Sentencia Administrativo Nº 526/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 60/2008 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM. 526

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 60/2008, interpuesto por la Procuradora Doña Valentina López Valero, en nombre y representación de CATALYSIS S,L., contra la resolución dictada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el día 27/12/2007 y en la que acuerda imponerle sendas multas de 120.000 y 15.000 euros, al considerarle responsable de una infracción muy grave, consistente en poner en el mercado productos que contienen sustancias prohibidas, y otra grave, constituida por la publicidad del producto haciendo mención a propiedades curativas o con afirmaciones falsas que inducen a error. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 30/01/20089 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó la providencia de 19/02/08 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 17/03/08 se recibió el expediente administrativo y el siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.

SEGUNDO.- El día 29/04/08 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia declarando no ser conforme a Derecho la resolución recurrida. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado a la Letrada de la Comunidad de Madrid quien, el día 11/06/08 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- El 18/06/08 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en 135.000 euros y acordando su recibimiento a prueba. El 7/07/08 la parte actora presentó un escrito proponiendo como medios de prueba la pericial, consistente en el análisis de las muestras de su producto por un laboratorio independiente, y documental consistente en librar oficio a la Agencia del Medicamento para que remitiera informe completo del análisis realizado. Todos los medios de prueba fueron declarados pertinentes y se practicaron con el resultado que obra en autos. Mediante proveído de 16/06/09 se acordó extender los efectos de la prueba pericial que se llevara a cabo en el procedimiento seguido ante la Audiencia Nacional contra la aquí demandante por el mismo producto y estar por lo tanto a la recepción del informe.

CUARTO.- El día 28/01/10 se dictó una diligencia de ordenación declarando concluido el período probatorio y concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 15/02/10 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 25/02/10 presentó el/la Letrado/a de la Comunidad de Madrid las suyas insistiendo en la oposición a la demanda. Con fecha 2/03/10 se dictó una providencia acordando el señalamiento para votación y fallo el día 23/03/10, fecha pospuesta al 13/04/10 mediante auto de 29/03/10 que resolvía el recurso de reposición interpuesto por la letrada de la CAM contra la providencia de señalamiento. El 13/04/10 se acordó la suspensión del señalamiento y oír a las partes a los efectos prevenidos en el artículo 43 de la LEC . Una vez presentados los escritos con las alegaciones de las partes y a la vista de su contenido se dictó la providencia de 27/04/10 en la que se acordaba fijar la audiencia del 4/05/10 para deliberación y fallo del recurso.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y del resultado de la prueba practicada en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: CATALYSIS S.L. comercializaba el producto Blue Cap Spray; como consecuencia de los análisis realizados por la Agencia del Medicamento sobre unas muestras de los lotes V-1 y Z-1, recogidas en la Comunidad de Madrid, al detectarse en ellas la presencia de betametasona 17 propionato, aquélla acuerda el 2/04/07 la prohibición de su fabricación y comercialización, ordenando la retirada de los productos que ya estaban en el mercado; el 13/06/07 el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios acuerda la incoación de un expediente sancionador contra CATALYSIS por comercializar un producto entre cuyos componentes aparecen sustancias prohibidas y por hacerlo con publicidad que incluye afirmaciones falsas sobre sus propiedades y que inducen a error; el 19/07/07 la empresa expedientada presenta sus alegaciones al acuerdo de inicio, manifestando que no ha cometido infracción alguna; el 15/10/2007 se dicta la propuesta de resolución, donde se consideran acreditadas dos infracciones una muy grave, consistente en poner en el mercado productos que contienen sustancias prohibidas, y otra grave, constituida por la publicidad del producto haciendo mención a propiedades curativas o con afirmaciones falsas que inducen a error, y que procede imponer una sanción de 120.000 euros y otra de 15.000 euros de multa respectivamente por cada una de ellas; el 8/11/07 se presentan alegaciones a la propuesta denunciando la falta de competencia de la CAM y rechazando que hubiera cometido infracción alguna; el 27/12/07 se dicta resolución en el expediente que es conforme con la propuesta. Llegamos así a este recurso contencioso administrativo mediante el que la parte actora pretende que se anule y deje sin efecto las sanciones impuestas por las razones que, siguiendo el orden con el que se exponen en la demanda, pasamos a examinar a continuación.

SEGUNDO.- No obstante, antes de entrar a examinar los concretos motivos de impugnación opuestos en la demanda, debemos comenzar por señalar que la Sala asume y hace suya la argumentación de la recurrente en su escrito de 26/04/10 y por ello decidió continuar la tramitación del recurso y no dejarlo en suspenso en tanto se dictara sentencia firme en el seguido ante la Audiencia Nacional. Es cierto que el artículo 43 de la LEC se refiere expresamente a la existencia de una relación de necesidad entre la decisión del objeto del proceso judicial que nos ocupa y la del seguido ante la Audiencia Nacional. También lo es que estrictamente no se da esa relación de necesidad entre la valoración de la corrección jurídica de la resolución sancionadora aquí impugnada y la de atinente a la retirada del producto del mercado, que constituye el objeto del seguido ante la Audiencia Nacional. Pero también lo es que en uno y otro caso la razón que justifica ambas resoluciones viene constituida por la presencia en el producto comercializado por la actora de una determinada sustancia prohibida y que la incoación del expediente sancionador parte de la actuación de la Agencia del Medicamento, por lo que existiría el peligro de que las sentencias dictadas en uno y otro proceso pudieran realizar afirmaciones contradictorias al razonar su respectivo fallo. Esta consideración determina que en esta sentencia nos pronunciemos exclusivamente en términos limitados a la estricta valoración de la prueba de la que disponemos en relación a las normas y principios que animan el derecho sancionador, sin tocar, en la medida de lo posible, las cuestiones que pudieran afectar a la actuación de la Agencia del Medicamento.

TERCERO.- Sostiene en primer lugar la recurrente que la Comunidad de Madrid carece de competencia territorial para perseguir y sancionar los hechos que le imputa: de una parte porque su domicilio social está en la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha y allí es donde celebra los contratos que suponen la puesta en el mercado de los productos y, respecto de la segunda infracción, porque la publicidad se realiza a través de Internet. Ninguna de estas alegaciones puede prosperar puesto que la competencia territorial viene definitiva por el lugar en que se comete la infracción y si éste radica en el territorio de la CAM serán los órganos correspondientes de ésta quienes deban instruir el expediente correspondiente y, en su caso, sancionar la conducta al así derivarse del artículo 34.1 del Estatuto de Autonomía. Los bienes jurídicos protegidos por las dos infracciones que se consideran cometidas por la actora son la salud y la seguridad de los consumidores, adquirentes últimos de los productos por ella comercializados y su lesión se produce en el momento en que se ponen a su disposición en unas determinadas condiciones de comercialización. En el supuesto que examinamos las muestras del producto cosmético analizadas que motivan la apertura del expediente se encontraban a disposición del público en comercios de Madrid, de donde resulta la competencia de esta Comunidad Autónoma para valorar si tal exposición a la venta constituía infracción alguna de las previstas en la normativa aplicable.

CUARTO.- La primera infracción por la que es sancionada la actora está tipificada en el artículo 20. 3 del Real Decreto 1599/1997 de 17 de octubre sobre productos cosméticos, que es del siguiente tenor:"Son infracciones muy graves: 1. La puesta en el mercado de productos cosméticos que contravengan lo dispuesto en los artículos 4 ó 5 ...", precepto éste en cuyo apartado A) leemos:"1 . Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4 , queda prohibida la puesta en el mercado de los productos cosméticos que contengan: a) Las sustancias comprendidas en el anexo II de este Real Decreto", anexo en el que figuran los glucocorticoides, entre los que se incluye la betametasona 17 propionato. La parte actora se opone a la apreciación de esta infracción cuestionando tanto la mecánica de la realización de los análisis por la Agencia del Medicamento como sus resultados, mientras que la defensa de la Comunidad de Madrid sostiene su corrección y validez. La cuestión planteada es por lo tanto de naturaleza técnica y la Sala debe acudir a la prueba pericial practicada en sede judicial para su resolución. En el informe del perito, que es licenciado en Química y en Farmacia, se concluye que "...no podemos concluir que los picos cromatográficos hallados en la muestra se correspondan con los picos correspondientes al patrón, y debemos por tanto descartar la presencia de betametasona 17-propionato en la muestra correspondiente al lote V-1 del producto BLUE CAP SPRAY". Consta también en el expediente administrativo que una parte de la muestra recogida por la Administración para llevar a cabo el análisis se perdió y que la restante no era suficientemente representativa para poder asegurar un determinado resultado. El perito judicial ratificó a presencia judicial su informe y a preguntas del representante de la Administración explicó que había utilizado un patrón suministrado por una empresa independiente de las partes, compañía que le facilitó documentación acerca de dicho patrón que el consideró suficiente para acreditar su aptitud en relación con el dictamen que debía confeccionar. A preguntas de la magistrada que presidió el acto el perito afirma que la sustancia encontrada por la Administración, sea la que fuere pero que ella afirma que es betametasona 17-propionato, estaba presente en una cantidad muy pequeña, que él considera no puede considerada como una dosis terapéutica y que pudo haber accedido al producto como consecuencia de alguna contaminación externa. La Sala por lo tanto ha de partir en su resolución de un dictamen pericial practicado en sede judicial que, cuando menos, introduce serias dudas respecto de las conclusiones mantenidas en el llevado a cabo por la Agencia del Medicamento, dudas que no permiten considerar la prueba de cargo con suficiente fuerza de convicción para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la expedientada, y que es aplicable en el ámbito del Derecho administrativo sancionador de donde se desprende la estimación del recurso respecto de esta primera infracción.

QUINTO.- Considera además la Administración que CATALYSIS ha cometido una segunda infracción, esta grave, consistente en la publicidad de sus productos cosméticos haciendo mención a propiedades curativas, o haciendo afirmaciones que induzcan a error al consumidor, infracción prevista en el artículo 20.2.5 del Real Decreto 1599/1997 , sobre productos cosméticos, infracción que ha sancionado con una multa de 15.000 euros, como vimos. De las alegaciones de la actora y la defensa de la Administración, así como del contenido del expediente administrativo se evidencia que en última instancia la imputación se centra en el uso por la empresa comercializadora del producto cosmético Blue Cap de la frase "para la higiene diaria de la piel con tendencia a la psoriasis". Una vez desechadas otras afirmaciones que aparecían en páginas web de las que no era responsable CATALYSIS, informa la Dirección General de Farmacia que sí podría utilizarse la frase antes referida en la comercialización del producto cosmético siempre y cuando quedara claro que el producto se indica para la higiene de la piel en los períodos en que ésta se encuentra en buenas condiciones y no pueda darse a entender que el producto tiene actividad para combatir la psoriasis. En el folio 190 del expediente administrativo se contiene el oficio donde figura dicha información y se añade que se debería enviar el etiquetado con el que se comercializa el producto. Como decíamos en el fundamento anterior nos hallamos en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador y corresponde por ello a la Administración de la carga de la prueba respecto de la comisión del hecho que imputa al Administrado, así como de las circunstancias necesarias para que dicha imputación pueda desembocar en la imposición de una sanción. En el supuesto de autos la única mención que puede imputarse a la empresa que comercializa el producto cosmético por sí sola no puede considerarse incluida en la definición del tipo infractor contenida en el precepto aplicado. Era la Administración la que debería haber incorporado al expediente administrativo el etiquetado del producto o los prospectos que pudieran acompañarlo cuando se ofrece al público, para poder determinar a través de ellos si se pretendía asociar en cualquier forma el uso del producto con la cura, o mejora, de la psoriasis y, como quiera que no ha cumplido con su carga de la prueba, no puede tampoco considerarse acreditada la realización por CATALYSIS de esta segunda infracción que se le imputa.

SEXTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la estimación de la demanda y la anulación de la resolución contra la que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña Valentina López Valero, en nombre y representación de CATALYSIS S,L., contra la resolución dictada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el día 27/12/2007 y en la que acuerda imponerle sendas multas de 120.000 y 15.000 euros, al considerarle responsable de una infracción muy grave, consistente en poner en el mercado productos que contienen sustancias prohibidas, y otra grave, constituida por la publicidad del producto haciendo mención a propiedades curativas o con afirmaciones falsas que inducen a error, resolución que anulamos y dejamos sin efecto porque no es ajustada a Derecho. CONDENAMOS A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA a reintegrar a la actora, en su caso, el importe de las multas que hubiera podido satisfacer con sus correspondientes intereses. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta resolución es firme al no caber frente a ella recurso ordinario de clase alguna.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.