafell con el fin de proceder a la Inspección acordada, que deberá llevarse a cabo el día 25/01/2007, sin perjuicio de posteriores actuaciones, comprendiendo el registro de los locales, la obtención de originales de facturas y documentos, e incluso, la intervención y traslado a las oficinas de la Inspección de dichos documentos, si así se estimase conveniente para el mejor examen de los mismos. Igualmente deberán tener acceso a los programas y archivos en soportes magnéticos, exigiendo en su caso, la utilización del teclado,la viualización en pantalla, o la impresión de los correspondientes listados de datos, archivados en soportes informáticos.

A la vista de esta autorización la persona que ostente mayor autoridad en ese momento en la empresa deberá, sin más trámite, permitir el acceso de la Inspección a sus oficinas y poner a su disposición la documentación requerida, y caso de que no se hiciera se solicitará el auxilio de la autoridad competente.

Al tiempo de la entrada, y en todo caso, dentro de los cinco días siguientes a su práctica, se emplazará a los interesados para que puedan comparecer ante este Juzgado en el plazo de nueve días, si a su derecho interesa, a los efectos de interposición del correspondiente recurso."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad mercantil afectada impugna en la presente alzada el Auto de fecha 17 de enero de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Tarragona y su Provincia en el cual se autoriza a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la entrada en el domicilio de la mercantil apelante para llevar a cabo las actuaciones que se detallan.

SEGUNDO: El escrito de apelación invoca que de la documentación obrante en autos no se desprende la necesidad de la diligencia de entrada, vulnerándose el derecho constitucional consagrado en el art. 18.2 de la Norma Fundamental por tal ausencia de necesidad y por la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad.

El Abogado del Estado se opone a la apelación, invocando que la constatación de la eventual existencia de riesgo de que se destruyese documentación y archivos justifica la necesidad de la entrada, existiendo indicios fundados de que en el lugar se encuentra tal documentación relevante a los efectos de comprobación de un posible ilícito administrativo, estimándose proporcionada la invasión domiciliaria.

TERCERO: El examen de las actuaciones pone de manifiesto que no existían, o al menos no constan ni en la solicitud ni en el auto apelado, los indispensables indicios fundados de que se hubiera producido un ilícito administrativo.

a) La solicitud del Delegado Especial de Cataluña de la Agencia Tributaria, tras mencionar la orden de carga en el Plan de Inspección (cuya copia se acompaña, en la que no consta nada significativo, salvo la indicación "Descripción del programa: promoción inmobiliaria") y la información del Registro Mercantil sobre el domicilio social de la apelante (se acompaña tal información registral), se dice que la Inspección, a efectos de notificar el inicio de las actuaciones inspectoras, se personará el 25 de enero de 2007 en tal domicilio, sin comunicación previa y para desarrollar la inspección, examinando documentos, etc. y obteniendo las copias que se estimen necesarias. Cita la solicitud los arts. 31.1 CE, 151.2 LGT, 142.1 LGT, 151.3 LGT, 142.2 LGT, y los procesales sobre la competencia del Juzgado, para limitirse a añadir, antes de señalar los funcionarios actuantes, los siguientes dos párrafos sobre el "OBJETO Y URGENCIA DE LA ENTRADA DOMICILIARIA":

"La autorización que se solicita implica tanto la entrada en el domicilio de la empresa antes señalada, como en los locales y dependencias de la misma, a los efectos de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes, facultades tales como la de recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos ..., así como la adopción de medidas cautelares para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias.

Para que dicha actuación administrativa pueda llevarse a su puro y debido efecto, es necesario que se acuerde con carácter urgente la autorización de entrada en dicho domicilio, ya que, no ser así, podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener con la entrada y registro de los locales citados".

Como se ha apuntado, a la solicitud se acompaña, exclusivamente: 1) Autorización de la entrada y registro por el mismo Delegado Especial; 2) Copia de orden de carga en Plan de Inspección; y 3) Fotocopia de las inscripciones y anotaciones relativas a la apelante en el Registro Mercantil.

b) El auto apelado autoriza la entrada en los términos interesados, señalando, en lo que aquí interesa:

-- Que "en orden al desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública, siguiendo a la sentencia del Tribunal Constitucional 50/95, de 23 de febrero, deber partirse de la consideración de que el procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal. Añadiendo que la necesaria cobertura para la adopción de la medida de entrada en el domicilio y su reconocimiento dimana, en primer lugar, de la propia Constitución (art.18.2 ) que lo permite genéricamente si hay autorización judicial, y de la Ley General Tributaria (art. 113 ), conforme a la cual la Inspección de los Tributos podrá entrar en fincas, locales de negocios y demás establecimientos y lugares en que se desarrollen actividadades o explotaciones sometidas a gravamen para ejercer sus funciones propias".

-- Que "la indicada doctrina viene extendiendo por vía analógica el ámbito de la norma penal al procedimiento de inspección tributaria por la semejanza tan notable de este último con la instrucción sumarial en los aspectos que tocan al casi inevitable desencadenamiento de la potestad sancionadora o del tanto de culpa a la propia jurisdicción penal; razón por la cual se exige la obtención del oportuno mandamiento judicial motivado, si no mediara consentimiento del interesado; sostiéndose que pueda autorizarse la entrada en el domicilio sin previo aviso de su titular en aras a la eficacia de la actuación de la Administración Tributaria, que podría frustrarse en otro caso (ATC 129/90); al propio tiempo que juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/85), con limitación del período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo (SS TC 160/91 7/92 y 50/95)".

-- Que "De la documentación aportada en este caso, se desprende la concurrencia de los requisitos exigidos por la legislación y la doctrina que ha quedado expuesta, singularmente la existencia de resolución administrativa a ejecutar, la autorización escrita del Delegado Especial para Cataluña de la AEAT; así como prima facie la necesidad de llevar a cabo la diligencia de entrada para la consecución del fin pretendido por el solicitante, pues es claro que de lo contrario la menor negativa a la inspección pretendida frustraría el fin de la misma, al estar los documentos a examinar sitos en la sede de la empresa. Tales consideraciones conducen a acceder a la autorización de entrada y registro solicitada para entrar en las instalaciones y locales de negocio de la entidad ..., la cual deberá llevarse a cabo por los funcionarios relacionados en la parte dispositiva de esta resolución, el día 25/01/2007, sin perjuicio de posteriores actuaciones, comprendiendo el registro de los locales, la obtención de originales de facturas y documentos, e incluso, la intervención y traslado a las oficinas de la Inspección de dichos documentos, si así se estimase conveniente para el mejor examen de los mismos. Igualmente deberán tener acceso a los programas y archivos en soportes magnéticos, exigiendo en su caso, la utilización del teclado, la visualización en pantalla, o la impresión de los correspondientes listados de datos, archivados en soportes informáticos".

CUARTO: Resumiendo lo anterior, resulta, respecto a la autorización para la entrada y registro que enjuiciamos:

1.º) Que para la oposición a la apelación basta la existencia de "indicios fundados de que en el lugar se encuentra tal documentación relevante a los efectos de comprobación de un posible ilícito administrativo", sin que sea preciso que tales indicios lo sean de la concurrencia de tal ilícito.

2.º) Que para la solicitud, es suficiente que la Inspección de los Tributos pueda ejercer sus facultades, pues de no ser así, podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretenden obtener.

3.º) Que el auto apelado concluye que "prima facie" basta para estimar que concurre la necesidad de llevar a cabo la diligencia de entrada para la consecución del fin pretendido por el solicitante, porque es claro que de lo contrario la menor negativa a la inspección pretendida frustraría el fin de la misma, al estar los documentos a examinar sitos en la sede de la empresa.

QUINTO: A juicio de la Sala, todas las conclusiones que acaban de resumirse parten de una interpretación errónea de los preceptos constitucionales y legales aplicables.

Es cierto que la legitimidad constitucional de la entrada en el domicilio y su registro concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública ha sido reconocida por la STC 50/1995, de 23 de febrero (f.j. 6), en la que, sin embargo, se advierte (f.j. 7):

A) Que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985), cuyo contenido esencial es intangible.

B) Que este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de nuestra Constitución. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado y que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular. Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984, 137/1985, 144/1987, 160/1991 y 7/1992).

C) Que por su parte, pero con una concepción idéntica, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882 , para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos, actividad investigadora cuya semejanza con la inspectora, que desemboca frecuentemente en un procedimiento sancionador y puede terminar en manos del Fiscal por un eventual delito tributario, siendo clara la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre tales registros al caso que nos ocupa.

SEXTO: Desde las anteriores premisas ha de examinarse, como cuestión nuclear de la presente alzada, la propia legitimidad constitucional de la necesidad, urgencia y proporcionalidad de la autorización de entrada y registro a que se contrae el auto apelado. Dicho de otra forma, ha de determinarse si, dadas las circunstancias concurrentes, es de apreciar o no la necesidad y proporcionalidad requeridas por las SSTC 66/1985 y 50/1995, que exigen una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible.

Como esta Sala ha declarado reiteradamente (sentencias núms. 365/2005, 235/2007, 92/2007 y 279/2007, entre otras), la aplicación del criterio de proporcionalidad ha de evitar entradas que no resulten estrictamente necesarias para la consecución del fin perseguido por la Administración. Y para resolver sobre los anteriores presupuestos resultará esencial el contenido de la solicitud de la Inspección de Tributos, que no puede pretender efectuar inspecciones genéricas a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias y que ha de someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. El órgano jurisdiccional ha de llevar a cabo un control de la necesidad de la entrada para la finalidad de la medida a adoptar, es decir, que el adecuado desarrollo de la actuación inspectora en el caso concreto en cuestión requiere efectivamente el sacrificio de la inviolabilidad del domicilio.

Pues bien, como ha quedado señalado, la STC 50/1995, de 23 de febrero, proclama la necesidad de la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre los registros al caso de solicitud para actuaciones de la Inspección tributaria, pues la Ley Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882 , para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos.

Por su parte, la STC 126/1995, de 25 de julio, ya señaló que las garantías esenciales de la incolumidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en el supuesto de excepción que nos ocupa, consisten en el carácter judicial del órgano autorizante de la entrada y registro y en la realización por parte de dicho órgano de una ponderación previa de los derechos e intereses en juego. Y de esa doctrina se deduce con facilidad la necesidad de motivación de la resolución a la que se refiere el artículo 18.2 CE (SSTC 290/1994, fundamento jurídico 3 .º; 50/1995, fundamento jurídico 5.º), única vía de constatación de la ponderación judicial que constituye la esencial garantía de esta excepción a la inviolabilidad domiciliar.

Por fin, la STC 146/2006, de 8 de mayo, señala que la intervención judicial de las comunicaciones integra una limitación del derecho al secreto de las mismas prevista en el propio texto constitucional (art. 18.3 CE) y como en los demás supuestos de limitación de derechos fundamentales, constituye doctrina constitucional la de que una medida de ese tipo debe sujetarse a parámetros de proporcionalidad en relación con la preservación de otros derechos o bienes constitucionales. Ha de tratarse así de una medida útil y necesaria para la protección de un bien constitucionalmente importante, que aquí equivale a la prosecución de una instrucción penal relevante: «la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando... se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 2 ). La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, de 16 de mayo, F. 8; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 2 )» (STC 184/2003, de 23 de octubre, F. 9 ). Faltará en todo caso el carácter necesario de la intervención cuando la misma constituya «la primera medida de investigación penal, pues el juicio de necesidad, esto es, el carácter imprescindible de la medida como parte esencial del juicio de proporcionalidad, requiere ponderar la eventual existencia de medios alternativos de investigación» (STC 184/2003, F. 9 ).

La misma STC 146/2006 añade que para conocer que tal ponderación ha presidido la decisión judicial limitativa del derecho y que la misma es constitucionalmente irreprochable es necesario que el Auto de intervención exprese la finalidad de la misma (la actividad delictiva que se investiga) y las razones por las que la escucha de las conversaciones se presenta como un medio idóneo y necesario de investigación. Se requiere por ello que la resolución judicial exprese los indicios existentes de que se ha cometido un delito, sin que resulte en consecuencia justificable desde la perspectiva constitucional no ya que la intervención telefónica constituya el instrumento inicial de indagación, sino que se proceda a la misma por la mera sospecha de que el delito se ha cometido. Como destaca la STC 49/1999, de 5 de abril , «el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (caso Klass, § 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional» (F. 8 ). Así, la decisión judicial debe «exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un delito grave, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, así como la conexión del usuario o de los usuarios de los teléfonos con los hechos... La precisión de los indicios es indispensable, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, pues su legitimidad constitucional exige que mediante la intervención de las comunicaciones telefónicas sea posible alcanzar el objetivo pretendido, que no exista una medida menos gravosa para su consecución y que el sacrificio del derecho fundamental reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes y derechos atendiendo la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre (STC 123/2002, de 20 de mayo, F. 4 )» (STC 205/2002, de 11 de noviembre, F. 4 ).

Y concluye dicha STC 146/2006 indicando que los indicios necesarios para la ponderación constitucional legitimadora de la medida limitativa «no son circunstancias meramente anímicas» (STC 205/2002, de 11 de noviembre, F. 4 ) sino que requieren su apoyo en datos objetivos, «que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona» (STC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; también, entre otras, STC 165/2005, de 20 de junio, F. 4; 261/2005, de 24 de octubre, F. 2; 26/2006, de 30 de enero, F. 6 ). La STC 299/2000 dice que «la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa» (F. 5; también, SSTC 176/2002, de 18 de septiembre, F. 3; 165/2005, de 20 de junio, F. 5 ).

SÉPTIMO: Resulta claro por todo ello que en absoluto puede bastar, como se pretende en la solicitud de autos y en la oposición a la apelación, la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener.

El auto apelado, al basarse en que la menor negativa a la inspección pretendida frustraría el fin de la misma, al estar los documentos a examinar sitos en la sede de la empresa, es suficiente para otorgar la autorización, no se ajusta, por consiguiente, a derecho, vulnerando el art. 18.2 CE .

Tales consideraciones, en efecto, justificarían, con el solo dato, tampoco explicado, de que el sujeto pasivo ha sido incluido en un Plan de Inspección, la entrada y registro de tal Inspección tributaria en los domicilios de todos y cada uno de los contribuyentes, personas físicas o entidades jurídicas, sitos en territorio español, pues en todos ellos existe o podría existir documentación susceptible de ser destruida.

En particular, ha de reputarse errónea la interpretación que parece darse a los preceptos de la Ley 58/2003, General Tributaria , relativos a las facultades y funciones de la Inspección de Tributos, que permitirían, por ese solo hecho de estar incluido en el plan de inspección, la entrada y registro, y, en defecto de consentimiento del interesado, la autorización judicial para ella. El art. 113 de dicha Ley señala que "Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial". Esta autorización requiere los presupuestos constitucionales señalados, mientras que la "necesidad" a que se refiere el precepto no puede predicarse, sin más, de la inclusión en el plan de inspección y de la redundante afirmación de peligro de destrucción de la documentación.

No puede pretender la Administración tributaria, como ya se ha dicho, efectuar inspecciones genéricas a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias y ha de someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

En consecuencia, únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud. Esto es lo que ocurre en la ya citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, como no podía ser de otra forma. Su art. 546 condiciona decretar la entrada y registro "cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación". El art. 573 es contundente cuando dispone que "No se ordenará el registro de los libros y papeles de contabilidad del procesado o de otra persona sino cuando hubiere indicios graves de que de esta diligencia resultará el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa". Y, en términos análogos, el art. 579 establece: "1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa".

Por tanto, ha de haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de obtener mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Y, aun con tales indicios, faltará en todo caso el carácter necesario de la intervención cuando constituya «la primera medida de investigación penal, pues el juicio de necesidad, esto es, el carácter imprescindible de la medida como parte esencial del juicio de proporcionalidad, requiere ponderar la eventual existencia de medios alternativos de investigación» (SSTC 184/2003 y 146/2006 ). Es más, según esta STC 146/2006 , que se ha transcrito, han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia. Es indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

Estos datos objetivos, según la misma jurisprudencia constitucional, han de serlo en un doble sentido: a) En el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) En el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa.

OCTAVO: En el caso aquí enjuiciado, es total la ausencia de datos objetivos indiciarios de cualquier ilícito en la solicitud, ya fuera porque no existía ninguno y se pretendiera la entrada y registro de forma genérica en todas las inspecciones tributarias (o en todos los casos de inspecciones de empresas inmobiliarias, único y exclusivo dato, que no indicio, que consta en la solicitud y documentación anexa), lo que ya se ha dicho que es por completo erróneo; o ya fuera, como parece más verosímil, que sí existiera algún dato indiciario, pero el mismo no se expresara o acompañara con la solicitud, como es absolutamente obligado para enjuiciar la necesidad de la entrada y registro.

En definitiva, la entrada y registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el Juez competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y sea precisa para su averiguación aquella diligencia.

La anulación del auto judicial apelado conlleva igualmente la interesada declaración de la nulidad del registro, así como sus inmediatas y directas consecuencias (STC 126/1995 citada).

NOVENO: Es obligada en consecuencia la estimación del recurso de apelación, sin que, dado el sentido de la presente sentencia, proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 41/2007 interpuesto contra el Auto de fecha 17 de enero de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Tarragona y su Provincia en el cual se autoriza a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la entrada en el domicilio de la mercantil apelante para llevar a cabo las actuaciones que se detallan; y, con revocación de la expresada resolución, DECLARAMOS la nulidad de la entrada y registro practicados y de todas sus directas e inmediatas consecuencias; sin hacer especial condena en las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.